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RÉGIMEN JURÍDICO DE LOS EXTRANJEROS Y DE LOS
CIUDADANOS DE LA UE. 1ª ed., julio 2017
CAPÍTULO I IDENTIFICACIÓN DE LA SITUACIÓN DE EXTRANJERÍA
Capítulo I
Identificación de la situación de extranjería
SUMARIO: I. APROXIMACIÓN CONCEPTUAL: 1. El no nacional. 2. Nacionalidad y referencia estatal. II. PROYECCIONES DE UNA REALIDAD PLURAL: 1. La complejidad de la situación de extranjería. 2. La diversidad de situaciones de extranjería : A) Beneficiarios del régimen europeo; B) No nacionales sujetos al régimen de extranjería. 3. La diversidad de regulaciones : A) Regímenes de los no nacionales; B) Régimen de la nacionalidad española. III. IMBRICACIONES: DE LA APATRIDIA A LA CIUDADANÍA DE LA UE: 1. Nacionalidad, extranjería y libertad de circulación. 2. La doble dimensión de la apatridia. ANEXOS. BIBLIOGRAFÍA.
I. APROXIMACIÓN CONCEPTUAL
1. EL NO NACIONAL
- El tratamiento jurídico del no nacional tiene por objeto el análisis de la situación de la persona física «extranjera» desde que pretende entrar en España. Decimos «pretende entrar» porque el interesado, desde su país de origen y antes de que se produzca la entrada efectiva, ha de decidir si dicha entrada y posterior permanencia en España van a ser regulares o irregulares.
Debe adelantarse, no obstante, que el extranjero puede encontrarse irregularmente en nuestro territorio no solo porque haya entrado de manera irregular. Es posible que una situación inicialmente regular haya devenido irregular por caducidad de los documentos o autorizaciones o por carencia de las autorizaciones preceptivas para su permanencia en España ( vid. Capítulo IX).
Partiendo de una opción por una entrada y permanencia regulares, han de tenerse en cuenta una serie de extremos que podríamos agrupar en torno a tres interrogantes : quién, por dónde y para qué:
¿Quién viene a España? La nacionalidad –o la condición de apátrida– de la persona que pretende acceder a nuestro territorio, incluso sus vínculos familiares, van a determinar el régimen aplicable. A este respecto debe adelantarse la radical distinción entre la aplicación del régimen europeo y el régimen general de extranjería.
–¿Por dónde entra en España? En este caso es determinante distinguir si el no nacional accede al territorio español cruzando una frontera exterior del territorio Schengen o lo hace a través de las fronteras interiores. De ello van a depender los controles de entrada.
- ¿Para qué viene a España? La finalidad del traslado puede oscilar, por ejemplo, desde hacer turismo hasta el deseo de acceder a la condición de español, pasando por la pretensión de
trabajar, reagruparse con familiares… etc. Ello va a determinar las condiciones de entrada y permanencia, especialmente referidas al visado, y en su caso, la activación de la norma-tiva sobre adquisición de la nacionalidad española.
- Estas tres grandes cuestiones están relacionadas entre sí y configuran un denso contenido jurídico en torno al no nacional.
En efecto, por lo que a su interrelación se refiere, es evidente que el país de origen del interesado condiciona la documentación necesaria para entrar en España. Y esta documentación está directamente vinculada con cual sea su particular pretensión de permanencia. En el régimen general, esto se traduce en que el extranjero, antes de entrar, debe tramitar el visa-do ante las autoridades consulares acreditadas en su país de procedencia. A su vez, el tipo de visado que solicite y obtenga va a condicionar, tras la entrada, su posterior permanencia en España y, en último término, la posibilidad de culminar los plazos de residencia legal necesarios para acceder a la nacionalidad española. Dicho de otro modo, no cabe quedarse a residir en nuestro territorio si inicialmente se entró con otros fines y, por tanto, con otra documentación. No obstante, quedan exceptuados de esta exigencia general los beneficiarios del régimen europeo y de la autorización de residencia por circunstancias excepcionales.
Ejemplo. Un nacional estadounidense viene a España de vacaciones y una vez aquí desea quedarse a vivir en nuestro país. Para ello, deberá volver a EEUU y obtener ante la embajada española de aquel país el correspondiente visado de residencia.
Vid. un ejemplo de la diversidad de documentos en el Reglamento (UE) n.° 604/2013 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de junio de 2013, por el que se establecen los criterios y mecanismos de determinación del Estado miembro responsable del examen de una solicitud de protección internacional presentada en uno de los Estados miembros por un nacional de un tercer país o un apátrida (Texto refundido). Repárese en la redacción en negrita (…)
Artículo 2 Definiciones (…)
« documento de residencia »: cualquier autorización expedida por las autoridades de un Estado miembro por la que se autoriza a un nacional de un tercer país o a un apátrida a permanecer en su territorio (…)
«visado»: la autorización o la decisión de un Estado miembro exigida con vistas al tránsito o a la entrada para una estancia prevista en ese Estado miembro o en varios Estados miembros. La naturaleza del visado se determinará con arreglo a las siguientes definiciones:
«visado para estancia de larga duración » (…)
«visado para estancia de corta duración»: (…)
« visado de tránsito aeroportuario» (…) (…)
En cuanto al contenido jurídico en el que se plasman estos aspectos, cabe hacer referencia a tres grandes bloques de regulación , que se irán desarrollando a lo largo de esta obra:
–las condiciones sobre la entrada, la permanencia y, en su caso, la salida del territorio nacional, así como las correspondientes infracciones y sanciones inherentes a cada uno de estos aspectos.
–los derechos y deberes de distinta índole que configuran los estatutos jurídicos propios de los no nacionales.
–la normativa sobre acceso a la condición de español que permita poner fin a la situación de extranjería.
Dentro de cada uno de estos bloques existen regulaciones diversificadas en atención a elementos y circunstancias muy diversas, como tendremos ocasión de analizar en el apartado
españoles. Por ello, el extranjero que accede a la nacionalidad española –ya sea por primera vez o recuperándola tras su pérdida– debe hacerlo también a una concreta vecindad civil.
Según el artículo 15 Cc. «1. El extranjero que adquiera la nacionalidad española deberá optar, al inscribir la adquisición de la nacionalidad, por cualquiera de las vecindades siguientes:
a) La correspondiente al lugar de residencia.
b) La del lugar del nacimiento.
c) La última vecindad de cualquiera de sus progenitores o adoptantes.
d) La del cónyuge.
Esta declaración de opción se formulará, atendiendo a la capacidad del interesado para adquirir la nacionalidad, por el propio optante, por sí o asistido de su representante legal, o por este último. Cuando la adquisición de la nacionalidad se haga por declaración o a petición del representante legal, la autorización necesaria deberá determinar la vecindad civil por la que se ha de optar.
- El extranjero que adquiera la nacionalidad por carta de naturaleza tendrá la vecindad civil que el R.D. de concesión determine, teniendo en cuenta la opción de aquél, de acuerdo con lo que dispone el apartado anterior u otras circunstancias que concurran en el peticionario.
- La recuperación de la nacionalidad española lleva consigo la de aquella vecindad civil que ostentara el interesado al tiempo de su pérdida (…)».
- Por lo que se refiere a la competencia exclusiva del Estado para perfilar este vínculo de nacionalidad, cabe recordar que diversas normas de carácter internacional consagran el derecho a una nacionalidad, así como el derecho al cambio de nacionalidad. Basta observar la normativa de Derechos Humanos y más específicamente el artículo 4 a) del mencionado Convenio europeo sobre la nacionalidad (ANEXO I.2).
La previsión del derecho –humano– a una nacionalidad también puede apreciarse en el artículo 15 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, de 10 de diciembre de 1948; en el artículo 24 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, de 19 de diciembre de 1966 ( BOE , 30-IV-1977), en el artículo 7 de la Convención sobre los Derechos del Niño, de 20 de noviembre de 1989 ( BOE , 31-XII- 1990), y en el art. 1 de la Convención para la reducción de los casos de apatridia, hecha en Nueva York el 30 de agosto de 1961. Sobre la dimensión «estatal» de este derecho humano y su contexto histórico político vid. J. de Lucas Martín («Superar el vínculo…»). Por su parte, aunque la CE no explicita este derecho humano a una nacionalidad ( vid. J.M. Espinar Vicente, Derecho internacional ; E. Pérez Vera, «La Constitución de 1978…» y J.C. Fernández Rozas, Derecho español… ), debe tenerse en cuenta su vigencia en nuestro ordenamiento. Primero, porque el artículo 10.2 de la CE impone una interpretación de la misma conforme a la DUDH. Segundo, porque las normas contenidas, en particular, en el PIDCP 1966 y en la Convención de Derechos del Niño 1989 tienen rango de Derecho positivo y forman parte del ordenamiento español (P. Rodríguez Mateos, «La protección jurídica…»).
Este derecho a una nacionalidad, en tanto que vínculo jurídico con un Estado, se enmarca en la genérica obligación de prevenir la situación de apatridia. Pero esta obligación no es absoluta, sino que está sujeta a excepciones –piénsese en la privación de la nacionalidad como sanción ante determinados comportamientos–. Además, este derecho a una nacionalidad es genérico y no implica el derecho a tener la nacionalidad de un concreto Estado (S.A. Sánchez Lorenzo), porque la condición de nacional del concreto Estado en cuestión depende de lo que disponga su regulación interna sobre nacionalidad. Cada Estado determina, pues, quiénes son sus nacionales, quiénes no siéndolo puede llegar a serlo y quiénes siéndolo pueden dejar de serlo. En España, el ejercicio de esta competencia por parte del legislador estatal se concreta en los artículos 17 a 26 del Cc., sobre la base de lo dispuesto en el artículo 11 de la CE (ANEXO I.1), es decir, respetando la reserva legal, la prohibición de la privación de la nacionalidad española de origen y la especial protección del sistema de doble nacionalidad en relación a los países que conforman la denominada comunidad histórica.
- A través de esta regulación de la nacionalidad, el legislador español conforma la situación de extranjería en dos niveles. Uno, evitando que surja esta situación, ya sea atribuyendo ex lege la nacionalidad española o bien permitiendo al interesado bloquear el riesgo de situación de extranjería (conservación y consolidación de la nacionalidad española: vid. Capítulo II). Otro, habilitando cauces, de intensidad muy distinta, para que el extranjero ponga fin a esta situación de extranjería accediendo a la nacionalidad española ( vid. Capítulo XII).
Precisamente, la regulación estatal de los contenidos de cada uno de estos extremos decanta una distinción entre españoles de origen y no originarios y, respecto de ella, deben puntualizarse tres extremos:
Primero : en términos generales la expresión español de origen hace referencia al español que lo es desde su nacimiento. No obstante, existen algunos supuestos en los que la persona no es española desde el nacimiento, pues ha accedido a la nacionalidad española desde una nacionalidad extranjera, y, a pesar de ello, es considerada española de origen ( vid. en Capítulo XII los supuestos de opción previstos en los arts. 17.2 y 19.2 Cc.). Por ello, en la actualidad, podría afirmarse que es español de origen aquel que el legislador califique como tal.
En este sentido, el artículo 60.1 de la CE exige la condición de «español de nacimiento» para ser tutor del Rey. Remitiéndose a la Resolución DGRN de 5 de marzo de 2007, A. Álvarez Rodríguez, pone de manifiesto esta previsión como exigencia de nacionalidad española de origen ( Nociones básicas…, p. 85 ). En la fecha de aprobación de la CE aún no se habían introducido en el Derecho español supuestos de nacionalidad española de origen no detentada desde el nacimiento (arts. 17. y 19.2 del Cc.). Desde una interpretación sistemática del ordenamiento, dado que ambas cualidades –español de origen y español desde el nacimiento– eran entendidas como sinónimas, podría entenderse que el precepto se refiere sin más a español de origen (el que lo sea en la actualidad a partir de las previsiones del legislador). Sin embargo, atendiendo a la literalidad del precepto, puede estimarse que exige nacionalidad española de origen y además ostentada desde el nacimiento. Para una perspectiva histórica de la nacionalidad española de origen vid. M. Fernández Fernández.
Segundo : no creemos que deba identificarse la expresión «español de origen» con la expresión «originariamente español». Este último es aquel que fue español –de origen o no– en el pasado y ya no lo es en el momento exigido por la norma para atribuir una determinada consecuencia. Por ejemplo, en materia de atribución de la nacionalidad española por filiación, son españoles los hijos de padre o madre que sean españoles en el momento relevante para que se produzca dicha atribución (en términos generales, el momento del nacimiento). Sin embargo, la expresión «hijos de padre o madre originariamente español» suele referirse a hijos nacidos de extranjero, por lo tanto no a españoles iure sanguinis. Ello sin perjuicio de que el hecho de que sus padres en algún momento hayan sido españoles pueda ser relevante a efectos de adquirir la nacionalidad española.
Tercero : esta distinción entre españoles de origen y no originarios afecta mayoritariamente al propio Derecho de la nacionalidad, muy en particular a los supuestos de pérdida. Por ejemplo, en virtud de lo dispuesto, en el artículo 11.2 de la CE, solo los españoles de origen están blindados frente a la privación de la nacionalidad española por sanción; del mismo modo, respecto de la pérdida por adquisición voluntaria de otra nacionalidad, el artículo 11. de la CE en relación con el artículo 24 del Cc. prevé determinados supuestos de doble nacionalidad automática para los españoles de origen ( vid. núms. 46 y 47 y Capítulo XII).
Cuarto: También puede ser relevante en otros supuestos; por ejemplo, a la hora de delimitar el ámbito personal de algunas prestaciones por razón de necesidad derivadas de la Ley 40/2006, de 14 de diciembre, del Estatuto de la ciudadanía española en el exterior. O a la hora de definir puntuales regímenes de extranjería, en la medida en que determinadas vías de obtención de visado, residencia y empleabilidad en España parecen referirse al extranjero que hubiera sido español de origen.
Respecto de los contenidos de la Ley 40/2006 debe tenerse en cuenta que el artículo 2 del R.D. 8/2008, de 11 de enero, por el que se regula la prestación por razón de necesidad a favor de los
no ( vid. supra las referencias en el citado Preámbulo del R.D. 240/2007) y que determina, a priori , la aplicación del régimen de extranjería (con la LOEx y el RLOEx) o la aplicación del régimen europeo (presidido por el citado R.D. 240/2007). Vid. núms. 9 y ss. y cuadro de ANEXO 1.6.
- la pretensión de integración en España de un particular extranjero puede extenderse a miembros de su familia a través de la llamada reagrupación familiar. Existe una reagrupación en el marco del régimen general de extranjería y otra para los ciudadanos europeos estrechamente relacionada con el ejercicio de la libertad de circulación.
Vid. de nuevo el Preámbulo del R.D. 240/2007: «(…) la reagrupación familiar se determina como un derecho inherente al ciudadano de un Estado miembro, pero asociado necesariamente al ejercicio de su derecho de libre circulación y residencia en el territorio de los otros Estados miembros (…). Para regular la reagrupación familiar de ciudadanos españoles que no han ejercido el derecho de libre circulación, se introduce una Disposición final tercera (…)».
- Vid. la Orden PRE/1490/2012, de 9 de julio, por la que se dictan normas para la aplicación del artículo 7 del R.D. 240/2007, de 16 de febrero, sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los EEMM de la UE y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el EEE ( BOE , 10-VII-2012):
«( … ) la disposición final quinta del R.D. Ley 16/2012, de 20 de abril… procede a transponer en su práctica literalidad el artículo 7 de la Directiva 2004/38/CE (…) a la luz de… la sentencia de 1 de junio de 2010, por lo que el término familiar de un ciudadano de un Estado miembro de la Unión Europea incluye a los familiares de un ciudadano español que se reúnan o acompañen al mismo.
(…) dispongo: (…) Artículo 4. Aplicación del derecho de residencia superior a tres meses a los miembros de la familia:
- Esta Orden se aplicará igualmente a los miembros de la familia, recogidos en el artículo 2 del R.D. 240/2007, de 16 de febrero, nacionales de un Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo y de Suiza , que se reúnan o acompañen a un ciudadano de un Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo y de Suiza.
- En el supuesto de estudiantes … (…)
- En los demás supuestos … (…)
- existen obligaciones de protección internacional que imponen «estatutos» diferenciados a determinados extranjeros en los que concurren circunstancias excepcionales.
Vid. el artículo 32.3. bis LOEx que establece que: «Los extranjeros a quienes España u otro Estado miembro de la Unión Europea hubiese reconocido protección internacional y que se encuentren en España, podrán solicitar por sí mismos y obtener una autorización de residencia de larga duración ».
Vid. Ley 12/2009, de 30 de octubre, reguladora del Derecho de asilo y de la protección subsidiaria ( BOE , 31-X-2009):
Artículo 2. El derecho de asilo. «El derecho de asilo es la protección dispensada a los nacionales no comunitarios o a los apátridas a quienes se reconozca la condición de refugiado en los términos definidos en el artículo 3 de esta Ley y en la Convención sobre el Estatuto de los Refugiados, hecha en Ginebra el 28 de julio de 1951, y su Protocolo, suscrito en Nueva York el 31 de enero de 1967».
Artículo 3. La condición de refugiado. « La condición de refugiado se reconoce a toda persona que, debido a fundados temores de ser perseguida por motivos de raza, religión, nacionalidad, opiniones políticas, pertenencia a determinado grupo social, de género u orientación sexual, se encuentra fuera del país de su nacionalidad y no puede o, a causa de dichos temores, no quiere acogerse a la protección de tal país, o al apátrida que, careciendo de nacionalidad y hallándose fuera del país donde antes tuviera su residencia habitual, por los mismos motivos no puede o, a causa de dichos temores, no quiere regresar a él, y no esté incurso en alguna de las causas de
exclusión del artículo 8 o de las causas de denegación o revocación del artículo 9».
Artículo 4****. La protección subsidiaria. «El derecho a la protección subsidiaria es el dispensado a las personas de otros países y a los apátridas que, sin reunir los requisitos para obtener el asilo o ser reconocidas como refugiadas, pero respecto de las cuales se den motivos fundados para creer que si regresasen a su país de origen en el caso de los nacionales o, al de su anterior residencia habitual en el caso de los apátridas, se enfrentarían a un riesgo real de sufrir alguno de los daños graves previstos en el artículo 10 de esta Ley, y que no pueden o, a causa de dicho riesgo, no quieren, acogerse a la protección del país de que se trate, siempre que no concurra alguno de los supuestos mencionados en los artículos 11 y 12 de esta Ley».
Artículo 5. Derechos garantizados con el asilo y la protección subsidiaria****. « La protección concedida con el derecho de asilo y la protección subsidiaria consiste en la no devolución ni expulsión de las personas a quienes se les haya reconocido, así como en la adopción de las medidas contempladas en el artículo 36 de esta Ley (…)».
- las consecuencias normativas varían en función del grado de integración que pretenda el extranjero en España. Evidentemente, no es lo mismo venir a España de vacaciones que tener la intención de residir en nuestro país.
A este respecto, debe adelantarse la distinción de dos tipos de situaciones: la de estancia (Capítulo IV), que, con carácter general y al margen de situaciones especiales, se refiere a un período máximo de noventa días; y la de residencia, para períodos superiores. En la situación de residencia, puede distinguirse entre la residencia temporal, que permite una permanencia en España entre 3 meses y cinco años (Capítulos V a VII) y la residencia permanente o de larga duración, superior a cinco años (Capítulo VIII).
- Tampoco es lo mismo pretender residir siendo un rentista que trabajando. En todo caso, el no nacional no tendrá especiales problemas de entrada y permanencia si acredita medios económicos y un seguro de enfermedad, de modo que sea económicamente sostenible y no suponga una carga para el Estado de acogida.
–Si el extranjero aspirase al grado máximo de integración –es decir, el acceso a la condición de nacional español – también se aprecian matizaciones; por ejemplo, un nacional francés, por el solo hecho de serlo, tendrá una posición eminentemente privilegiada para residir y trabajar en España (régimen europeo), pero no para acceder a la nacionalidad española.
El máximo grado de integración de un extranjero en España, siendo extranjero, se logra con el estatuto de residente de larga duración que autoriza a residir y a trabajar en España indefinidamente, en las mismas condiciones que los españoles (art. 32.1 LOEx).
- Esta complejidad hace que no pueda hablarse de una única situación de extranjería ni, por tanto, de un único régimen jurídico de extranjería. Por el contrario, es evidente que existe una pluralidad de regímenes de extranjería, derivada de –y condicionada por– distintos parámetros, como puedan ser el parentesco, los espacios de integración, la protección inter- nacional o convencional de determinadas personas … etc.
2. LA DIVERSIDAD DE SITUACIONES DE EXTRANJERÍA
A) Beneficiarios del régimen europeo
- Básicamente, debe hacerse referencia a dos grandes regímenes: el «régimen europeo», esencialmente vinculado a la ciudadanía de la UE, y el «régimen de extranjería», relativo a los nacionales de terceros países que no puedan tener cabida en el régimen europeo.
La delimitación entre uno y otro régimen no deriva de la fuente de regulación, dado que el régimen actual de extranjería está condicionado por la competencia de la UE en materia migratoria y las normas de Derecho europeo que de esa competencia se derivan. En todo
entre los Estados miembros, particularmente en relación con la admisión, no generalizada, de matrimonios entre personas del mismo sexo. La ausencia de competencia de la UE en esta materia determina que no pueda imponerse este matrimonio al Estado de acogida si no lo reconoce como tal, aunque sí debería considerarlo al menos como pareja registrada (si existen los registros en ese Estado) o, al menos, como pareja de hecho, a los efectos de la Directiva 2004/38/CE.
Ejemplo: X , nacional español, y Z, nacional venezolano, están casados en España. X desea trasladarse a Italia en compañía de Z. Aunque en Italia no se reconoce el matrimonio entre personas del mismo sexo, a los efectos de su entrada y residencia en Italia, serán considerados pareja registrada y quedarán amparados por el régimen europeo.
Aunque es indiferente el lugar de celebración del matrimonio, cabe una especial prevención con matrimonios celebrados en terceros países que vulneran los principios esenciales del Derecho internacional o del Estado de acogida, tales como los matrimonios forzados o los matrimonios poligámicos , que contravienen el artículo 16, apartado 2, de la Declaración Universal de Derechos Humanos o el artículo 16, apartado 1, letra b), de la Convención de las Naciones Unidas sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer.
Por su parte, la identificación de un matrimonio de conveniencia excluiría al supuesto cónyuge como beneficiario del régimen europeo. A estos efectos, la Comisión Europea ha editado, el 26 de septiembre de 2014, un Manual para la detección de matrimonios de conveniencia, aplicable a los matrimonios que se vayan a celebrar o celebrados con ciudadanos UE [Documento COM(2014) 604 final y Documento SWD(2014) 284 final].
ii) La pareja de hecho registrada también es beneficiaria del régimen europeo siempre que no se haya cancelado el registro. Se considera válido cualquier registro, civil o administrativo, efectuado en cualquier Estado de la UE o del EEE, siendo irrelevante que exista o no un registro análogo en el Estado de acogida.
Caso. Hans, nacional alemán, y Berta, nacional argentina, están regis-trados como pareja en Alemania. Hans pretende venir a trabajar a España acompañado de Berta.
El hecho de que no exista un registro general en España sobre parejas de hecho, no impide considerar a Berta como beneficiaria del régimen europeo, acreditada la existencia de la pareja en Alemania.
Información práctica. Sobre el régimen de las parejas registradas en la UE, puede verse http://europa.eu/youreurope/citizens/family/couple/registered-partners/index_es.htm
iii) Los descendientes directos en primer grado , es decir, los hijos por naturaleza o adoptivos, siempre que sean menores de 21 años, o mayores que vivan a su cargo o incapaces. Al respecto deben tenerse en cuenta tres cuestiones:
–Los hijos pueden ser del propio ciudadano europeo o de su cónyuge o pareja registrada y no necesariamente hijos comunes del matrimonio o de la pareja registrada. Los hijos del cónyuge o de la pareja quedarían excluidos de este régimen europeo si se produjese la nulidad o la disolución por divorcio del matrimonio o la cancelación del registro de pareja.
–El requisito de «vivir a su cargo» debe entenderse como una situación de facto , sin que las autoridades administrativas del Estado de acogida puedan proceder al examen de los motivos de la manutención por parte del comunitario [STJCE de 18 de julio de 1987 (As. 316/85: CPAS de Corcelles /Leob )]. Debe tratarse de una dependencia real y actual. Por ello, no es suficiente el mero compromiso del ciudadano europeo o de su cónyuge de asumir a su cargo a los miembros de la familia. Tampoco lo es demostrar que la dependencia surgiría si se viviese con el ciudadano UE en el Estado de acogida; el familiar debe precisar ayuda del ciudadano UE para cubrir sus necesidades básicas en su país de procedencia del familiar [STJCE de 9 de enero de 2007 (As. C-1/05: Jia ); STJUE de 16 de enero de 2014 (As. 423/12: Reyes )].
Acreditación de estar «a cargo». La jurisprudencia del TS sigue esta interpretación de familiar «a cargo», defendiendo en todo caso una inter-pretación más flexible de este concepto que el homónimo del régimen de extranjería: STS (Sala 3ª.) de 20 de octubre de 2011 (RJ 2012, 1333), STS
(Sala 3ª.) de 26 de diciembre de 2012 (RJ 2013, 1336) o STS (Sala 3ª.) de 10 de junio de 2013 (RJ 2013, 5986). La prueba de la dependencia puede realizarse por cualquier medio adecuado, sin que resulte exigible necesariamente un documento expedido por la autoridad del Estado de origen o de procedencia del familiar que acredite dicha dependencia [STJCE de 5 de febrero de 1991 (As. C- 363/89: Roux ), y de 17 de febrero de 2005 (As. C-215/03: Oulane )].
–Aunque este supuesto se refiere a los hijos, conforme a las orientaciones dadas por la Comisión [Documento (COM) 313 final], cabría considerar incluidos en este apartado también a los menores bajo la custodia de un tutor legal permanente.
Régimen de los menores tutelados. Un menor marroquí tutelado por un ciudadano UE quedaría sometido, según la Comisión, al régimen europeo, a pesar de que no se desprende de la literalidad del art. 2.2.c) de la Directiva 2004/38. Con la ampliación del ámbito del R.D. 240/2007 a la familia extensa ( infra ) podrían entenderse incluidos en el art. 2.bis. Y, además, podría invocarse la LOEx y RLOEx, de aplicación supletoria en lo que pudiera resultar más favorable, que sí contempla expresamente a los menores sometidos a tutela [art. 17.1 c) LOEx y art. 186 RLOEx].
Los niños y padres de acogida con custodia temporal pueden tener derechos conforme a la Directiva 2004/38/CE, dependiendo de la fuerza de los vínculos en cada supuesto, pudiendo entenderse incluidos, en cualquier caso, dentro del concepto de familia extensa.
iv) Los ascendientes directos en primer grado (padres). Al igual que en el caso de los descendientes, pueden serlo de un ciudadano UE, de su cónyuge o de su pareja registrada, siempre que no se haya declarado la nulidad del vínculo matrimonial o se haya producido el divorcio o la cancelación del asiento registral. Deben vivir a cargo del hijo, interpretada esta dependencia de forma similar al caso de los descendientes directos.
Diferente posición tienen los ascendientes de los estudiantes y de sus cónyuges o parejas registradas, que no tendrán derecho de residencia como familiar del ciudadano UE, aunque sí podrían beneficiarse de las condiciones del régimen europeo para su entrada y estancia hasta tres meses ( vid. núm. 145).
Aparte de esta familia nuclear, la reforma del R.D. 240/2007, por R.D. 987/2015, de 30 de octubre, introdujo el artículo 2 bis y con ello la posibilidad de que se acojan al régimen europeo los miembros de la familia extensa de un ciudadano UE , cualquiera de sea su nacionalidad.
El R.D. 987/2015 deroga la Disposición Adicional Vigésimo Tercera RLOEx que introducía un tratamiento singular, dentro del régimen de extranjería, a los miembros de la familia de los ciudadanos UE no incluidos en el régimen europeo. Con esta reforma, formalmente, la familia extensa puede beneficiarse del régimen europeo, aunque con un trato no equiparable totalmente a la familia nuclear.
Por esta vía y a partir de esta reforma, también pueden acogerse al régimen europeo:
i) Cualquier otro miembro de la familia que esté a cargo o viva con el ciudadano europeo en el país de procedencia o que, por motivos graves de salud o discapacidad, sea estrictamente necesario que el ciudadano UE deba hacerse cargo del cuidado personal del miembro de la familia.
Puede entenderse incluido cualquier miembro de la familia (sin límite de grado) por línea recta o colateral, por consanguinidad o afinidad, siempre que se acredite la dependencia o la convivencia previa. También, los familiares originariamente integrantes de la familia nuclear que hayan dejado de cumplir los requisitos para continuar siéndolo. Sería el caso, por ejemplo, de los hijos mayores de veintiún años o de los ascendientes que no estén a cargo del ciudadano UE, pero que estuvieran conviviendo en el seno familiar en el Estado de procedencia.
La acreditación de la convivencia y de la dependencia difieren:
La convivencia se entiende acreditada si se demuestra fehacientemente una convivencia
Un tratamiento singular se plantea con los denominados «niños-ancla», es decir menores españoles de origen a partir del artículo 17.1.c) Cc. ( vid. régimen de prevención de la apatridia en el Capítulo II), cuyos padres, nacionales de terceros países, se encuentran en situación irregular en España. La doctrina del Tribunal de Justicia en los asuntos Zhu/Chen [STJCE de 19 de octubre de 2004 (As. C-200/02)] y Ruiz-Zambrano [STJUE de 8 de marzo de 2011 (As. C-34/09)] impide la expulsión de los nacionales de terceros países que tengan a su cargo al menor ciudadano de la UE, en la medida en que tal expulsión significaría que el ciudadano UE tendría que abandonar el territorio de la UE y, con ello, se privaría de efecto útil a los derechos derivados de la ciudadanía de la Unión ( vid. núms. 19 y 22).
En la práctica española, es paradigmático en esta materia el asunto Albarracín (STC de 4 de noviembre de 2013, vid. Capítulo IX, núm. 247).
B) No nacionales sujetos al régimen de extranjería
- Los nacionales de terceros Estados que no quedan integrados en el régimen europeo (es decir, los miembros de la familia que no sean los que acabamos de señalar en el apartado anterior) quedan sometidos al régimen de extranjería de la LOEx y del RLOEx y, en su caso, a la normativa específica de asilo. El tratamiento de los nacionales de terceros países, no miembros de la familia del ciudadano europeo o español, es diverso en función de su vinculación previa con otro Estado UE. En este contexto, cabe distinguir entre:
i) Residentes de larga duración UE en otro Estado UE (arts. 155 y ss. RLOEx). Quedan incluidos en este tratamiento singular, dentro del régimen general de extranjería, los nacionales de terceros Estados que hayan adquirido el estatuto de residente de larga duración-UE, que parte, como regla general, de la residencia continuada en un Estado miembro durante 5 años. Tienen un régimen privilegiado de movilidad, ya que no se requiere visado de estancia (para entrar) ni de residencia (para residir) en España.
ii) Resto de nacionales de terceros países. A los nacionales de terceros Estados les resultará aplicable el régimen general de la extranjería, con las variantes propias en función del objetivo de su estancia o permanencia en España.
3. LA DIVERSIDAD DE REGULACIONES
A) Regímenes de los no nacionales
- El marco constitucional de la extranjería está presidido, por una parte, por el reconocimiento de las libertades públicas de los extranjeros previstas en la CE en los términos establecidos en los Tratados y en la legislación aplicable (artículo 13.1) y, por otra, por la atribución de una competencia exclusiva al Estado en materia de nacionalidad, inmigración, emigración, extranjería y derecho de asilo (artículo 149.1.2.ª). En este contexto, como se irá viendo, es fundamental el papel desempeñado por el Derecho UE tanto en la vertiente de los beneficiarios del régimen europeo como para el ámbito de los nacionales de terceros países sujetos al régimen de extranjería. Lo que varían son los títulos competenciales de la UE en uno y otro caso.
i) Régimen europeo. El régimen europeo es el que deriva del estatuto de la ciudadanía de la UE y de la libre circulación de personas dentro de la UE establecido, con carácter general en los artículos 20 y 21 TFUE. En concreto, el artículo 21.1 TFUE establece que «Todo ciudadano de la Unión tendrá derecho a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros, con sujeción a las limitaciones y condiciones pre-vistas en los Tratados y en las disposiciones adoptadas para su aplicación». Esta remisión se completa con lo previsto en el propio Tratado, con el principio de la libre circulación de trabajadores (art. 45 TFUE), de la libertad de establecimiento (art. 49 TFUE) y de la libre prestación de servicios (art. 56 TFUE). Desde la perspectiva del Derecho derivado es esencial la Directiva 2004/38/CE, relativa al
Desde la perspectiva del Derecho derivado es esencial la Directiva 2004/38/CE, relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros, y la norma española de transposición, el R.D. 240/2007, de 16 de febrero, sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo.
Este régimen se completa con la extensión de la libertad de circulación y residencia a los que hemos denominado «ciudadanos asimilados» a los ciudadanos europeos, que se produce a través del artículo 28 del Acuerdo sobre el EEE (respecto de los nacionales de Islandia, Liechtenstein y Noruega) y del Acuerdo sobre libre circulación de personas entre la Comunidad Europea y sus Estados miembros, por una parte, y la Confederación Suiza, por otra, de 21 de junio de 1999 (respecto de los nacionales suizos).
ii) Régimen de extranjería. La normativa de extranjería debe situarse en el contexto del espacio de libertad, seguridad y justicia (Título V TFUE), en cuyo seno la UE garantizará la ausencia de controles de las personas en las fronteras interiores y desarrollará una política común de asilo, inmigración y control de las fronteras exteriores que esté basada en la solidaridad entre Estados miembros y sea equitativa respecto de los nacionales de terceros países (art. 67.2 TFUE). De este modo, en el Capítulo II del Título mencionado (arts. 77 a 80 TFUE) se establecen las líneas de las políticas comunes de la UE en materia de controles de las fronteras, en materia de asilo y protección subsidiaria y en materia inmigratoria, sobre cuya base se ha ido elaborando un importante cuerpo normativo de Derecho europeo derivado. Por ello, las fuentes de regulación estatales deben examinarse considerando que, en gran parte, son consecuencia de la transposición de esas normas europeas directamente destinadas a regular el tratamiento de los nacionales de terceros países.
- En materia de control de fronteras:
- Código de Fronteras Schengen: Reglamento (UE) 2016/399 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 9 de marzo de 2016.
Deroga al Reglamento (CE) n.° 562/2006 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de marzo de 2006.
- En materia de visados:
- Obligación de visado para nacionales de terceros países: Reglamento (CE) nº 539/ del Consejo, de 15 de marzo de 2001.
- Código de visados: Reglamento (CE) n.° 810/2009 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de julio de 2009.
- En materia de asilo:
- Normas mínimas para el reconocimiento de beneficiarios: Directiva 2011/95/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de diciembre de 2011.
- Identificación del Estado miembro responsable para el examen de la solicitud: Reglamento (UE) 604/2013 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de junio de 2013 (Dublín III).
- Procedimientos comunes para la concesión o retirada de la protección internacional: Directiva 2013/32/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de junio de 2013.
- Acogida de solicitantes: Directiva 2013/32/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de junio de 2013.
- En materia de entrada y permanencia:
Su reglamento de desarrollo es el R.D. 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la L.O. 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por L.O. 2/2009.
El régimen de asilo en España se contiene en la Ley 12/2009, de 30 de octubre, reguladora del derecho de asilo y de la protección subsidiaria, que no cuenta, hasta la fecha, con un reglamento adaptado, sino que se mantiene vigente el R.D. 203/1995, de 10 de febrero, por el que se aprueba el Reglamento de aplicación de la Ley 5/1984, de 26 de marzo, reguladora del derecho de asilo y de la condición de refugiado, modificada por la Ley 9/1994, de 19 de mayo.
B) Régimen de la nacionalidad española
- Respecto de los modos de acceso a la condición de nacional, así como la pérdida, mantenimiento o recuperación de esta condición, debe partirse de las previsiones del artículo 11 de la CE (ANEXO I.1) y de los artículos 17 y siguientes del Cc. Concretamente, a partir del artículo 20 Cc. se regulan los distintos supuestos de opción y de naturalización, ya sea esta última por residencia en España o por carta de naturaleza. Además, de estas, existen otras normas, especialmente en el ámbito de la legislación del Registro Civil: la Ley 20/2011, de 21 de junio, de Registro Civil y el RRC de desarrollo de la LRC de 8 de junio de 1957. En algunos textos de la DGRN se utiliza la mención LRC refiriéndose a Ley 1957, previsiblemente vigente hasta el 30 junio de 2018. Por esta razón, utilizaremos las referencias LRC 2011 y LRC 1957.
En efecto, la Disposición Final Cuarta (n.° doce) de la Ley 4/2017, de 28 de junio, de modificación de la Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria (BOE, 29-VI-2017) dispone la entrada en vigor –completa– de la nueva Ley 20/2011, de 21 de junio, de Registro Civil para el treinta de junio de
También son destacables diversas Instrucciones y Resoluciones de la DGRN y Ordenes del Ministerio de Justicia. En particular pueden mencionarse:
i) la Disposición final sexta de la LRC 2011, que regula un particular derecho de opción a favor de familiares de exiliados , parcialmente relacionado con la Disposición Adicional Séptima de Ley 52/2007, de 26 de diciembre, por la que se reconocen y amplían derechos y se establecen medidas a favor de quienes padecieron persecución o violencia durante la Guerra Civil y la Dictadura, que consagró un derecho de opción la nacionalidad española de origen. Esta Ley fue desarrollada por la Instrucción de 4 de noviembre de 2008, de la DGRN. También relacionado con nuestra guerra civil existen especiales previsiones de naturalización a favor de los brigadistas inter-nacionales (Capítulo XII).
ii) En relación con el acceso a la nacionalidad española de los sefardíes :
- la Ley 12/2015, de 24 de junio, en materia de concesión de la nacionalidad española a los sefardíes originarios de España.
- la Instrucción de la DGRN de 29 de septiembre de 2015, sobre aplicación de la Ley 12/2015 de 24 de junio en materia de concesión de la nacionalidad española a los sefardíes originarios de España.
- la Resolución de la DGRN de 10 de noviembre de 2015, de la DGRN, por la que se dictan normas sobre la gestión y el pago de la tasa por la presentación de solicitudes en procedimientos de nacionalidad española por residencia y carta de naturaleza para sefardíes originarios de España, y por la que se aprueba el Modelo 790-Código 026 de autoliquidación de la tasa e instrucciones.
- el R.D. 893/2015, de 2 de octubre, por el que se concede la nacionalidad española por carta de naturaleza a determinados sefardíes originarios de España. También el R.D. 322/2016, de 5 de agosto, por el que se concede la nacionalidad española por carta de naturaleza a determinados sefardíes originarios de España.
iii) En relación con la adquisición de la nacionalidad española por residencia :
- la Disposición Final Séptima de la Ley 19/2015, de 13 de julio, de medidas de reforma administrativa en el ámbito de la Administración de Justicia y del Registro Civil: Procedimiento para la obtención de la nacionalidad española por residencia.
- El R.D. 1004/2015, de 6 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento por el que se regula el procedimiento para la adquisición de la nacionalidad española por residencia.
- La Orden JUS/1625/2016, de 30 de septiembre, sobre la tramitación de los procedimientos de concesión de la nacionalidad española por residencia que desarrolla al anterior.
- Las Instrucciones de la DGRN:
- de 26 de julio de 2007, sobre tramitación de las solicitudes de adquisición de la nacionalidad española por residencia. Debe entenderse desplazada en sus contenidos por el R.D. 1004/72015 y por la Orden JUS/1625/2016.
- de 2 de octubre de 2012, sobre determinados aspectos del plan intensivo de tramitación de los expedientes de adquisición de la nacionalidad española por residencia.
- de 5 de julio de 2013, sobre determinados aspectos del plan intensivo de tramitación de los expedientes de adquisición de la nacionalidad española por residencia.
- de 13 de mayo de 2015, sobre remisión de las solicitudes de adquisición de la nacionalidad española por residencia.
- Las Resoluciones del Ministerio de Justicia:
- de 6 de abril de 2015, de la Subsecretaría, por la que se publica el Acuerdo de encomienda de gestión del Ministerio de Justicia al Colegio de Registradores de la Propiedad, Mercantiles y de Bienes Muebles de España para la tramitación de expedientes de nacionalidad por residencia.
- de 11 de noviembre de 2015, de la Subsecretaría, por la que se aprueban los modelos normalizados de solicitud de nacionalidad por residencia en el ámbito del Ministerio de Justicia y se dictan instrucciones sobre su utilización.
- de 11 de noviembre de 2015, de la Subsecretaría, por la que se modifica la de 10 de enero de 2008, por la que se establece la aplicación del procedimiento para la presentación de la autoliquidación y las condiciones para el pago por vía telemática de las tasas administrativas del Ministerio de Justicia.
- de 14 de marzo de 2017, por la que se publica la encomienda de gestión al Colegio de Registradores de la Propiedad, Mercantiles y de Bienes Muebles de España, para la tramitación de expedientes de nacionalidad por residencia.
iv) Sobre la prueba de la condición de nacional:
- Los artículos 68 y 69 de la LRC 2011 y 226 y ss. del RRC (declaraciones de voluntad relacionadas con la nacionalidad y la vecindad civil).
- Las Instrucciones de la DGRN: • de 14 abril 1999, sobre el certificado de nacionalidad española;
- de 28 de marzo de 2007, sobre competencia de los Registros Civiles municipales y
Aunque este se asienta en la competencia doméstica de cada Estado, ser nacional de un Estado miembro es la vía para adquirir la ciudadanía europea que permite y también se vincula a la libre circulación [art. 20.2 a) TFUE].
En efecto los beneficios derivados de esta ciudadanía han estado vinculados al ejercicio previo o a la invocación de la libre circulación [STJCE de 23 de diciembre de 2003 (As. C-109/01: Singh )]. Por ello, los propios nacionales del Estado de acogida se benefician del estatuto de la ciudadanía de la UE si han ejercido previamente esa libre circulación (A. Ferrer i Gómez). Por lo que respecta a sus familiares, esta ausencia de vinculación con la libre circulación justificaría la discriminación inversa a la que hemos hecho referencia (núm. 11).
En particular, el hecho de que la ciudadanía europea no se adquiera –o se pierda– a partir de normas institucionales europeas, sino que deriva, en último término, de las regulaciones nacionales sobre nacionalidad plantea tres escenarios de relaciones estructurales entre nacionalidad, extranjería y libre circulación.
- En el primero se aprecia una posición privilegiada de la persona que haya ejercitado la libertad de circulación en relación a la regulación de algunos aspectos relativos a su estatuto personal, particularmente el régimen de los apellidos. Este privilegio se concreta en una libertad de optar por el régimen jurídico previsto por cualquiera de las leyes nacionales del doble nacional (asunto García Avello ). Fuera de las situaciones de doble nacionalidad, y con la misma finalidad de no obstaculizar la libertad de circulación y de residencia, también se prevé la opción entre la ley nacional y la ley de la residencia habitual coincidente con el lugar de nacimiento (asunto Grunkin y Paul). En todo caso, la libertad de opción entre leyes nacionales no existe si la situación es extracomunitaria. Baste reparar en cómo la Resolución de la DGRN de 15 de marzo de 2005 (RJ 2005, 5484) desestimó la petición de suprimir el apellido materno formulada por una doble nacional española y estadounidense. Las razones de esta desestimación fueron: considerar prevalente, según el artículo 9.9. del Cc., la nacionalidad española y por tanto el régimen español de apellidos y excluir la aplicación al caso de la doctrina de la Sentencia García Avello mencionada. ¿Por qué excluye la DGRN la aplicación de esta Sentencia, que había sido alegada por la interesada para fundamentar su pretensión de acomodar sus apellidos a la normativa vigente en EEUU? Se trataba de un mismo caso de apellidos, afectaba a partes igualmente dobles nacionales y la interesada tenía la condición de ciudadana europea en la medida en que una de sus nacionalidades era la española. Sin embargo, entre este supuesto y el que motivó la Sentencia García Avello existía una diferencia relevante. En el primer caso, se trataba de una relación simplemente internacional (doble nacionalidad española y estadounidense) afectada por el artículo 9.9.Cc., que conducía a la aplicación de la ley nacional española. En el segundo caso, además de internacional, la relación era intracomunitaria ya que afectaba a una persona con dos nacionalidades de dos Estados miembros; en este caso el Tribunal de Justicia estableció la libertad de opción por el régimen jurídico de apellidos de cualquiera de sus leyes nacionales.
Para la libertad de opción entre las dos leyes nacionales , vid. STJCE de 2 de octubre de 2003, As. C- 148/02: García Avello. Vid. Instrucción de 23 de mayo de 2007, de la DGRN sobre apellidos de los extranjeros nacionalizados españoles y su consignación en el Registro Civil español, BOE , 4-VII- (S. Álvarez González, «Régimen de los apellidos…»). La incidencia del Derecho europeo en situaciones de doble nacionalidad es anterior a la creación de la ciudadanía europea. Basta observar cómo la conocida STJCE de 7 de julio de 1992, As. C-369/90: Micheletti , excluyó la aplicación del art. 9.9. C.c. y con ello la eventual efectividad de la nacionalidad no comunitaria. Se trataba de preservar las libertades comunitarias para el nacional de un Estado miembro independientemente de que también lo fuera de un tercer Estado.
Para una situación en la que el ejercicio de la libre circulación no iba acompañado de una situación de doble nacionalidad, vid. STJCE de 14 de octubre de 2008, As. C-353/06 : Grunkin y Paul. Según el Tribunal, el obstáculo se produciría si el interesado está obligado a llevar un apellido en el Estado miembro de la nacionalidad (Alemania) diferente del ya atribuido e inscrito en el Estado miembro de la residencia y nacimiento (Dinamarca). En este sentido, vid. las condiciones impuestas por la DGRN para proceder a la inscripción de nacimiento en el Registro civil español con los apellidos determinados e inscritos en el Registro civil extranjero (Instrucción de 24 de febrero de 2010, sobre
reconocimiento de los apellidos inscritos en los Registros civiles de otros países miembros de la UE, BOE , 10-III-10). En todo caso, son admisibles restricciones a estas libertades cuando sean necesarias para la protección de los intereses que se pretenden garantizar y proporcionadas al objetivo perseguido por el Derecho nacional. Como ejemplo de restricciones a esta libertad de opción Vid. STJUE de 12 de mayo de 2011, As. C-391/09: Vardin-Wardin ) en relación con la normativa nacional (lituana) obligando a nacionales lituanos residentes en Bélgica a escribir los documentos acreditativos del estado civil utilizando caracteres latinos. En similar sentido vid. STJCE de 22 de diciembre de 2010 (As.C-208/09: Wittgenstein ), amparando la legislación austriaca que impedía la constancia en el apellido de partículas probatorias del título nobiliario adquirido en Alemania (P. Jiménez Blanco, «Conformidad con…»).
- El segundo de los escenarios de las relaciones estructurales que nos ocupan, se refiere, ya en particular, a los intentos de modular o limitar la influencia trasversal de las regulaciones estatales de nacionalidad sobre la ciudadanía europea
Un ejemplo de este intento se aprecia en la invocación del principio de proporcionalidad en el asunto Rottmann (ANEXO I.5): una persona pierde su originaria nacionalidad (austriaca) por adquisición voluntaria de otra (alemana); posteriormente, esta última adquisición es revocada por las autoridades alemanas por haber ocultado la existencia de antecedentes penales en Austria, en definitiva, por fraude en su adquisición de la nacionalidad alemana.
Los expedientes de pérdida implicados en esta Sentencia [TJUE de 2 de marzo de 2010 (As. C-135/08] son respetuosos con el tenor de la Convención europea sobre nacionalidad, hecha en Estrasburgo el 6 de noviembre de 1997. En ellos se tiene en cuenta el derecho a una nacionalidad (art. 15 DUDH y
- 3.° PIDCP 1966) la prohibición de desnacionalización, y la misma prevención de la apatridia (arts. 7 a 9 del Convenio de Nueva York de 30 de agosto de 1961). La pérdida de la nacionalidad austriaca se produjo por voluntad del interesado y adquiriendo otra nacionalidad, con lo cual, se garantizaría la prevención de apatridia en los términos del artículo 7.1 a) de la Convención. El hecho de que Austria conceda o no la posibilidad de conservar la nacionalidad austriaca a pesar de adquirir la nacionalidad alemana (como sí se concede en los supuestos de pérdida voluntaria de la nacionalidad española previstos en el artículo 24 Cc.), no se relacionaría ya con la prevención de la apatridia, sino con una posición en mayor o menor medida tendente a la doble nacionalidad. Por lo que respecta a la pérdida de la nacionalidad alemana, derivada de la revocación de su adquisición, se trata de un supuesto muy similar a la sanción de nulidad de la adquisición de la nacionalidad española, prevista en el artículo 25 Cc. e, igualmente, compatible con el Derecho internacional. Basta apreciar que el artículo 7.1 b) de la misma Convención permite a los Estados parte prever la pérdida cuando existe una conducta fraudulenta, por información falsa u ocultación de hechos relativos al solicitante de la nacionalidad.
Además, el hecho de no producirse una recuperación automática de la nacionalidad austriaca, tras la revocación de la nacionalidad alemana, conducía al interesado a una situación de apatridia. Y, aunque ello no se consideró contrario al Derecho internacional general, dadas las circunstancias de fraude, sí suponía para el interesado la pérdida de su condición de ciudadano europeo. El Tribunal de Justicia asumió la respectiva competencia exclusiva de Austria y Alemania en materia de nacionalidad, pero instando a que la revocación por parte de Alemania respetase el principio de proporcionalidad. Para ello, «sugirió» a la autoridad alemana que modificase los plazos para hacer efectiva tal revocación, dando, así, un tiempo al interesado para intentar la recuperación de la nacionalidad austriaca. En definitiva, un juego de equilibrios, entre la competencia estatal en materia de nacionalidad y la protección de la ciudadanía europea.
El problema en este supuesto no era tanto la situación de apatridia como el hecho de que esta implicase la pérdida de la ciudadanía europea y que ello afectase a la libertad de circulación. De hecho, el Abogado general retuvo el hecho de que el interesado se hubiese desplazado a Alemania y establecido aquí su residencia, adquiriendo la nacionalidad alemana, para plantearse si esta adquisición, así como la consiguiente pérdida de la nacionalidad austriaca, podrían entenderse derivadas del ejercicio de la libertad de circulación que le confería el Derecho europeo. No obstante, el propio Abogado reconoció las fisuras de esta argumentación, ya que la revocación de la nacionalidad alemana no está determinada por el
