DERECHO ROMANO, Apuntes de Derecho Romano

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DERECHO ROMANO (USAL)

DERECHO ROMANO

CASTRESANA, AMELIA 16-

DERECHO ROMANO

Prefacio de Livio:

-Los dioses y diosas están presentes en este prefacio, y Livio hace referencia a ellos (divinidades y religión) a través de la figura de los poetas.

El Derecho nace a partir de la manifestación de un sentimiento religioso y a partir de ahí surgen las manifestaciones jurídicas.

-Existe una clara conexión entre la historia político-constitucional y la historia jurídica. Cuando esta política garantiza los derechos constitucionales surge la pluralidad, es decir, que la ley de un solo sujeto no se convierte en historia común para todas las personas: la ciudadanía participa activamente en la creación del ius. Cuando las libertades y derechos de la ciudadanía están en manos de un emperador, surge la singularidad: la ley del monarca o emperador se convierte en ley para todos, impidiendo la res publica.

-Existe una estrecha conexión entre la ética y el Derecho: la ética como moral social ciudadana. Esta ética sigue un patrón que marca la conducta. Del buen ciudadano, al que posteriormente se le reconocerá como el “buen juez”, “el buen padre de familia”.

Cuando este modelo se destruye y quiebra se resiente la ciudadanía y la política, así como el ius.

Tema 1: Los orígenes de Roma

1. El primer escenario público

A) LA URBS

La ciudad de Roma nace de un sinecismo progresivo debido a la progresiva ocupación de territorios colindantes delimitados geográficamente por las siete colinas y el río del valle del Tíber. Esta ocupación se desarrolló durante dos siglos.

Hay que descartar la leyenda de que Rómulo fue el fundador y primer rey de Roma, de la cual es cierta la importancia del rito etrusco de marcar y hacer un surco en la tierra con un arado para delimitar el territorio urbano. Dentro de este territorio se declara la paz, fuera, la guerra (“ bellum ”), es decir, se considera legítima la violencia contra los extranjeros y sobre los etruscos al invadir el territorio nacional.

B) EL REGNUM

La población dentro del espacio romano se dividirá en tribus y se empezará marcar la propiedad privada: el jefe de la tribu delimitará ante sus cohabitantes su propio territorio con el arado. Los ciudadanos creerán necesaria la fijación de unas normas de convivencia primarias para vivir pacíficamente además de que se necesitará cierta organización religiosa, política y jurídica.

Todos los datos, hasta los orígenes de las palabras, apuntan a la existencia de una estructura monárquica primitiva, de forma que a la cabeza del “Estado” estará el “rex”, elegido rex romanorum por aquellos que se asientan en el territorio nacional entre quienes hayan probado su valor en el campo de batalla consiguiendo la victoria y hayan empleado la violencia para garantizar la integridad nacional, salvaguardando la patria sin intención de enriquecerse. Este nuevo rex era nombrado rey mediante la creatio y el rey celebraba después su primer acto público, la inauguratio. En el proceso de elección, una a vez seleccionado un candidato, el jefe o los jefes de las tribus considerarán si es apropiado convocando al pueblo a unos primeros comicios (curias) , en los que los habitantes podían escuchar al candidato a rey.

El jefe de la tribu procederá a la toma de auspicios, a la consulta a los dioses, debido a su

adrogatio comenzó al descubrir el testamentum , por el que el pater, antes de morir, designaba a sus sucesores y herederos. El pater informaba al rex romanorum de su intención de acudir a las curias para hacer testamento de manera pública y declarar en voz alta a sus herederos. Mediante la adrogatio, el pater en los comicios curiados señala como herederos a aquellos hijos de la familia adoptada.

A) ASPECTOS SUBJETIVOS DE LA FAMILIA

La formación de la familia comenzará con la búsqueda de una esposa ( uxor ) y la procreación de un número determinado de hijos. La uxor tiene, al menos. 12 años y ha sido educada desde los 9 años en su casa para convertirse en matronas o materfamilias siguiendo el ideal de feminidad, que consiste en austeridad y castidad. La austeridad se traduce en el poco adorno que deben llevar y la castidad conlleva la contención sexual (prohibición de beber vino, no dejarse ver mucho en público, etc.). Esta educación que reciben las diferencia de las mulieres , las amantes del pater que formaban el ámbito privado y doméstico del jefe de la casa pero que están fuera de la estructura jerárquica familiar. No se regían por los principios de castidad y austeridad e incluso se les reclama la incontinencia sexual, extroversión y se le toleran ciertas libertades.

Una ley Oppia del 216 a.C limitó los adornos que las matronas podían llevar en público. En el 195 a.C las matronas se manifestaron en contra de esta ley y entre los varones la posición no era unánime. Catón estaba a favor de esta ley, Valerio, en contra y la ley acabó siendo derogada.

El matrimonio constituye un acto jurídico adjunto a la conventio in manum , en la que el pater afirma que tiene poder absoluto sobre la mujer (manus) , es la versión del imperium sobre la mujer. A partir de entonces, la mujer queda sometida al marido, rompiendo los lazos con su familia anterior. El Derecho romano reconoció tres modalidades distintas por las que se produce la entrada bajo la manus : el uso público de la mujer como esposa, reconociéndola como tal; comprándola al pater de la chica; y mediante la confarreatio , que es una ceremonia religiosa en la que los novios, frente a sus familias originarias y otros testigos, comparecen ante el Sumo Sacerdote en el templo dedicado a Júpiter y afirman y consienten iniciar una convivencia en común sine die (indefinidamente). Posteriormente, el Sacerdote solicita a los contrayentes que con las manos juntas partan el pan farreus frente a los testigos (vistae nunptiae). Los novios salen del templo y les lanzan nueces, símbolo de fecundidad, y bajan a la casa del novio con los testigos y afirmará: “Esta mujer que veis es mi esposa”. A partir de entonces se inicia la convivencia y la búsqueda de hijos, sobre los que el pater tendrá patria potestas y que favorece el desarrollo jurídico de la familia como estructura de poder.

La ruptura del vínculo matrimonial civil se admitirá en caso de que el affectio maritalis desaparezca por parte de cualquiera de los dos. Desde el siglo V a.C se reconoce en la ley romana la usurpatio trinopti , es decir, la esposa, para divorciarse del esposo, debía abandonar la casa de su esposo durante tres noches seguidas, rompiendo así el matrimonio. En las familias esclavas los lazos que conforman la familia son de consanguinidad, tienen un vínculo afectivo.

El nacimiento de hijos legítimos da consistencia jurídica a la familia ya que asegura el ejercicio de poder del paterfamilias mientras vive: los hijos están sometidos a él, de ahí su condición de alieni iuris. Los hijos, en calidad de herederos, darán continuidad a la familia. De ahí que la interrupción voluntaria del embrazo con destrucción del feto (aborto) implicara en la experiencia jurídica romana un atentado de la esposa contra los derechos del pater. Sin embargo, hasta la jurisprudencia clásica avanzada el aborto era una cuestión privada. Es decir, el aborto se sancionaba porque quebraba las expectativas de hijos del pater. La mujer podía acudir confidencialmente a casa del médico para pedirle una pócima abortiva que en el 75% de las veces mataba a la mujer. Si el esposo la descubría, podía divorciarse de ella, solicitar a un tribunal que sancionara su conducta e incuso exiliarla de la ciudad y del territorio nacional.

Frente a la concepción del sexo femenino de que su función es servir al amo y asegurar la continuidad del sistema potestativo y cuya individualidad se ignora, a medida que se acerca la

República su papel va aumentando, reconociéndole derecho y competencias: se le permitirá ocupar la vía pública, ser presentada como “señora de”, podrá acudir a ceremonias y se le reconoció la posibilidad de adoptar a un extraño como hijo propio. La mujer en un principio sólo hereda del paterfamilias, después, el Derecho romano impuso dos leyes: la mujer puede heredar de los hijos sobre cualquier otro pariente y, en caso de un hijo muera prematuramente, la mujer ocupa el tercer o cuarto lugar para heredar de sus hijos.

B) ASPECTOS OBJETIVOS DE LA FAMILIA: LA CASA

Sobre el territorio delimitado con el arado por el propio pater se edificará la casa, que será todo lo que se construya, se cultive, etc. Se cree que la casa era una comunidad de bienes de la que eran titulares el pater y los hijos y “la casa” constituye el referente jurídico de posición de poder y como ámbito objetivo que facilita el ejercicio de ese poder que le reconoce el derecho civil romano. Se celebra una ceremonia religiosa para buscar la aprobación de os dioses y la protección de la integridad del territorio y es dirigida por el pater. Este acto religioso es exigido por la potestas y se realiza sobre ciertos actos materiales (manu capere) y jurídicos (mancipatio/traditio). Así, las cosas quedan sometidas al control del pater que gobierna la casa.

El pater es dominus y se encarga de la comunidad de bienes que constituye su casa. El dominus es el acto de poder del pater sobre ese territorio. Marco Poncio Catón en su libro “De agri cultura” identifica la figura del pater con el bonus agrícola que conoce sus capacidades y que ejercita su sacerdocio doméstico celebrando ceremonias religiosas en honor de los dioses que protegen el campo, la casa y la familia El bonus agrícola afirma su poder exclusivo sobre la tierra, el fundo, la villa, los esclavos, los animales, etc. El origen de la comunidad de bienes está en la cualificación del jefe de la casa como “buen agricultor”, lo que implica disponer de campo, trabajar la tierra, emplear mano de obra servil, etc., porque el jefe de la casa sólo conseguirá la cualificación de bonus agrícola si es capaz de dirigir la granja y controlar las cosas que están bajo su dominio.

En el manual “De agri cultura” se añade que el hombre no debe obtener ganancias del ejercicio de la banca y casi prohíbe dedicarse al préstamo de dinero por considerarlo contrario al bonus paterfamilias.

Catón explica al sacerdote doméstico la liturgia que debe seguir y los rituales que debe cumplir, ya que son muy importantes las fórmulas que el pater tiene que recitar en voz alta, debiendo pronunciar estas correctamente. De ello depende la eficiencia de la fórmula y, por tanto, la protección de los dioses a la familia. Entre estas ceremonias destaca la lustratio , un rito mágico- religioso con el que el jefe de la casa implora a los dioses la protección del campo contra todos los peligros que puedan sobrevenir y afectar a los cultivos y la protección de la casa y de quienes forman parte de ella, y del cual está excluida la participación de la mujer. Este ritual consiste en el triple sacrificio de un cerdo, un ternero y un cordero. Esta ceremonia también está presente en el ámbito público de la civitas.

Tema 2: La Res publica romana

Al principio del comentario de Cicerón sobre las palabras de Catón, se hace referencia a la conformación de la república, formada por todos los hombres durante varias generaciones.

1. La formación de la civitas o la historia de la plebe

Según la leyenda, el derrocamiento del último res, Talquirio “el Soberbio” se produjo tras haber violado a una uxor perteneciente a la nobilitas , la aristocracia romana. Este grupo encabezó una sublevación que llevó al derrocamiento del monarca. La nobilitas era un grupo distinguido de familias que reciben esa condición por haber ocupado algún antepasado uno de los cargos más

muerte al homo sacer sin responder por ello de homicidio. En el año 448 a.C las leges Valeria- Horatiae renovaron la sanción de inviolabilidad del tribuno, cuya condición era aceptada por toda la comunidad ciudadana.

El conflicto económico se da debido a que parte de los plebeyos eran comerciantes y por ello debían disponer de cierta liquidez monetaria para llevar naves e iniciar una ruta marítima hacia lugares donde poder vender los productos a un precio sensiblemente mayor al de adquisición inicial. Sin embargo, al carecer de liquidez, tenían que pedir un préstamo a los argentari , los banqueros, en sus tabernae. Estos disponían de gran capital debido a que negociaban con el dinero que los patricios habían depositado. Estos banqueros pedían intereses muy elevados, ya que la ley no limitaba los tipos de interés, y muchas veces, el comerciante, pese a haber obtenido grandes beneficios en su viaje, se encontraba con que las deudas eran mayores, lo que le impedía garantizar el pago de esta y la supervivencia de la familia. En caso de impago de la deuda, el prestamista podía vender al deudor en el mercado como esc lavo, pero sino conseguía vencerlo al tercer intento, el banquero tenía la posibilidad de asesinar al comerciante, lo cual se acabó prohibiendo. Posteriormente, el comerciante tendrá la posibilidad de realizar trabajos en casa del prestamista y dar sus sueldo al pago de la deuda, según la Ley Poetelia Papiria de nexis del 326 a.C.

2. La Ley de las Doce Tablas

La Lex duodecim tabularum se promulgó en el 451 a.C y fue de gran importancia para la formación de la civitas. Surge a raíz de la reivindicación política de la plebe de conocer las leyes de la civitas ya que todo era fas y se acudía al Sumo Sacerdote para consultar la voluntad de los dioses sobre los distintos problemas. Querían que se confeccionase una ley igual para todos, para los dos órdenes sociales y que las leyes pudieran ser leídas y así no incumplirlas alegando desconocimiento. Estas reivindicaciones se consiguen con la Ley de las XII Tablas, con vigencia del 451 a.C al 550 d.C.

En el 461 a.C el tribuno de la plebe intentó formar una comisión de cinco miembros para que hicieran públicas las normas jurídicas más importantes de la ciudad, pero la propuesta fracasó al no ser aceptada por los patricios. Pasado un tiempo, los tribunos de la plebe propusieron crear una comisión legislativa compuesta por patricios y plebeyos que redactaran las leyes que garantizaran la cohesión social entre ellos. Los patricios aceptaron a condición de que sólo ellos formaran parte de la comisión. Se envió una embajada a Atenas para informarse de las Leyes de Solón. La comisión era de diez miembros, en principio todos patricios y estaba presidida por Apio Claudio, que redactó las diez primeras tablas. Los plebeyos se negaron y abandonaron sus puestos de trabajo y se reúnen en el Aventino para reclamar que, al menos el 50% de la comisión fuese de extracción social plebeya, lo cual se acabará cumpliendo.

Las diez primeras tablas fueron presentadas al pueblo en asamblea y sometidas a “referéndum” y fueron finalmente aprobadas. En el 450 a.C se aprobó una nueva comisión presidida por Apio Claudio que, de manera despótica gobernó la ciudad y redactó las dos últimas tablas, que no fueron sometidas a votación para su aprobación y son conocidas como tabulae iniquae.

El contenido jurídico fundamental aparece distribuido así:

Tablas I-III: normas procesales Tabla IV: derecho de familia Tabla V: tutela, curatela y sucesión hereditaria Tabla VI: negocios jurídicos Tabla VII: propiedad y sus limitaciones Tablas VIII-IX: delitos y procedimiento criminal Tabla X: ius sacrum Tablas XI-XII: normas sobre distintas materias

Cabe destacar que las diez primeras tablas contienen normas de conducta civilizada para la convivencia. Aparece el derecho laico históricamente secularizado aunque no se habla de ius, sino de lex e instituciones ciudadanas; este derecho laico surge al caer la dependencia del sentimiento religioso. Estas diez primeras tablas regulan aspectos ius publicistas e ius privacistas.

Tablas I-III: Proceso

Las tres primeras tablas se refieren al proceso, que tiene que ver con el paso de un sistema primitivo de autodefensa a otro estatal y público sobre la decisión de las pretensiones particulares. El proceso implica la realización de ciertos actos formales siguiendo el orden procedimental que marca la propia ley. Entre los ritos fijados destaca la in ius vocatio, la comparecencia del ciudadano demandado ante la administración de justicia ante la llamada del demandante. Al comparecer en el órgano jurisdiccional las partes realizar sus alegaciones. Los actos de defensa privada previstos en la Ley de las XII Tablas son tres: la legis actio sacramento , en el que el fas está muy presente, es un modo procesal declarativo en el que la realización de la justicia se halla enraizada en sentimientos religiosos. El sacramentum supone que quien juraba en falso se vería afectado por la sacratio y sería castigado como tal homo sacer. Más tarde se produce la transición del sacramentum hacia la poena sacramenti (entrega de dinero probablemente con juramento= ius iurandum ). La legis actio sacramento se utiliza para hacer valer el podel del jefe de la casa sobre los bienes familiares y defender la patria potestas del paterfamilias respecto a los hijos sometidos.

Si, por ejemplo, un ciudadano es condenado a pagar 100000 ases y pasado un tiempo no lo hace, se aplica la lex per manus inyectio que supone sacarle de su casa, atarle y hacer con él lo que se quisiera. Esto tendrá vigencia hasta el 326 a.C a nombrarse un laudo arbitral.

El meum ese aio es l primera afirmación pública de poder sobre la cosa. El pronunciamiento verbal crea a favor del emisor una posición jurídica sostenible en la medida en que dicho pronunciamiento no entre en contradicción con las palabras del otro hablante que afirme públicamente el mismo poder sobre la misma cosa. Si esto sucede, interviene el pretor, quien afirma con eficacia vinculante las fórmulas determinadas por la ley para dar cumplimiento al rito y, además, supervisa la exacta vocalización de las mismas por los contendientes.

El avance procesal más importante se produce con la legis actio per iudicis arbitrive postulationem, un modo declarativo que desvincula la realización de justicia de sus anteriores raíces religiosas. Se hacen exigibles ex lege las promesas verbales y formales entre ciudadanos y la decisión final la adopta un arbiter elegido por las partes litigantes.

Tabla IV: las dos primeras normas sobre cuestiones de familia

el traspaso de propiedad de una cosa por lo que tiene que haber testigos que den fe de la palabra oral. Entre ellos tienen que hablar el mismo idioma y conocer el significado del acto. El receptor, además de comprender su discurso, le atribuye su valor, lo que supone que el dominus pierde el dominio sobre la cosa y se la traspasa al receptor.

Tabla VII: Propiedad y sus limitaciones

La doctrina tradicional y mayoritaria hace a la auctoritas una seguridad o garantía jurídica ante posibles deficiencias que se diesen en la transmisión de dominium. En caso de que el dans simule tener el dominium y el verdadero propietario reclame la cosa al adcipiens, solicitará el verdadero propietario que la denuncia se dirija al dans.

El término auctoritas provine de augere que significa aumentar, reforzar, es decir, aumentar el usus convirtiéndolo en dominium. El uso de cualquier cosa durante dos años para las cosas muebles implicaba aeterna auctoritas frente a los extranjeros. El usus se transforma en un derecho de propiedad sobre el fundo. En definitiva, auctoritas no significa garantía ni obligación de garantía, sino más bien, título de propiedad emanado de la tenencia y uso de los bienes de manera ininterrumpida durante los tiempos previstos en la ley.

Tabla VIII-IX: Delitos y procedimiento criminal

Se distingue entre crimina y delicta: los primeros son delitos públicos ya que suponen una ofensa a la comunidad y son perseguidos por el Estado; los segundos son delitos privados y se persiguen a instancia de parte. El Derecho penal romano establece cuatro principios fundamentales:

1. El principio de la venganza privada, la ley del talión como principio de represión criminal: “ojo por ojo, diente por diente”.

2. El principio de la composición pecuniaria: víctima y ofensor llegan a un acuerdo sobre el quantum de la pena.

3. El principio de “composición legal”, ya que será el Estado quien fije la cuantía de las penas, excluyendo a los particulares implicados de la determinación de sanciones.

4. La exclusiva tipificación de delitos dolosos: el autor del ilícito ha cometido el delito conscientemente y con malicia, producido el ilícito, hay dolo.

El talio esto se sustituye por el principio de composición pecuniaria, el acuerdo entre el autor del delito y la familia de la víctima. Esto se produce cuando el daño a la víctima ha afectado a su integridad física de gravedad; si el daño es menor, interviene el Estado, que establecerá sanciones como la violación del domicilio, pago de una multa, el abofeteamiento público ( iniuria) se castigaba con una pena de 25 ases. Estas penas se verán agravadas si las realizaba un hijo a su propio pater.

Entre los delitos privados estaba el furtum (hurto), el apoderamiento de cosa mueble sustraída y elevada sin el consentimiento de su dueño. Hay que distinguir el furtum mani festum , en el que el ladrón es capturado en el momento del robo, que podría ser castigado con la muerte si había alguna circunstancia agravante, como la nocturnidad, del furtum nec manifestum, el robo no flagrante. En caso de furtum manifestum, la endeploratio exigía la presencia de testigos convocados por la víctima para realizar ante ellos la justicia privada. El robo no flagrante era castigado con una pena pecuniaria, el pago de una sanción que ascendía al doble del valor de lo sustraído. Si los usureros exigían el pago de intereses más elevados que los permitidos según la tasa legal de usura, se les imponía una multa del cuádruple.

En la Tabla IX se recogen dos normas de derecho público: la privilegia ne inroganto que consistía en que la ley debía ser igual para todos los ciudadanos romanos, que no pudiesen establecerse privilegios de clase; y la de capite civis nisi per maximun comitiatum ne ferunto, que era la pena de

muerte si se aprobaba con los ciudadanos en asamblea. Ante la comisión de determinaas faltas se le concede al cónsul o a los magistrados la capacidad de aplicar sanciones. Esto es diferente a la arbitrariedad. En caso de que el magistrado aplique multas severísimas, el nacional multado podrá acudir al pueblo presentando su defensa y pidiendo el permiso de gracia (ser absuelto), el pueblo podrá secundar o no la decisión del magistrado ( provocatio ad populum).

Tablas X-XII: ius sacrum; normas sobre distintas materias

Las tres últimas tablas son menos importantes jurídicamente y se tiene menos información sobre ellas. La Tabla XI contenía el calendario judicial, formado por los días fasci y los días nefasci, es decir, las jornadas laborables y las no laborables (el término fasci hace referencia a la manifestación del sentimiento religioso).

La Tabla XII contenía la noxae devitio (entrega noxal) estableciendo que, en caso de acto lesivo de un animal, eclavo o hijo del pater, el pater puede o pagar a la víctima por esa ofensa y asumir la responsabilidad que el juez considere, o puede entregar a la víctima quien le haya ofendido.

En la Tabla X se recoge los preceptos de salubridad pública, como la inhumación e incineración de cadáveres, prohibiéndose las piras funerarias en suelo urbano y delimitando zonas para ello.

3. Res publica: magistratus, senatus, populusque romanus

Los tres ejes de este período son las magistraturas, el Senado y el pueblo romano. Hay un equilibrio de poder entre estos tres ejes que está garantizado constitucionalmente mediante controles recíprocos para evitar el abuso de poder.

MAGISTRATURAS REPUBLICANAS

Los principios rectores de las magistraturas son claves y el principal que regula a los demás es el de garantizar mayores índices de democracia. El término magistratus describe el cargo público y oficio político, también al ciudadano romano libre que lo va a ocupar. Los principios rectores son la electividad, la anualidad, la colegialidad, la gratuidad y la responsabilidad por los actos cometidos en contra de los intereses públicos y privados.

La electividad

Los magistratus son cargos electivos por asamblea popular mediante sufragio y con su voto en mayoría absoluta eligen al magistrado para que desempeñe esa función durante un tiempo. Todos los cargos son electivos menos el de dictator, que se recoge constitucionalmente y cuya figura aparece en tiempos de crisis siendo elegido para resolver los aspectos más relevantes de esta.

La anualidad

El candidato elegido para la magistratura la ocupará durante un año con el fin de que un mayor número de ciudadanos ocupen este cargo (cursus honorum) y evitar que el magistrado cometa abusos de poder. Según la Constitución republicana, todas las magistraturas deben regirse por la anualidad menos dos casos: la dictadura, en la que el dictador sólo podrá permanecer seis meses o menos si ha conseguido resolver la crisis, y la censura, en la que el colegio de los dos censores se encargan del censo de los ciudadanos por lo que su “vigencia” se prolongará a medio año más.

La colegialidad

La colegialidad implica que ambos cónsules elegidos dispongan del mismo y único poder (imperium) político público, concedido a ambos por igual (par potestas). En la praxis diaria constitucional se distribuyen las tareas políticas entre los dos: un cónsul se mantenía en la ciudad, no la abandonaba y ejercía el poder político (imperium demi) ; el otro cónsul se

minores e investido del máximo poder de imperium, habría cumplido al principio, al formarse la civitas, funciones militares como comandante jefe de las tropas.

A partir del 367 a.C el pretor aparece como magistrado electivo, anual, dotado del máximo poder de imperium y la competencia jurisdiccional propia y exclusiva. Cuando hay una laguna legal el ciudadano acude al pretor que, como magistrado jurisdiccional puede protegerle y ampararle concediéndole una tutela judicial efectiva (iurisdictio). Al pretor acuden los ciudadanos para reclamar el reconocimiento de los intereses particulares que se estiman legítimos y que han sido lesionados. Si el pretor estima las pretensiones de las partes, dare actionem , otorgará los medios procesales necesarios para iniciar el procedimiento y sustanciar las pretensiones de los litigantes; y, además, ius sum iudicare , ordenará al juez que resuelve la controversia mediante el pronunciamiento de la sentencia judicial.

El pretor publicaba cada año las normas procesales por las que se regiría durante su mandato, una especie de programa jurisdiccional que elaboraba con la ayuda de los juristas y que se conoce como Edicto del Pretor.

LA CENSURA: EL COLEGIO DE LOS DOS CENSORES

La censura fue una magistratura ordinaria que gozó de mucho prestigio social, era el escalón político más alto que se podía alcanzar. Las tensiones entre patricios y plebeyos podrían justificar la aparición de la censura como réplica patricia a la conquista plebeya de acceder a los tribuni militum consulari potestate. La censura surgió en torno al 443 a.C y estuvo ocupada exclusivamente por ciudadanos patricios hasta el 351 a.C. La competencia principal de los dos censores fue la de elaboración del censo, para lo cual contaban con un plazo de 18 meses- rompiendo la anualidad de la magistratura-.

Los censores no disponían de imperium sino de potestas y tenían que acudir a los magistrados superiores para sancionar las violaciones de los ciudadanos a los preceptos censorios. Los censores promulgaban una lex censui censendo dicta en la que fijaban los criterios a seguir para la confección del censo. Del censo dependía la integración del ciudadano en las estructuras del “Estado” y la determinación precisa de los deberes militares y las obligaciones fiscales de cada ciudadano inscrito. La inscripción en el censo daba fe de la condición de civis del inscrito: ciudadano romano, miembro de la civitgas y titularidad de la “nacionalidad romana”.

Bajo juramento, el ciudadano indicaba la edad, número de hijos, los bienes y los fundos sobre los que disponía del derecho de propiedad. Los censores registraban al ciudadano en la tribu y centuria que le correspondía. La confección del censo se cerraba con la lustratio, una ceremonia religiosa con el sacrificio de tres animales.

Los censores ejercían cierto control sobre los ciudadanos, sus costumbres y vida personal, ya que determinadas conductas, como el abuso de divorcios o el no presentarse a las levas conducía a la inclusión de una nota censoria desfavorable que podía suponer el traslado de tribus o de centuria.

Los censores también tuvieron competencias en la concesión de suministros públicos, la contratación de obras públicas y los arrendamientos o “concesiones administrativas de uso y disfrute” a favor de particulares y por un periodo inferior al lustro.

SENATUS (SENADO)

Fue un órgano consultivo, supremo que asesoraba a los magistrados ante circunstancias políticas difíciles y complejas o en situaciones de crisis social y económica con evidentes repercusiones para la población. Está formado por senes, ancianos (mayores de 45 años), que tenían que haber cursado una carrera política completa, ocupando varias magistraturas.

Su elección correspondía a los censores a partir de la Lex Ovinia, pero la conscriptio fue la vía más

utilizada para la preselección de candidatos, todos los ciudadanos que habían cursado una magistratura curul formaban parte de la lista de candidatos. También la cooptación sirvió como vía de ingreso al Senado y es la votación favorable de los senadores ( símiles a similibus cooptantur )=los iguales votan a sus semejantes.

Tuvieron un gran poder los senadores a pesar de carecer de poder legislativo, ya que elaboraban dictámenes aconsejando al cónsul sobre un asunto de Estado en caso de este no supiera proceder y, aunque no era obligatorio seguir el dictamen del Senado, siempre lo hacían. La trascendencia del Senado se debe a la auctoritas patrum, es decir, el Senado debía ratificar las decisiones adoptadas por los ciudadanos en asamblea, aunque estas hubieran obtenido mayoría absoluta. Otras de las funciones del Senado es el control de las asociaciones ciudadanas; la autorización de los fondos públicos para la financiación de las campañas militares que dirige el cónsul y la autorización de nuevos cultos a introducir en la civitas.

Para votar se convocaba al Senado y, tras escuchar al cónsul domi o al cónsul militae , realizaban un debate sobre las distintas posturas y buscando una solución. La votación se realiza levantándose del asiento: si van a la izquierda, el voto es a favor, si van a la derecha, en contra. Los senadores a pres no tenían derecho a voz, por lo que no podían intervenir en el debate, aunque sí tenían derecho a voto.

POPULUS ROMANUS

Hay dos concepciones de populus: una, del conjunto jurídico de ciudadanos para la consecución de fines comunes; y otra, que identifica el populus con los comitia como órgano constitucional fundamental en la Res publica.

El pueblo toma sus decisiones en asamblea popular, los comicios centuriados y los comicios por tribus. La plebe adopta las concilia plebis. Los comicios centuriados inicialmente no serán democráticos, sino que se guiarán por criterios etimocráticos, es decir, según la riqueza de sus miembros. Estas asambleas eran convocadas por el magistrado 24 días como mínimo de antelación y tras haber hecho un sondeo entre los ciudadanos asegurándose de que la respuesta iba a ser favorable. El ciudadano era llamado y emitía su voto oral: uti rogas, si era a favor, antiquor si era negativo, en contra del proyecto presentado y discutido en asamblea. La votación se suspendía al conseguir un voto unánime. Los miembros de la tercera y cuarta clase censitaria no eran llamados a votar ya que los miembros de la primera y segunda clase tenían los mismo intereses por lo que votaría por aquello que les beneficias, consiguiendo mayoría absoluta y declarando como terminada la votación.

A partir del siglo III a.C se realizó una reforma de la praxis política de la ciudadanía, apareciendo la tribu como unidad de voto (comitia tributa). El voto pasará a ser escrito y secreto, empleando unas talillas declarando ubi rogas o antiquor.

Las asambleas populares tendrán tres competencias: legislativas, al presentar un proyecto de ley ( rogatio legislativa ); electorales, de elección de cargos tras la preselección de ciudadanos (realizada por quien ya ocupaba una magistratura, lo que generó quejas por parte de los ciudadanos ya que los elegidos eran del mismo grupo socia que los que estaban en el poder). Se realizarán dos reformas: se va a fijar un máximo legal para desempeñar el oficio público, prohibiendo repetir el mismo cargo dos veces excepto una vez pasados muchos años; se fijarán unas leyes que establecerán una cierta jerarquía (quien haya sido censor puede optar a la pretura, por ejemplo), abriendo el círculo a nuevos candidatos.

Además, la función de los comicios centuriados es la provocatio ad populum que implica, entre otras cosas, revisar la sentencia de un magistrado de pena capital.

personal un ejército privado y lo pone a disposición del Senado. El Senado vio en Octavio una especie de “salvador de la patria” y le admitió en el órgano senatorial. Octavio vence a Marco Antono en Módena y reclama el derecho al triunfo y marcha con sus legiones sobre Roma y en el 43 a.C es elegido cónsul. Se aproxima a Marco Antonio y junto con Lépido, jefe de las tropas, forman el triunvirato.

César Octavio urdió varias “campañas difamatorias” contra Lépido y M. Antonio. Contra Lépido inició una campaña de desprestigio haciendo correr la voz de que el comandante militar iba a acaparar para él sólo el botín de guerra, sin compartirlo con los soldados de sus propias legiones. Los soldados fueron abandonando a su jefe de filas y Lépido fue depuesto. Contra M. Antonio dirige una campaña difamatoria basada en circunstancias personales, como el enamoramiento de este hacia Cleopatra, diciendo que aquella unión era peligrosa para la integridad y supervivencia de Roma porque la fuerza de Cleopatra era grande y acabaría con las tradiciones occidentales propias de la ciudadanía romana. Cao, tras la coniuratio Italiae et provinciarum (conjura de Italia y todas sus provincias), declara la guerra a Cleopatra, siendo la conjura la justificación del golpe de Estado. Marco Antonio es vencido en la batalla de Accio el año 31 a.C.

El 27 a.C Octavio anuncia que pretende retirarse de la vida pública pero, ante la insistencia del Senado, se hace nombrar cónsul ininterrumpidamente y se le concede el título de prínceps Ausgustus, suponiendo esto que superase a todos en auctoritas (prestigio), pero no en potestas (poder). Tras renunciar al consulado obtuvo dos poderes fundamentales: la potestad tribunicia que le otorgaba la posibilidad de veto de cualquier acto o propuesta de un magistrado no sólo en la ciudad, sino en todo el territorio dominado por Roma; y el poder sancionador, la coercitio y la facultad de convocatoria de la asamblea popular, el ius agendi cum populo. En el 12 a.C se le nombra pontífice máximo.

Como príncipe-el primero entre iguales- se erige en moderator rei republicae para moderar y controlar las contiendas entre las distintas castas políticas (según Suetonio). En sus memorias se hace llamar “salvador de la república romana” afirmando haber reestablecido el orden republicano, sin embargo, coexisten dos regímenes políticos: un orden republicano muy disminuido y un régimen imperial. Se descubre una nueva Hacienda Pública ( Fiscus Caesares) y el funcionariado público (cancillería imperial) cuya máxima figura es el prínceps ; esta cancillería se encargaba de financiar campañas y actos públicos del emperador. Los funcionario trabajaban adscritos a distintas oficinas o scrinia :

a) ab epistulis ¸ en la que los funcionarios se ocupan de la correspondencia oficial del príncipe.

b) a rationibus¸ cuyos funcionarios gestionan la administración del fisco imperial.

c) a cognitiobus, en la que se administraban todas las cuestiones judiciales sometidas al príncipe.

d) a libellis, cuyos funcionarios cursan las quejas y las peticiones que los ciudadanos hacen al prínceps.

Por otro lado, el Principado conserva, al menos formalmente, el ordenamiento republicano con sus tres instituciones políticas características: el Senado funciona con más poder que en la República, los magistrados siguen siendo elegidos en asamblea popular y el pueblo vota sus leyes en comicios. Pero el príncipe y los sucesivos emperadores ocupan una posición más fuerte que la de cada una de las instituciones políticas republicanas que no están en pie de igualdad respecto al emperador. El prínceps convoca al Senado, que vota afirmativamente su propuesta, reflejando así la sumisión al emperador. Esta concentración de todos los órganos de producción de Derecho bajo la voluntad del prínceps impidió la pluralidad.

TEMA IV: Fuentes del Derecho

Gayo, Instituciones Gayo menciona las fuentes del Derecho principales: las leyes, las costumbres y el derecho propio. Hay que distinguir entre decretum e ius. Con la creación de la duodecim tabularum surgen las diez primeras tablas, normas de convivencia pacífica y civilizada aprobadas por el pueblo (=derecho propio de los ciudadanos=derecho civil entendido como las leyes que aseguran la convivencia pacífica). Son normas de obligado cumplimiento y conocimiento para toda la ciudadanía romana. Gayo fundamenta el derecho de gentes en el Dcho. natural y alega que es necesario porque está inspirado en la naturalis ratio; esta será igual al orden natural de las cosas. El ius gentium no es internacional sino plurinacional ya que tiene que ver con la ciudadanía romana y se distingue del derecho civil en el fundamento natural del derecho de gentes, el cual también entenderán fenicios, galos, griegos, etc.

1. El concepto

Gracias a la pluralidad de fuentes de Derecho se creará un mejor Derecho y todas las fuentes del Derecho se acabarán concentrando en unas solas manos, las del emperador, que acabará siendo el último creador de Dcho.

Hay que distinguir entre de-rectum e Ius entre los que debe haber un equilibrio. El de-rectum es la dirección que debe seguir la comunidad ciudadana para conseguir la convivencia pacífica, mientras que el ius es un ordenamiento jurídico, un sistema de normas de convivencia pacífica debidamente ordenadas. El ius tiene dos variantes: una que equivale a las facultades, al ordenamiento jurídico de una nación (=derecho subjetivo); y otra que equivale a al tutela judicial efectiva que concede un pretor o magistrado a un ciudadano, que crea un ius en sentido dinámico. El quehacer de la jurisprudencia también es ius (ars boni et aequi).

Hay varios principios rectores que van a gobernar la producción jurídica: la potestas y la auctoritas. Dentro de la potestas están las leyes ( leges) y también abarca el poder político en la magistratura jurisdiccional. La auctoritas prudentium es la de los iuri prudenti o jurisprudencia, que hace referencia a aquellos juristas que investigan para los casos el derecho de su ciudad, haciéndose especialistas. Esta auctoritas prudentium es el punto de encuentro entre la auctoritas y la potestas ; esta goza de reconocimiento.

Históricamente, el ius nace como un fenómeno religioso, como fas , que es la representación de las costumbre de los mores maiorum , los antepasados, la cual será identidad nacional. El Sumo sacerdote convertirá el fas en ius mediante la interpretación de la voluntad de los dioses al presentarle un ciudadano un problema para que se haga justicia. Fas es lo permitido, aquello que los dioses dejan o no hacer a los hombres.

El monopolio jurídico-pontifical empieza a quebrar tras la promulgación de la ley de las XII Tablas. El secretismo que caracterizaba cada una de las intervenciones del pontífice en la interpretación de los mores maiorum y en el uso de los ritos mágico-religiosos fue cediendo a favor de la seguridad jurídica que trajo el código decenviral. Ahora es el Derecho con mayúscula un “orden jurídico determinado”: ius como sistema ordenado de principios, normas e instituciones, que, a su vez, reconoce otras dos realidades del ius : por un lado, “las facultades” que ese mismo ordenamiento

quienes les preguntaban.

A partir de la mitad del siglo II a.C los jurisconsultos introducen la deducción lógica en las motivaciones de sus respuestas. Son las rationi decidendi , unas son de tipo lógico-deductivo , en las cuales la premisa de la que parte el jurista es una premisa incontestable generalmente admitida, y por ello el jurista dará una respuesta que será una verdad indubitada; otras son de tipo lógico-probabilístico, en las que el jurista opta entre varias premisas igualmente válidas por una que funciona como premisa probable, y tras el razonamiento lógico-deductivo accede a la solución probable. No es la única solución posible, ni indubitada. Otros juristas pueden optar por otras con igual probabilidad.

También acudían a casa del jurista ciudadanos particulares que buscaban asesoramiento ante la inminente celebración de un negocio jurídico; querían conocer el parecer del experto sobre las condiciones de contratación y las garantías que debían incorporarse al negocio en aras de la seguridad jurídica. Esta es la jurisprudencia cautelar.

También los magistrados e incluso los jueces precisaban las recomendaciones de los juristas en determinados casos. El pretor solía consultar al jurista la oportunidad de dar tutela judicial al ciudadano en determinados casos no contemplados en la ley. El jurista respondía al magistrado en función de la demanda de justicia material que reclamara el hecho en cuestión; en caso afirmativo, si el jurista estimaba justa la tutela de los intereses en juego en esa situación de hecho, animaría al pretor a dar acción al particular para que este pudiese hacer valer en juicio su pretensión legítima ( dare actionem ). Cuando el pretor acude a casa del jurista sólo se emplea la palabra oral. Cuando hay algunos precedentes y el caso no es totalmente novedoso, el jurista le recomendará al pretor seguir la conducta tomada en el precedente.

Los aspirantes jóvenes a pretores presentan un programa de actuación jurisdiccional durante la campaña electoral y en él introducirá las novedades llevadas a cabo por sus antecesores y las que él planea llevar a cabo. Aunque al cabo de unos años, se empezó a dar el plagio, unos candidatos copiaban el programa de sus antecesores.

También acuden a casa del jurista aprendices de juristas que habían estudiado Derecho romano en la universidad y empezaban a ejercer. Pedían consejos a los juristas considerados como sabios, y su opinión sobre la defensa de un cliente. La respuesta del jurista será anotada y la citaban en el juicio.

Según Max Kaser, esta jurisprudencia es casuística porque para los juristas las circunstancias de cada caso son particulares y las resoluciones de justicia no se consideran transferibles para otro caso. Cabe mencionar que no hay explicaciones de la razón de las respuestas del jurista, de cuál es su motivación jurídica. Sin embargo, las decisiones adoptadas en un principio individualmente para un caso concreto empiezan a generalizarse por el prestigio del jurista y por la propia trascendencia del caso concreto, que se convierte en “caso-guía” para otros muchos. A fuerza de precedentes, la jurisprudencia romana llegó a la formulación de las regulae iuris , las definitiones y las distinctiones , los principios formulados así serán recitados frente a los órganos jurisdiccionales romanos por los jóvenes letrados y serán considerados por los jueces y tribunales.

B) LA JURISPRUDENCIA CLÁSICA

El papel de la jurisprudencia cambió al crear Augusto el Consilium Principis , que era un consejo asesor compuesto por juristas a los que se les pagaba por los servicios prestados. Los juristas miembros del Consilium disponían de ius publicae respondendi , es decir, sus respuestas y recomendaciones encontraban ahora fuerza en la auctoritas del emperador más que en la propia del jurista.

Sin embargo, hubo juristas que prefirieron conservar intacta su independencia de criterio. Optaron

por ejercer la jurisprudencia con libertad e independencia y algunos de ellos lo lograron con éxito, como Labeón. Este fue el principal jurista del Principado y no hay dudas de su republicanismo y de su hostilidad hacia Augusto y su régimen. Contemporáneo a Labeón fue Capitón, cuya adscripción al bando del principado le reportó una gran fama. Otro autor fue Sabino, que dispuso de ius publicae respondendi otorgado por Tiberio y fue jefe de la casa sabiniana.

La obra de la jurisprudencia clásica romana de Labeón transformó la jurisprudencia y en su obra “Respnsa” recoge las respuestas de los juristas a los jóvenes letrados. El jurista pasa a escribir monografías sobre un mismo tema y con aportaciones propias del autor. Los juristas serán contratados en escuelas romanas y se emplearán manuales (“Institutiones”) El plan de estudios de las Escuelas de Derecho refleja la veneración de los maestros hacia los juristas clásicos. Según la Ley de Citas de Valentiniano III los jueces deben atenerse en la resolución de conflictos a las opiniones de Gayo, Paulo, Papiniano, Ulpiano y Modestino. Ante una división de opiniones, había que seguir la doctrina de Papiniano.

Los jóvenes letrados empezarán a presentar casos hipotético a los juristas, que darán su propia respuesta ( Quaestiones ) y el conjunto de esas respuestas forman la “Digesta”.

Justiniano accedió al trono en el 527 d.C y pretendió la unidad legislativa y su misión no fue otra que la de redactar ordenadamente las normas vigentes del Imperio como recopilación de leges y de iura. En 7 años la compilación está concluida. La primera edición del Códex sigue el mismo orden de materias que el Edicto del Pretor. Los Digesta o Pandectae se preparan por una comisión mixta compuesta por profesores de la Escuela de Berito y Constantinopla, además de 11 abogados, presididos por Triboniano. Justianiano ordena compilar los escritos de la jurisprudencia clásica y los comisarios encargados de la selección de obras lo hacen respecto a la calidad de la literatura elegida. El emperador Justiniano exigió a los comisarios encargados de la confección del Digesto que introdujeran las alteraciones que creyeran necesarias para adoptar el derecho del pasado al vigente del VI d.C. Partes de la compilación son también las Instituciones (523 d.C) dedicadas a la enseñanza del Derecho romano. Y las Novellae son las constituciones imperiales publicadas tras la segunda edición del Código.

Justiniano nombró una comisión de expertos para realizar una recopilación de leges- de constituciones imperiales- y de iura -escritos de jurisprudencia clásica. Cabe destacar la importancia de los profesores de las Escuelas de Berito y Constantinopla, cuyos profesores no entendían la obra de jurisprudencia clásica debido a la falta de conocimiento, por lo que la modificaban y manipulaban para poder comprenderla y explicarla en clase; establecen unos esquemas (glosemas) de docencia y prescinden de los debates.

4. El Edicto del Pretor

Es una especie de “programa de actuación jurisdiccional” que el magistrado publica a comienzos de su mandato constitucional para general conocimiento de la ciudadanía. El particular tendrá que leer el texto del Edicto y comprobar si su caso está o no previsto por el mismo. En caso afirmativo, el ciudadano señalará la coincidencia entre sus propias circunstancias personales de solicitud de protección y aquellas previstas en el Edicto. Y el magistrado procederá a hacer una comprobación de la coincidencia, si esta existe, la protección se hace realidad.

El derecho pretorio se va atrofiando durante el Principado ya que desde hace tiempo los nuevos magistrados electos asumían como propio el Edicto de su antecesor, lo que lo convirtió en un Edicto anquilosado y, además, la progresiva centralización y control de toda la actividad jurisdiccional en la oficina de la cancillería imperial fue atrofiando las normas pretorias y llegó un momento en el que se sintió la necesidad de ordenar toda esta materia de manera definitiva. Fue Salvio Juliano quien redactó la codificación del Edicto en torno al 138 d.C ( Edictum perpetuum ). Juliano incorporó un apéndice a la codificación con el Edicto de los ediles curules. Los principios y