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3º I. SOCIEDADES
DERECHO MERCANTIL: SOCIEDADES.
TEMA 1. Teoría general de sociedades. Sociedades personalistas (colectiva y comanditaria simple) y cuentas en participación. SOCIEDADES PERSONALISTAS (COLECTIVA Y COMANDATARIA SIMPLE).
1. ASPECTOS GENERALES A. Noción La regla general es que la sociedad mercantil nace de un acto o contrato colectivo o pluripersonal que se proyecta en dos aspectos:
- Aspecto contractual o instantáneo: es un acuerdo social de fundación.
- Aspecto institucional o permanente: el contrato de sociedad crea una organización de personas a las que se le reconoce personalidad jurídica y capacidad de actuación y se le atribuye la condición de empresa social. La excepción sucede porque la ley permite que las sociedades se constituyan por negocios unilaterales en los que concurre una persona física o jurídica, por ejemplo: la Sociedad Anónima Unipersonal (SAU) o la Sociedad Limitada Unipersonal (SLU). Por lo que, la sociedad se basa en un contrato pluripersonal más dos aspectos: se crea la sociedad y ésta tiene un representante de todos o de uno si es unipersonal. A veces es útil que la sociedad se pueda formar por una persona siendo un negocio unilateral, creando así una sociedad unipersonal. B. Tipos de sociedades Los tipos de sociedades se pueden distinguir según: 1 - Su dimensión: a. Microempresas b. Pequeñas empresas c. Medianas empresas d. Grandes empresas e. Grandes empresas cotizadas en bolsa 2 - Estructura jurídica, que a su vez pueden ser: a. Generales, y dentro de éstas:
- Personalistas: colectivas y comanditarias
- Capitalistas: sociedad anónima y limitada b. Especiales:
- Mercado financiero: bancos (sociedades anónimas especiales), aseguradoras, empresas de servicios inversión, sociedad de garantía recíproca.
- Mercado social: sociedades laborales y cooperativas.
- Mercado profesional: sociedades profesionales. Respecto a las sociedades mercantiles generales hay que destacar algunas notas: ➢ Las sociedades personalistas tienen el denominador común de que no limitan la responsabilidad de sus socios que constituir un mayor riesgo. ➢ Las sociedades capitalistas tienen el común denominador de que limitan la responsabilidad de los socios de lo que han aportado de las deudas sociales. La máxima pérdida es perder el valor de sus acciones, pero no verá afectado su patrimonio personal por las deudas. En conclusión, se aísla el riesgo. ➢ En la sociedad personal el socio puede verse obligado a responder de las deudas sociales de forma subsidiaria a la sociedad; no puede pasar a sus acreedores.
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Además, afecta a las dos sociedades el significado económico de las sociedades generales en varios aspectos: 1 - Para conocer el éxito empresarial económico de cada tipo social hay que acudir a las estadísticas anuales que ofrece el Colegio de Registradores de la Propiedad, Bienes Muebles y Mercantiles sobre el número de sociedades constituidas anualmente. 2 - La mayor parte de sociedades mercantiles generales que se constituyen son capitalistas porque el beneficio de la limitación de la responsabilidad de los socios es menor. 3 - Dentro de las sociedades capitalistas la que mayor éxito tiene es la sociedad limitada porque su régimen legal es más flexible y económico (más barato) que el de las sociedades anónimas. 4 - En los últimos años se han querido introducir novedades sociales con un éxito limitado, por ejemplo, los empresarios de responsabilidad limitada por la Ley de 2014 o las sociedades limitadas de función sucesiva o las sociedades de responsabilidad limitada. Por otro lado, las sociedades especiales tienen un régimen específico, por ejemplo, el Banco Santander es una sociedad anónima especial o las sociedades profesionales. Constitución de las sociedades mercantiles. Por último, hay que destacar la constitución de las sociedades mercantiles. La sociedad mercantil para que exista se tiene que constituir en un procedimiento que tiene dos fases: 1 - Su contrato constitutivo se tiene que reflejar en una escritura pública notarial en la que se deben incluir los estatutos. 2 - Se tiene que inscribir la escritura en el Registro Mercantil. Este procedimiento bifásico es un proceso de control de calidad jurídica que permite comprobar que todas las sociedades mercantiles antes de comenzar su actividad deben pasar dos filtros: a. La corrección de la escritura por el notario. b. El filtro del registrador mercantil que vuelve a controlar la calidad de la escritura. En la constitución de la sociedad, la escritura pública es un requisito esencial para el nacimiento de una sociedad mercantil regular; y, por lo tanto, si el contrato constitutivo no se refleja será una sociedad irregular. Además, el requisito de inscripción en el Registro Mercantil también es un requisito obligatorio para el nacimiento de la sociedad mercantil y por eso, mientras la escritura no esté inscrita se le llama sociedad en formación. Por lo que, la inscripción en el Registro es una manera de dar publicidad a la sociedad. C. Personalidad jurídica La personalidad jurídica implica tres aspectos principales: Reconocimiento. El Código de Comercio y la legislación societaria reconocen a las sociedades mercantiles constituidas de forma regular o le atribuyen personalidad jurídica que se refleja en su capacidad para realizar actos jurídicos o contratos como una persona separada; si bien, ese grado de autonomía es diferente en el caso de las sociedades personalistas y capitalistas, porque en las capitalistas es más claro el hermetismo o separación patrimonial o personal de los socios respecto de la sociedad. El TC ha reconocido que, en general, es equiparable la posición frente el derecho de una persona jurídica al de una persona física, así, por ejemplo, ha admitido que el art. 14 CE es predicable también de las personas jurídicas o las sociedades, pero, sin embargo, esta equiparación tiene sus límites en diferentes situaciones jurídicas. El reconocimiento de la personalidad jurídica tiene tres tipos de efectos o consecuencias; 1 - El ente social es un sujeto de derechos y deberes y en particular tiene capacidad jurídica para desarrollar una actividad empresarial estableciendo relaciones internas entre sus socios y externas con acreedores.
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La sociedad colectiva tiene una eficacia supletoria porque se aplica en las hipótesis en las que los socios han querido constituir una sociedad mercantil, pero no han elegido un tipo concreto. La sociedad colectiva puede tener una eficacia funcional en los casos en los que se quiera ofrecer la máxima confianza y seguridad en las personas externas que contraten con la sociedad; ej. Auditorias o servicios profesiones de abogacía, etc., porque en estos casos los terceros que contratan con la sociedad tendrán un doble escalón de responsabilidad patrimonial debido a que: por un lado, podrán dirigirse contra la sociedad; y, por otro lado, si la sociedad no es solvente para pagar sus deudas podrán dirigirse contra el patrimonio personal de sus socios. b. Características. La sociedad colectiva tiene 3 características: 1 - Es una sociedad personal porque se basa en la hipótesis de que es una comunidad de trabajo de todos los socios que desarrollan una actividad mercantil y por lo tanto intervienen en la gestión social. 2 - La manifestación externa principal de lo anterior consiste en que la sociedad colectiva tiene que operar con un nombre o razón social que incluya el nombre de todos los socios o de algún socio, y esa razón social debe inscribirse en el Registro Mercantil. 3 - La responsabilidad de los socios es PISS: personal, ilimitada, solidaria entre los socios y subsidiaria respecto a la sociedad. c. Constitución La sociedad colectiva se constituye en dos fases: 1 - Reflejo del contrato constitutivo en una escritura pública otorgada ante notario. 2 - Inscripción de la escritura en el Registro Mercantil competente para la calificación por parte del Registrador competente. La escritura de constitución deberá reunir las indicaciones legalmente exigibles, y son las que se refieren fundamentalmente: a la identidad de las sociedades colectivas, a la participación capital de cada socio, la denominación o razón social, el domicilio de la sociedad y a los pactos lícitos adicionales que quieran incluir los socios. d. Modificación Para modificar la escritura de constitución es necesario el consentimiento de todos los socios colectivos salvo que se haya establecido un pacto en contrario; la excepción es que se pueda modificar la escritura ante acuerdo mayoritario siendo frecuente el pacto estatuario de modificación de escritura pública en caso de que fallezca un socio. e. Razón o denominación social La razón o firma social de una sociedad colectiva se caracteriza por dos principios: 1 - El principio de unidad porque en estas sociedades la razón o denominación social opera como nombre comercial. 2 - El principio de veracidad porque la razón social de una sociedad colectiva debe incluir el nombre de todos sus socios o el nombre de alguno o algunos y añadir “y compañía”; este tipo de principio por su importancia se caracteriza mediante la prohibición de incluir en la razón social el nombre de personas que no sean socios y mediante la responsabilidad personal de los sujetos que incluyan su nombre de forma consciente sin ser socios. f. Relaciones jurídicas. Hay dos tipos de relaciones jurídicas: internas o externas. Dentro de las internas se encuentran: 1 - Aportación: todos los socios colectivos se obligan a hacer una aportación al patrimonio de la sociedad; estas aportaciones pueden consistir en bienes o en dinero; o en la actividad (aportaciones industriales). 2 - Administración de la sociedad: i. La designación y revocación de los administradores se realizará en la escritura constitutiva como pacto estatuario y, por lo tanto, será irrevocable esa designación y solo podrá modificarse por consentimiento de los socios colectivos.
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ii. Existen dos hipótesis de ejercicio de la actividad gestora de la sociedad colectiva: por un lado, cuando la escritura limita la gestión social a uno o varios socios; por otro lado, cuando la escritura no limita la gestión social, se confiere por los estatutos a varios socios la gestión, que a su vez pueden conferirse las facultades de gestión de forma conjunta (todos juntos) o solidaria (puede hacerlo cualquiera). iii. La relación jurídica del administrador con la sociedad es una relación orgánica que exige que el administrador desarrolle su administración con la diligencia propia de un buen empresario; si es negligente se hará responsable de los daños que hayan causado a la sociedad, en caso de que se pruebe culpa o dolo; y, podrá ser retribuido su cargo en caso de que lo prevea la escritura de constitución. iv. El hecho de que la gestión social se confíe a uno o varios socios no es compatible con el derecho de información que el resto de los socios tienen para examinar la gestión social reflejada en la contabilidad. 3 - Existe un principio de limitación del ejercicio por parte de los socios de la sociedad colectiva del desarrollo por cuenta propia de la nueva actividad que desarrolla la sociedad colectiva. Este principio es coherente con que una sociedad colectiva es una comunidad de una actividad mercantil en la que todos los socios tienen un derecho de asignación directa en la gestión social y, por lo tanto, tienen un deber de fidelidad hacia la sociedad. Esta regla de exclusividad se matiza distinguiendo tres situaciones: i. Si se trata de un socio industrial que solo aporta actividad la exclusividad será absoluta sin posibilidad de que haya autorización; es decir, hay exclusividad siempre que lo autoricen expresamente los socios. ii. Si se trata de un socio colectivo que aporta bienes y actividad (industria) la incompatibilidad o exclusividad es relativa porque la sociedad le puede autorizar de manera expresa o tácita. iii. Si es un socio colectivo que solo aporta bienes no se produce dicha incompatibilidad o exclusividad. 4 - Participación en resultados: hay que destacar 3 ideas importantes. i. En la sociedad colectiva se constituye un fondo común con las aportaciones de los socios y el titular de las aportaciones es la sociedad; y el patrimonio común sirva para desarrollar la actividad de la sociedad, y a raíz de dicha actividad, el patrimonio aumenta o disminuye. ii. Las sociedades colectivas deben formular sus cuentas anuales que deben reflejar una imagen fiel del estado del patrimonio, de la situación financiera y los resultados de la sociedad. iii. Los socios tendrán derecho a participar en los resultados positivos (si hubiese) conforme al criterio establecido en la escritura de constitución que generalmente será el porcentaje de participación en el capital inicial. Las relaciones externas son: 1 - Representación: la sociedad colectiva estará representada frente a terceros por los socios autorizados para utilizar la firma social, y esa autorización deberá constar en la escritura de constitución. La ley es formalista en cuanto a los efectos de la firma social, porque los actos o contratos suscritos en nombre de la sociedad colectiva por los socios autorizados para utilizar la firma social vinculará a la sociedad, al titular principal y al resto de socios a título subsidiario. Los actos y contratos suscritos en nombre de la sociedad por un socio no autorizado no vincularán a la sociedad, sino vinculará al socio colectivo no autorizado, que responderá civil y penalmente de esos actos. 2 - Responsabilidad: la regla general es que de los actos y contratos celebrados con terceros y de las deudas sociales que generen esos contratos, responde en primera instancia la sociedad colectiva y subsidiariamente los socios, por eso se dice que es una sociedad de responsabilidad ilimitada. El alcance de esa responsabilidad es muy amplio en sentido subjetivo porque afecta a todos los socios y en sentido objetivo porque afecta a todas las obligaciones de origen contractual o extracontractual. En conclusión, la responsabilidad de la sociedad colectiva tiene cuatro características: i. La responsabilidad de los socios colectivos es subsidiaria o de segundo grado respecto de la sociedad, ya que goza de beneficio de excusión. ii. Solidaria entre los socios colectivos. iii. Personal porque responden con sus bienes.
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g. Relaciones jurídicas INTERNAS: están condicionadas por la coexistencia de dos grupos de socios (colectivos y comanditarios) y por la posición reducida de los comanditarios porque esa condición está determinada por tres circunstancias:
- Aportan capital y ese capital funciona como límite de su responsabilidad y criterio de participación en el resultado.
- Los comanditarios tienen prohibida la participación en la gestión social.
- Los socios comanditarios tienen limitado su derecho de información en la forma que hay establecida en la escritura de constitución; por ejemplo, tienen derecho a conocer la contabilidad, pero no todos los datos contables a tiempo real. EXTERNAS: se encuentra la representación y la responsabilidad: a. Representación: la representación de una sociedad comanditaria simple se lleva en exclusiva por sus socios colectivos (uno o varios) estando prohibido el uso de la firma social por los socios comanditarios. b. Responsabilidad: los socios colectivos tienen el mismo grado de responsabilidad que en las sociedades colectivas; y los socios comanditarios tienen limitada la responsabilidad a lo que se haya aportado al patrimonio social con una excepción, que consiste en que si se incluye el nombre en la razón social van a responder personalmente. 2 - Comanditaria por acciones a. Noción Una sociedad comanditaria por acciones es una sociedad mercantil capitalista porque su capital estará dividido en acciones y porque como mínimo tiene que existir un socio colectivo que se ocupe de la gestión social y responda personalmente de las deudas sociales. b. Constitución Todos los serán accionistas porque tendrán acciones sin perjuicio de que existan dos categorías de socios:
- Los socios colectivos que se dedicarán a la gestión social y responderán ilimitadamente.
- Los socios comanditarios que no participarán en la gestión social, pero solo responderán de manera limitada. c. La denominación o razón social La denominación o razón social de este tipo de sociedades puede ser subjetiva porque mencione el nombre de uno o varios socios colectivos; u objetiva porque haga referencia a la actividad social; en todo caso, la denominación debe añadir la identificación del tipo social indicando que es una sociedad comanditaria por acciones. **TEMA 2. Sociedades de capital: evolución, función económica y características. Constitución. Escritura, estatutos, pactos parasociales. Inscripción.
- IMPORTANCIA ECONÓMICA** La sociedad anónima ha tenido un gran éxito económico por dos causas: 1 - Porque divide su capital en acciones que suelen ser de valor unitario nominal moderado (3 y 6€) lo que facilita la adquisición de acciones por los inversores. 2 - Sus socios accionistas tienen limitada su responsabilidad personal a lo que han aportado o invertido, sin que haya un riesgo de contagio a su patrimonio personal; es decir, un accionista de una gran sociedad cotizada, su riesgo patrimonial se limita a perder lo invertido y no sus bienes personales.
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Las sociedades anónimas no son los tipos sociales más abundantes porque tienen algunas complejidades en su gestión y porque exige un capital mínimo de 60.000€, por eso el tipo social más frecuente es la Sociedad Limitada o la Sociedad de Responsabilidad limitada, porque es un tipo más positivo porque solo exige en principio 3000€ de capital inicial, y porque es más flexible en su organización, por lo tanto, se adapta mejor a las PYMES y a las microempresas.
2. REGULACIÓN Las sociedades anónimas se regulan por la Ley de Sociedades de Capital ( LSC ) que es un Texto Refundido del año 2010 que ha sido modificado en numerosas ocasiones y que comprende la regulación de las sociedades anónimas, las sociedades de responsabilidad limitada y las sociedades anónimas cotizadas en bolsa. La LSC tiene una eficacia supletoria para las sociedades anónimas especiales que son aquellas sociedades anónimas que desarrollan actividades reservadas y que tienen que obtener una previa autorización administrativa. Por ejemplo: en los mercados financieros son sociedades anónimas especiales los bancos, las sociedades de valores o las entidades aseguradoras, en estos casos cuando se plantee un problema jurídico relativo a la organización o funcionamiento de esas sociedades anónimas especiales, habrá que aplicar primero su ley especial. Por ejemplo: si se trata de un banco la LOSSEE del 2014, si es una aseguradora la LOSSEAR de 2015 y si es una sociedad de valores la LMVSI de 2023, que todas ellas se aplican principalmente, y con carácter supletorio la LSC. 3. NOCIÓN La noción de sociedad anónima se basa en cuatro rasgos: 1 - Es una sociedad mercantil capitalista 2 - Debe tener un capital mínimo de 60.000€. 3 - Ese capital debe estar dividido en acciones, iguales, acumulables e indivisibles. 4 - De las deudas sociales responde el patrimonio social, pero no los patrimonios personales de los accionistas, esto es lo que se denomina el beneficio de responsabilidad limitada.
- CAPITAL SOCIAL A. Noción El capital social es la cifra formal que figura en los estatutos sociales y en el pasivo del balance, y que representa lo que se han comprometido a aportar los accionistas, y como mínimo debe de ser de 60.000€. B. Concepto de capital y patrimonio sociales Se distinguen dos conceptos: 1 - Concepto de capital social nominal: es una cifra, dividido en acciones. Está en los estatutos y es estable; está inscrita en el Registro Mercantil al estar en los estatutos. 2 - Concepto de patrimonio social, que es inestable porque dependen de la actividad social que se refleja en las cuentas anuales y que puede crecer en las ganancias o reducirse con las pérdidas. Es lo que ha aportado por cada socio, pero es inestable porque puede aumentar o disminuir, dependiendo de cómo funcione la actividad social. C. Funciones del capital social. La cifra del capital social cumple tres funciones: 1 - Sirve para orientar la organización interna de la sociedad anónima porque la posición de cada accionista dependerá del número de acciones que posea. 2 - Sirve como cifra de defensa del patrimonio neto en garantía de los acreedores porque limita las pérdidas en el sentido de que obliga a los administradores, y a la sociedad en general, a adoptar determinadas medidas en caso de que esas pérdidas vayan creciendo.
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3 - Si las pérdidas hacen que el patrimonio baje por debajo a la mitad del capital se está obligado a disolver la sociedad.
5. DENOMINACIÓN A. Principios. La denominación de la sociedad anónima (S.A.) se rige por seis principios: 1 - Tipicidad porque debe indicar el tipo social. 2 - Originalidad porque no puede ser idéntica a una S.A. preexistente. 3 - Unidad porque la denominación debe ser única 4 - No confusión no puede ser parecida a una sociedad anónima preexistente 5 - Libertad de elección porque se puede elegir una denominación subjetiva que se refiera al nombre de una persona con su consentimiento; u objetiva siempre que tenga relación con la actividad social. 6 - Estabilidad, la denominación no puede ir cambiando, solo se puede modificar con la modificación de los estatutos. B. Intereses La denominación social sirve para proteger dos tipos de intereses: a. Públicos: por eso la sociedad anónima debe tener una denominación determinada, fija y estable. b. Privados: porque la denominación sirve para individualizar a la sociedad en el mercado e identificar a la persona jurídica. C. Derecho subjetivo La denominación de una S.A. genera un derecho subjetivo para esa sociedad, que tiene dos facetas:
- Positiva: porque la sociedad puede utilizar esa denominación.
- Negativa: porque solo ella puede utilizar la denominación y puede prohibir que otra sociedad utilice dicha denominación. 6. NACIONALIDAD Y DOMICILIO ➢ Serán españolas las sociedades anónimas que tengan su domicilio en España con independencia del lugar de constitución. ➢ Efectos: la nacionalidad determina la ley aplicable, la lex societatis. ➢ Se distinguen habitualmente dos tipos de domicilio:
- Formal o estatuario: figura en los estatutos y se refleja en el Registro Mercantil.
- Domicilio real o efectivo: lugar del establecimiento o explotación principales. ➢ En la UE, el TFUE protege la libertad de establecimiento de tal manera que, las personas físicas y jurídicas pueden elegir el domicilio en cualquier Estado miembro de la UE. ➢ El traslado del domicilio de una S.A. al extranjero implica una modificación de la estructura societaria que se regula por una Directiva del 2019, de movilidad transfronteriza de la UE, y por la Ley de modificaciones estructurales. ➢ En el ámbito de la UE existe el tipo de la sociedad anónima europea que tiene un estatuto específico regulado por un Reglamento comunitario del 2001. ➢ Una sociedad anónima española debe fijar su domicilio en territorio del Estado español respetando uno de los dos criterios siguientes:
- Criterio de gestión, situando el domicilio donde esté el centro de su administración efectiva.
- Criterio de producción, situando el domicilio donde está su establecimiento o explotación principal. ➢ Para modificar el domicilio de una S.A. hay que modificar sus estatutos por acuerdo de su junta general o su consejo de administración. 7. PÁGINA WEB DE LA SOCIEDAD ANÓNIMA
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La digitalización de las sociedades llevó a modificar la LSC para introducir la página web corporativa, la cual puede tener dos alcances: 1 - Por regla general, para todas las sociedades anónimas, la página web corporativa es voluntaria. 2 - A excepción, que para las grandes sociedades anónimas cotizadas en bolsa tener página web corporativa es obligatorio. La creación de una página web debe ser fruto por acuerdo de la junta general de la S.A. y la modificación de sus características puede ser fruto por acuerdo del consejo de administración. En ambos casos, la página web debe constar en la hoja social del Registro Mercantil y publicarse en el BORME. Toda sociedad anónima que tenga página web estará obligada a garantizar su buen funcionamiento, su seguridad y el acceso gratuito con la descarga de documentación. Los administradores de la S.A. serán responsables de los daños a terceros a causa una interrupción prolongada de su página web.
8. CONSTITUCIÓN A. Formalidades y efectos de la constitución La sociedad anónima se constituye partiendo de la base de un contrato plurilateral de organización (contrato de sociedad) en el que concurren varios socios, aunque existe la excepción de las sociedades anónimas unipersonales que se constituyen por acuerdo de un único socio fundador. Ese contrato plurilateral debe someterse a un proceso de control de calidad jurídica que pasa por dos etapas: 1 - Primera etapa: reflejo de la escritura pública notarial, realizada por el notario. 2 - Segunda etapa: inscripción en el Registro Mercantil, por un segundo control de calidad jurídica por un registrador mercantil. Estas formalidades deben acompañarse de la suscripción completa de la cifra del capital social y de su desembolso mínimo del 25%. B. Escritura de constitución. El contrato de sociedad debe reflejarse en una escritura pública notarial y esta escritura debe reflejar algunas menciones obligatorias de carácter subjetivo, como: la identidad de los socios y accionistas, su voluntad de constituir la sociedad anónima y la identidad de los administradores iniciales; y objetivas, las aportaciones en función de la cifra del capital social. Hay que añadir, que es posible que, en esta fase inicial, los socios celebren lo que se denomina “pactos parasociales” que son frecuentes, por ejemplo, en las sociedades familiares; estos pactos tienen como límite la autonomía de la voluntad ( art. 1255 CC ) y no son oponibles a la sociedad. C. Estatuto social Dentro de la escritura hay un documento o anexo que se denomina “estatutos sociales”. Este documento busca establecer las bases de la organización, que perdurará en el tiempo. Por eso, la ley exige que los estatutos tengan algunas menciones obligatorias:
- La identificación de la sociedad.
- Objetivo social
- Duración: en principio se presume que es indefinida, salvo que se establezca un tiempo de duración.
- Domicilio social
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- la falta de expresión en los estatutos del objeto
- la expresión de un objeto ilícito o contrario al orden público o
- la falta de expresión de la cifra del capital social Sus efectos: si se produjera una situación de nulidad, los efectos no serían los comunes del art.1303 CC, sino que se aplica un régimen específico porque la sentencia que estime la acción de nulidad tiene efectos equivalentes a la disolución de la sociedad anónima y a su liquidación. Y también es un régimen especial porque se permite la subsanación de la causa de nulidad y su inscripción en el Registro Mercantil. 11. APORTACIONES SOCIALES A. Regulación Todo socio de una sociedad anónima está obligado a hacer una aportación, de tal manera que el bien aportado pasa del patrimonio personal del socio al patrimonio de la S.A. Es, por lo tanto, un acto traslativo de la propiedad. Las aportaciones de los accionistas de los socios tienen que representar el 25% de la cuarta parte del valor nominal. De tal manera, por ejemplo, si un accionista suscribe una acción de valor nominal 100€, tiene que desembolsar como mínimo 25€. B. Aportaciones dinerarias Las aportaciones pueden ser en primer lugar dinerarias, son la regla general, y deben ser en euros o en monedas convertibles. La realización de estas aportaciones dineraria se controla por el notario que realiza la escritura de constitución, mediante los documentos de transferencia bancaria y los documentos que acredita los saldos de la cuenta de la sociedad anónima. C. Aportaciones no dinerarias También pueden hacerse aportaciones no dinerarias, que pueden consistir en bienes muebles o inmuebles o en derechos de créditos. Estas aportaciones no dinerarias o in natura plantean dos problemas: por un lado, el problema de su valoración; y, por otro lado, el problema de su saneamiento. El problema de valoración se soluciona mediante la regla general, en el caso de la S.A., la valoración de un experto independiente nombrado por el Registro Mercantil. Por ejemplo: si un socio aporta un terreno o un edificio a la S.A., debe venir acompañada de un informe de un experto independiente que se aporta a la sociedad anónima. O si se aporta una patente debe haber un experto que la valore en dinero aportándola a la escritura. El problema del saneamiento se soluciona mediante la responsabilidad del socio aportante, que varía dependiendo del tipo de bien que aporte a la S.A. De tal manera que si aporta un bien mueble o inmueble responde de la entrega y saneamiento conforme a la regla de la compraventa. Si aporta un derecho de crédito, responde el socio aportante de la legitimidad de ese derecho y de la solvencia del deudor y si aporta una empresa en funcionamiento, responde del saneamiento aislado y conjunto de todos sus elementos. D. Prestaciones accesorias Los estatutos sociales pueden reconocer que los socios tengan obligaciones de realizar ciertas actividades en favor de la sociedad anónima. Estas prestaciones accesorias son útiles en el caso de sociedades anónimas de carácter familiar, en el caso de S.A. de trabajo en común o S.A. que quieran limitar la competencia. Por eso, en esos casos si los estatutos prevén que los accionistas estén obligados a hacer prestaciones accesorias deben de describir con precisión su contenido, determinar si son gratuitas o retribuidas y determinar si existe una cláusula penal en el caso de que un accionista no las cumpla. En todo caso, las prestaciones accesorias no pueden integrar el capital social, esto es, no pueden ser retribuidas mediante la entrega de acciones a los socios que la realice. Aunque pueden ser remuneradas por la sociedad de otra forma.
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12. DESEMBOLSOS PENDIENTES
Si la aportación mínima que cada socio debe ser como mínimo de 25% del capital social que ha suscrito. Por lo tanto, como máximo puede tener el 75% restante pendiente de aportar. Es lo que se denomina desembolsos pendientes o dividendos pasivos. La sociedad anónima tiene que prever en sus estatutos el plazo y la forma en que los socios desembolsen esas aportaciones pendientes. De tal manera, deberán determinar si los socios deben hacer frente a esos desembolsos pendientes mediante aportaciones dinerarias o no. Y en el caso, de no dinerarias, tienen que determinar su naturaleza, su valoración, y el plazo máximo de realización que no puede exceder de 5 años. Mientras esté pendiente de aportar parte de los desembolsos, el accionista puede vender a un tercero o a otro accionista, dichas acciones. Pero el tercer adquiriente, responderá solidariamente con el transmitente de la obligación de aportar el porcentaje de desembolso pendiente. El accionista que no aporte los desembolsos pendientes, en los plazos previstos, estará en mora en su obligación de aportar esos desembolsos. Y como esa situación es peligrosa para la sociedad se le somete a una limitación de derechos, porque ese accionista moroso no tendrá derecho de voto en las juntas generales, no tendrá derecho de dividendo y no tendrá derecho de suscripción preferente. Sin perjuicio, de que, si aporta finalmente con retraso esos desembolsos pendientes, podrá reclamar los dividendos que no haya percibido siempre que no hayan prescrito por el transcurso de 5 años. TEMA. Participaciones sociales y acciones. Derechos de los socios. Representación y transmisión. Derechos reales. Autocartera y asistencia financiera.
1. ACCIONES COMO PARTE DEL CAPITAL SOCIAL El capital social de toda sociedad anónima está dividido en las acciones, que son partes alícuotas, acumulables e indivisibles del capital social. Las acciones tienen dos tipos de valor económico;
- el valor nominal que es el valor formal que figura en los estatutos sociales, y, por lo tanto, es estable y es un divisor de la cifra de capital.
- el valor patrimonial que es el valor que corresponde a la división del patrimonio social entre el número de acciones. En el caso de las sociedades cotizadas en bolsa, se considera que el valor patrimonial adecuado es el valor de cotización que además de tener en cuenta, el valor patrimonial de la sociedad en cuestión tiene en cuenta otros factores más complejos como, por ejemplo: la prima de control si se va a formular una OPA (oferta pública de adquisición). 2. LA ACCIÓN COMO DERECHO A. Vinculación de los derechos a la acción, al accionista o al socio El socio cuando adquiere una acción y se convierte en accionista se adhiere a una normativa compleja que está integrada por derechos y deberes, es decir por la participación. Existen dos formas de adquirir las acciones: 1 - Originaria o adquisición de primera mano con ocasión de la fundación o ampliación de capital. 2 - Derivativa o secundaria ante la compraventa en bolsa, si se cotiza en ella; es decir a través de la compra de acciones en la bolsa. La LSC admite que las acciones sean diversas, así, por ejemplo, se permite que en una misma sociedad anónima haya varias series de acciones, que es el conjunto de acciones con un mismo valor nominal; o, que haya varias clases de acciones, que son un conjunto de acciones con distintos derechos económicos.
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Estos mecanismos de voto se activan especialmente ante operaciones de concentración de sociedades cotizadas, que pueden seguir el camino de las fusiones o las ofertas públicas de adquisición (OPA). Y en estas operaciones, el derecho a voto adquiere un valor concreto en forma de prima de control. Existen varios cauces para ejercitar el derecho de voto:
- de forma directa y personal asistiendo a la junta general
- de forma telemática, con ocasión por la pandemia del COVID- 19 se permitió realizar, además de juntas presenciales, juntas telemáticas y mixtas.
- Mediante un representante agrupando las acciones de varios accionistas 5 - Derecho de información. En general, el derecho de información de todos los accionistas se corresponde con los miembros del consejo de administración, es decir con los administradores, que tienen la obligacion de informar. El derecho de información ha sufrido un proceso de ampliación continua con las últimas reformas de la LSC, especialmente en las sociedades anónimas cotizadas. El derecho de información se puede ejercitar en dos situaciones:
- Antes de la junta general y antes de la convocatoria a ésta, los accionistas tienen derecho a conocer los documentos que se van a someter a deliberación y votación, por ejemplo: las cuentas anuales en una junta ordinaria o la modificación de los estatutos en una junta extraordinaria.
- Durante la celebración de la junta general, porque los accionistas tienen derecho a requerir a los administradores que los informen de ciertos aspectos; y pueden celebrarse antes de la junta general, para que se conteste por escrito; o durante la junta, para que se responda al accionista al momento. 6 - Derecho a impugnar los acuerdos de la junta general o del consejo de administración. Los accionistas que cumplan determinados requisitos están legitimados para impugnar acuerdos. C. Acciones con derechos especiales Acciones privilegiadas. Pueden existir distintos tipos de acciones en una misma sociedad anónima. Las acciones si se diferencian por su valor nominal se llamarán series de acciones, que son el conjunto de acciones con distinto valor nominal; y si se diferencian por los derechos que incorporan se denominarán clases de acciones, siendo el conjunto de acciones que otorgan unos determinados derechos. Las clases de acciones pueden representar privilegios, es decir los accionistas que posean clases de acciones tendrán determinados derechos, entonces se habla de acciones privilegiadas; éstas son, por tanto, una clase de acciones que reconoce a sus titulares determinadas ventajas o privilegios, los cuales suelen referirse a una participación en los dividendos o en la cuota de participación. Estas acciones pueden surgir en dos momentos: 1 - Momento de la fundación de la S.A. 2 - Momento posterior de la modificación de los estatutos; en este caso, cuando el nuevo privilegio pueda lesionar a una clase preexistente de acciones, deberá contar con un acuerdo de aprobación tanto de la junta general como de esa clase dañada. Acciones sin voto. Las acciones sin voto se crean en las sociedades anónimas, específicamente en las cotizadas, debido a un principio de eficiencia porque los accionistas minoritarios no tienen interés racional de ejercer su voto por su simple significación. Por ello, las S.A. crean las acciones sin voto que pretenden privar a ese conjunto de accionistas minoritarios de un voto que no les es valioso y cambiárselo y compensar la carencia reconociéndoles unos derechos económicos estables y garantizados. Por eso, las acciones sin voto reconocen a sus titulares el derecho a un dividendo anual mínimo en caso de que haya beneficios; también tienen medidas de protección cuando se reduzca el capital; tienen ventajas en el derecho a participar en la cuota de participación; y, también gozan del derecho de suscripción preferente.
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Por último, pueden emitirse acciones sin voto hasta el límite del capital desembolsado.
3. DOCUMENTACIÓN Las acciones se pueden documentar de dos maneras: 1 - Mediante un documento, un título valor de participación. 2 - Mediante anotaciones en cuenta, que se basa en un sistema digital de presentación informática de las acciones en registros informáticos que llevan entidades especializadas. Los estatutos pueden tener libertad o no para elegir la forma de documentación de las acciones, porque en caso de que sea una S.A. de régimen común si puede elegir en sus estatutos representar sus acciones mediante documentos o títulos valores, o en anotaciones en cuenta; sin embargo, si es una S.A. cotizada no tiene libertad de elección porque debe representar sus acciones forzosamente mediante anotaciones en cuenta. El sistema de anotaciones en cuenta está desarrollado en la Ley de Mercados de Valores y de los Servicios de Inversión ( LMVSI ) del 2023, y se basa en el principio de equivalencia entre las operaciones materiales que produce efectos jurídicos sobre las acciones representadas por títulos valores y las operaciones informáticas que producen los mismos efectos que las acciones representadas por anotaciones en cuenta. La LCS reconoce a las sociedades anónimas el derecho a conocer la identidad de sus accionistas, y por eso les reconoce el derecho a dirigirse a las entidades que llevan el registro contable para que les informe de quienes son sus accionistas; este derecho también se reconoce a las asociaciones de accionistas que representan el 1% del capital social. 4. TRANSMISIÓN A. Principios generales La regla general en las sociedades anónimas es que las acciones son libremente transmisibles entre sus accionistas y los terceros. La transmisión de las acciones se rige por el principio común del Derecho civil del título y modo ( 1609 CC ); por lo que, para transmitir acciones hacen falta dos actuaciones: 1 - El título a través, por ejemplo, de un contrato de compraventa o donación. 2 - El modo, por ejemplo, a través de la entrega de las acciones. En este sentido, la forma de transmisión de la propiedad dependerá de cómo están documentadas las acciones, porque si están documentaras mediante títulos valores, el modo será la entrega de éste; y si están documentadas a través de las anotaciones en cuenta será la transferencia contable. B. Cláusulas restrictivas o restricciones a la libre transmisibilidad Estas cláusulas o restricciones constituyen una excepción que tiene que ser prevista en los estatutos de la S.A., y estas cláusulas deben cumplir tres requisitos: 1 - Debe figurar en los estatutos. 2 - Debe afectar a acciones nominativas, es decir sus titulares deben estar identificados. 3 - Debe describir el contenido de la restricción de forma precisa. Existen tres tipos fundamentales de restricciones a la libre transmisión: 1 - Derecho de adquisición preferente o tanteo a favor de la propia sociedad, a los restantes accionistas o a un tercero; de tal manera que, cuando un accionista quiera o pretenda vender sus acciones a una tercera persona tiene que ofrecer antes la adquisición preferente a los accionistas de la sociedad. 2 - Las restricciones que consistan en que el preferente reúna determinadas condiciones.
3º I. SOCIEDADES
Hay dos clases o tipos de adquisición de acciones propias o de la sociedad anónima dominante: 1 - Adquisición originaria o por suscripción: está prohibida y en este caso las acciones suscritas ingresan en el patrimonio de la sociedad adquirente, pero tendrán que ser desembolsadas por las terceras personas que indique la ley. 2 - Adquisición derivativa o de segunda mano: en este caso, está limitada porque la sociedad anónima tiene que respetar cuatro requisitos:
- El valor nominal de las acciones no puede ser mayor del 20% del capital social, y este límite se rebaja al 10% si se trata de sociedades anónimas cotizadas en bolsa.
- Es necesaria la autorización de la junta general de accionistas cuyo acuerdo debe precisar el número de acciones, el precio de éstas y el plazo a pagar.
- La adquisición de acciones debe hacerse con medios libres de disposición del patrimonio social.
- Las acciones adquiridas tienen que estar desembolsadas al 100%. La infracción de las limitaciones produce determinadas consecuencias porque si se infringe la prohibición de adquisición originaria, la S.A. está obligada a vender en el plazo de un año. Si se infringen las condiciones de la adquisición derivativa, la sociedad está obligada a venderlas en un año, y sino la junta general amortizará las acciones y reducirá el capital. Hay casos excepcionales de adquisición libre en una sociedad anónima. La S.A. puede adquirir sus propias acciones o las acciones de la sociedad dominante en los siguientes casos:
- Cuando las acciones adquiridas formen parte de un patrimonio adquirido a título universal.
- Cuando las acciones adquiridas lo son a título gratuito.
- Cuando las acciones se adquieren en un proceso de reducción de capital.
- Cuando las acciones se adquieran por adjudicación judicial cuando la sociedad tiene un crédito frente al propietario de las acciones. Régimen de las acciones propias o de la autocartera. Este régimen está orientado por un principio, y es limitar los efectos que puede tener la autocartera para la sociedad anónima. Esto se refleja en dos aspectos, porque pretenden neutralizar las consecuencias para la sociedad: 1 - Porque las acciones en la autocartera no tendrán derechos políticos. 2 - Las acciones en la autocartera tienen derechos económicos que se atribuirán proporcionalmente al resto de los accionistas. Asistencia financiera por una sociedad para que un tercero adquiera acciones de la propia sociedad o de la sociedad dominante. Está prohibido que la sociedad preste asistencia financiera a un tercero para que éste adquiera acciones de la misma sociedad o de su sociedad dominante. Esta prohibición responde a que el resultado económico es equivalente a la hipótesis de que la sociedad adquiera sus propias acciones. Se considera asistencia financiera en sentido amplio que la S.A. anticipe fondos al tercero, conceda préstamos o preste garantías para que adquiera las propias acciones. Hay excepciones que permiten que una sociedad preste asistencia financiera para que un tercero adquiera sus acciones o las de la sociedad dominante, cuando se trate de trabajadores de la empresa titular de las acciones o cuando se trate de la entidad de créditos que realiza estas operaciones durante su actividad normal. Régimen sancionador. Cuando se infringen las prohibiciones o límites de la autocartera se pueden imponer multas a los administradores de la sociedad anónima, personas que han ejecutado las operaciones por una cuantía máxima del importe de las acciones adquiridas de manera ilícita. Estas multas se imponen a través de un expediente administrativo que tramitará la CNMV (Comisión Nacional de Mercado de Valores). 8. PARTICIPACIONES RECÍPROCAS Esta hipótesis de participaciones recíprocas consiste en que una sociedad anónima (a) participa en el capital de la S.A (b) y ésta participa en el capital de la S.A. (a). Como esto puede causar riesgos o disfunciones parecidos a la adquisición de las propias acciones la Ley de Sociedades de Capital limita estas participaciones recíprocas. En concreto los riesgos que pueden derivarse de esta situación afectan o pueden afectar tanto al patrimonio como al equilibrio político de derechos de voto de las sociedades implicadas.
3º I. SOCIEDADES
Las cautelas que establece la LSC son fundamentalmente son cuatro: 1 - Las participaciones reciprocas no pueden superar el 10% del capital de cada sociedad 2 - Para evitar que se supere ese límite cada sociedad debe informar a la otra del número de acciones que tenga o adquiera. 3 - La sociedad que reciba primero la notificación deberá reducir o ajustar la participación de la otra sociedad hasta el límite del 10% en el plazo de un año. 4 - Se aplican los supuestos de libre adquisición. Como existen riesgos parecidos a la adquisición de acciones propias también en este caso se aplica el régimen sancionador pudiendo imponerse multas a los administradores de la sociedad incumplidora previo expediente sancionador tramitado por la CNMV. TEMA 4. Los órganos sociales (I): Junta general. Competencias. Clases. Funcionamiento. Impugnación. JUNTA GENERAL DE ACCIONISTAS
1. CONCEPTO O NOCIÓN La junta general de accionistas es el órgano social integrado por los socios, en este caso accionistas, para acordar por mayoría los asuntos de su competencia, que suelen ser los asuntos más importantes. 2. CARACTERÍSTICAS La junta general es un órgano soberano, es un órgano colegiado y es un órgano de funcionamiento democrático (plutocrático). Existen dos tipos de junta general: dependiendo del tipo de S.A. de que se trate, de tal manera que: 1 - En una sociedad anónima abierta, con un capital muy importante y con muchos miles de accionistas, la junta general tiende a ser un órgano de control remoto de los administradores porque se produce un desplazamiento del poder real desde los accionistas representados en la junta general hacia los administradores representados en el consejo de administración. 2 - Junta general en el caso de S.A. cerradas o familiares. En este caso, la junta general mantiene el poder decisorio en la sociedad anónima porque hay una correspondencia entre accionistas mayoritarios (en las sociedades grandes la junta no es eficiente). A partir de la pandemia del COVID- 19 se ha producido una digitalización de las sociedades de capital de la UE, que se ha reflejado especialmente en las juntas generales porque al no poder reunirse físicamente los accionistas se activaron las medidas de teleasistencia y de juntas generales presenciales, telemáticas o mixtas. 3. COMPETENCIAS La junta general tiene confiadas ocho tipos de competencias: 1 - Sobre la contabilidad porque la junta general de accionistas es la competente para aprobar la gestión social en cada ejercicio y, por lo tanto, su reflejo en las cuentas anuales. 2 - Nombramiento y separación de los restantes órganos sociales porque la junta general es el órgano competente para nombrar y separar a los administradores, a los liquidadores, y a los auditores. 3 - Decidir sobre los estatutos porque la junta general es el órgano competente para modificar los estatutos y en particular para modificar la cifra de capital social, aumentándolo o reduciéndolo. 4 - Patrimonio social. Porque la junta general es el órgano competente para disponer de los llamados activos esenciales, que son los que representan más del 25% de la cifra del patrimonio social en el último balance. Son esenciales por la cantidad y no por la calidad.
