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TEMA 3. LAS NORMAS CONSUETUDINARIAS.
La norma consuetudinaria, como norma no escrita (carácter etéreo e intangible), puede plantear ciertas dudas respecto de su existencia, alcance, contenido, etc., son los inconvenientes de estas normas.
No obstante, en el derecho internacional, las normas consuetudinarias, tienen una gran importancia, tienen un peso superior al que tienen las normas de derecho interno español. En la práctica, ¿cuántas sentencias ha dictado el Tribunal Supremo Español en las que resolvía un asunto, aplicando la costumbre internacional? A lo mejor, en el último siglo alguna, dos, tres. Y sin embargo, en el derecho internacional, prácticamente en todas las sentencias que dicta la Corte Internacional De Justicia, hay alguna referencia, alguna alusión, a una norma consuetudinaria internacional, a veces simplemente para desarrollar los argumentos y, en otras, como elemento decisivo para adoptar las sentencias.
Así pues, lo que se quiere decir es que, las normas consuetudinarias internacionales son importantes en la práctica, no solo en la teoría.
Respecto a las normas consuetudinarias, insistir de nuevo en que, en el origen de toda norma internacional, hay un acuerdo entre dos o más Estados, es el acuerdo entre dos o más Estados lo que genera, lo que determina la creación de una norma internacional. Ahora bien, este acuerdo, necesario para la creación de una norma internacional, puede ser un acuerdo explícito (normal, escrito, como en el caso de los tratados internacionales, que son acuerdos celebrados por escrito), pero puede ser un acuerdo implícito (tácito, que se deriva implícitamente de las actuaciones coincidentes de dos o más Estados en sus relaciones internacionales).
Precisamente, las normas consuetudinarias son normas no escritas, que surgen como consecuencia de los comportamientos coincidentes o equivalentes de dos o más Estados en las relaciones internacionales. Es decir, las normas consuetudinarias, las costumbres internacionales, surgen de la práctica internacional, de la práctica de los Estados en sus relaciones internacionales.
Ahora bien, el Estatuto de la Corte Internacional De Justicia (es el más importante tribunal internacional), cuando se refiere a las normas que ha de aplicar este Tribunal, esta Corte, con sede en La Haya, cuando se refiere a las normas consuetudinarias, a la costumbre, habla de una práctica generalmente aceptada como derecho por los Estados. Esto quiere decir, que la práctica estatal, la retención de comportamientos coincidentes por los Estados, es necesario, es imprescindible, pero no es suficiente para constituir una norma jurídicamente obligatoria. Esa práctica ha de ir acompañada de un segundo elemento, el convencimiento o la convicción acerca de su carácter obligatorio.
Así pues, los elementos de la costumbre internacional, que genera normas consuetudinarias internacionales son, un elemento objetivo o material, que es la práctica internacional, y un elemento subjetivo, que hace referencia a la motivación de esa práctica, ¿por qué se realiza esa práctica?, por la convicción, el convencimiento acerca de su obligatoriedad.
Hablamos pues de un elemento objetivo, la práctica, los comportamientos, y un elemento subjetivo, el convencimiento, la convicción acerca de la obligatoriedad de esa práctica, ´´ opinio iuris´´ convicción de la obligatoriedad.
1. LA COSTUMBRE INTERNACIONAL: CONCEPTO Y ELEMENTOS.
Dentro de los elementos, empezamos por el de carácter objetivo o material, que es el de la práctica internacional.
1. LA PRÁCTICA INTERNACIONAL.
Es la coincidencia de comportamientos, de actuaciones de los Estados en sus relaciones internacionales. Los Estados actúan a través de sus órganos, y la cuestión sería ¿los comportamientos de qué órganos hay que tener en cuenta para poder afirmar la existencia de este primer elemento, y en su caso, de la costumbre internacional obligatoria para las partes?
Cualquier órgano legislativo, ejecutivo y judicial que, en el ejercicio de sus funciones, adopte medidas que afectan a los intereses o derechos de otros Estados, o de ciudadanos de otros Estados, cualquier órgano en estas circunstancias, su comportamiento es relevante a la hora de comprobar cuál es la práctica internacional de un Estado. Esto quiere decir, que se pueden constituir costumbres, con los actos realizados en el ejercicio de sus funciones, siempre que sus actos tengan relevancia internacional, por cualquier órgano del Estado.
Y además a estos efectos, a los efectos de constituir una costumbre obligatoria, pueden resultar relevantes, tanto los comportamientos activos o los comportamientos pasivos, es decir, las acciones o las omisiones. La coincidencia de dos o más Estados en sus sucesivas que tienen un determinado de comportamiento activo da lugar a una obligación de actuar en ese sentido, a una costumbre positiva que obliga a actuar en ese sentido.
Por el contrario, la repetición de omisiones, de abstenciones, en una determinada situación, puede dar lugar a una costumbre negativa, es decir, a la obligación de abstenerse de actuar en determinadas situaciones.
Las costumbres pueden ser, tanto positivas como negativas.
Bien, la práctica del Estado, así entendida, práctica de todos y cada uno de sus órganos cuyas actuaciones pueden afectar a derechos o intereses de otros Estados, o de otros ciudadanos de otros Estados, configura la práctica internacional que constituye el elemento material de la costumbre. Para que se constituya una costumbre es necesario que esa práctica devenga determinadas condiciones:
- En primer lugar, da lugar a una costumbre a una costumbre internacional, la práctica cuando sea constante, coherente, no sea contradictoria, sino que en sucesivas actuaciones, ante circunstancias análogas, el Estado actúa siempre de la misma forma, de forma idéntica o equivalente, de modo que ese comportamiento se convierte en constante, se repite hasta convertirse en constante, es necesario una práctica constante (que es duradera, que se prolonga en el tiempo esa práctica estatal).
- La siguiente cuestión es ¿durante cuánto tiempo se tiene que mantener esa práctica para que se constituya la costumbre, cómo de duradera tiene que ser esa práctica?
Obviamente no hay ninguna regla fija, se pueden decir tantos meses, tantos años, tantas décadas, depende de las circunstancias de cada caso. Depende, por ejemplo de un dato obvio, y es la frecuencia con la que se repite ese comportamiento en la práctica internacional, hay actuaciones que todo Estado realiza cientos o miles de veces cada día, por ejemplo, en la actividad diplomática, la misión diplomática de cada Estado, todos los días como consecuencia de su actividad normal, realizan determinadas actuaciones, pues obviamente respecto de ese comportamiento más pronto se consolidará la práctica que cuando se trata de un ámbito en el que los Estados actúan una vez al año, o una vez cada muchos años.
Dicho esto, dicho que no se puede establecer una regla fija al respecto y que depende de las circunstancias de cada caso, también hay que añadir que, la práctica demuestra que cada vez las costumbre se consolidan de forma más rápida, primero, causa y consecuencia de ello, es el dinamismo de las relaciones internacionales, más intensas a medida que avanzan los tiempos, más intensas en esta época de globalización que hace 20 años. Este dinamismo de las relaciones internacionales determina, por un lado, que cada vez se consoliden de forma más rápida las costumbres internacionales.
Pero, por otro lado, exige que cada vez se consoliden más rápido, porque si no la costumbre deja de ser útil para regular relaciones internacionales. En la medida en que la realidad social que pretende regular la costumbre es muy dinámica, y varía constantemente, muy rápidamente, las circunstancias que se plantean a los Estados en sus relaciones internacionales varían constantemente y muy rápidamente. Si la norma encargada de regular esas relaciones no lo hace sino con la misma velocidad, deja de ser útil, una costumbre que tarada años en consolidarse, cuando tiene que regular una realidad que varía y se altera cada mes pues, obviamente es una norma inútil.
En cualquier caso, debe ser una práctica constante, uniforme, es decir, tiene que haber equivalencia entre el comportamiento de dos o más Estado, no basta para que se consolide una costumbre conque un Estado mantenga una actuación constante y coherente, que ante circunstancias análogas actúe en el mismo sentido, y es necesario que al menos otro Estado haga lo propio, para crear una costumbre bilateral, más Estados para crear una costumbre internacional. Por tanto, la práctica ha de ser pues, constante, uniforme y además, general o generalizada, con dos puntualizaciones, dos matices:
cual, las autoridades turcas apresaron al oficial de guarda del buque francés, del Lotus, lo detuvieron y lo juzgaron, y fue condenado a 80 días de arresto.
El caso es que Francia demandó a Turquía ante la Corte Permanente de Justicia Internacional, alegando que los hechos habían ocurrido en alta mar y, que por tanto, ningún Estado tiene jurisdicción, y por consiguiente, Turquía no podía juzgar los hechos acaecidos que no habían tenido lugar en su territorio sino fuera del mismo en alta mar. Y para apoyar su posición, los representantes del Estado francés, alegaron precisamente una costumbre internacional de carácter negativo, y demostraron que efectivamente hay una práctica constante y uniforme y general conforme a la cual los Tribunales de un Estado se abstienen de juzgar los hechos que han tenido lugar en alta mar, y por tanto, fuera de su soberanía. En su momento veremos cómo se resolvería esta situación actualmente, esta situación en la actualidad la rige un Convenio de 1982 de las Naciones Unidas sobre el Derecho de Mar.
Pues bien, la Corte Permanente de Justicia Internacional llegó a la conclusión de que la costumbre negativa alegada por Francia no existía, a pesar de constatación por parte de los representantes del Estado francés de que había una práctica constante y uniforme y generalizada según la cual los tribunales nacionales se abstienen de juzgar los hechos que han tenido lugar fuera de su territorio. ¿Por qué motivo? Pues porque el Tribunal consideró que es práctica constante, uniforme no respondía a la convicción, al convencimiento acerca de su obligatoriedad, y que, en consecuencia, no se había constituido una costumbre internacional obligatoria para ambas partes, y en concreto, para Turquía. Esto demuestra, este ejemplo, este caso, demuestra que sin este elemento subjetivo, no se puede afirmar, y los tribunales internacionales así lo hacen, la existencia de una costumbre, por mucho que concurra el elemento objetivo.
Ahora bien, dicho esto, que ha quedado claro que la costumbre se compone de dos elementos que son imprescindibles, y que si no concurre alguno de ellos no podemos hablar de una norma jurídica obligatoria, lo cierto es que ambos elementos, práctica internacional y convicción acerca de su obligatoriedad, son dos aspectos de la misma cuestión, dos caras de la misma moneda. ¿Cómo se puede comprobar el elemento subjetivo? Pues solo hay una forma, analizando los hechos, analizando la práctica, esta se infiere de la práctica, del modo o de la forma como se han realizado esos comportamientos. La Cortes Internacional De Justicia, en sus sentencias dice que la práctica ha de realizarse de tal forma que demuestre convencimiento acerca de su obligatoriedad. En última instancia insisto en que la opinio iuris, el elemento subjetivo, esta convicción, se desprende del elemento objetivo, del elemento material, de la práctica, de la forma en que realiza la práctica, en que se realiza ese comportamiento. Bien, estos dos son los elementos de costumbre internacional que da lugar a normas consuetudinarias.
2. LA APLICACIÓN DE LAS NORMAS CONSUETUDINARIAS.
Plantea problemas distintos en la aplicación de las normas convencionales, básicamente planeta dos problemas, que no se presentan en el caso de los tratados internacionales.
1. El primero, es la necesidad de demostrar la propia existencia de la costumbre como norma no escrita, con
los tratados no hay problema porque son normas escritas que se publican en el BOE, se publican en el registro de las Naciones Unidas, no hay duda acerca de su existencia. Con la costumbre, hay que demostrar que existe, cuál es su contenido porque no figura en ninguna disposición.
2. La siguiente cuestión, una vez que se ha resuelta la primera, es la de determinar los Estados obligados por
una determinada costumbre internacional. En el caso de los tratados internacionales es muy sencillo, ¿quiénes estás obligados? Los que han manifestado en obligarse por el mismo, y como eso se hace formalmente, mediante un instrumento de ratificación o de adhesión, o la aceptación o la aprobación, o a veces con la mera firma, haciéndolo constar, no hay lugar a duda, pero en el caso de las costumbres sí.
2. LA OPONIBILIDAD DE LA COSTUMBRE INTERNACIONAL.
Empezando por la segunda, la oponibilidad de una costumbre internacional, ¿a qué Estados obliga una costumbre internacional y a cuáles no? Pues bien, la respuesta depende de si se trata de una Costumbre Internacional General o de una Costumbre Internacional Particular.
¿A qué Estados obliga la Costumbre Internacional General? A todos salvo a aquellos que se han opuesto a la misma expresamente con sus actuaciones divergentes, con sus declaraciones, ya desde el periodo de su formación, lo que ha determinado que se ha consolidado. Es decir, las costumbres generales obligan a todos los Estados menos a los objetores persistentes. ¿Cuándo son objetores persistentes? Aquellos que, implícitamente, actuando de forma
divergente, o expresamente, declarando que no aceptan esta regla, se han opuesto a la misma ya desde que tuvieron ocasión de hacerlo, a veces, desde que se está gestando como consecuencia de las actuaciones coincidentes de otros Estados.
Por el contrario, ¿a quién obligan las Costumbres Particulares? Pues solo a aquellos Estados que con su comportamiento hayan contribuido, para ponerse en relación con el de otros Estados, y comprobar que todos ellos son constantes y uniformes, aquellos Estados que con su comportamiento hayan contribuido a la consolidación de la costumbre. Las costumbres particulares son solo oponibles a ese respectivo número de Estados.
¿Dónde está pues la diferencia, a este respecto, entre las Costumbres Generales y las Costumbres Particulares? Pues en los efectos que las mismas tienen para los Estados que han adoptado una actitud pasiva respecto de las mismas. En efecto, los Estados que las apoyan expresamente e implícitamente con su comportamiento, quedan obligados por las mismas, tanto por las generales como por las particulares. Y los Estados que se oponen a las mismas de forma evidente, expresa, e implícita, con sus comportamientos, con sus declaraciones, con sus manifestaciones, no quedan vinculados por la costumbre, ya sea general o ya sea particular.
¿Y a aquellos Estados que no se establecen ni a favor ni en contra de la costumbre, que guardan silencio respecto de la misma, que no contribuyen a su formación, no suman sus comportamientos a los Estados que configuran esta práctica constante, uniforme y general? Pues esa actitud pasiva no sirve para evitar que la costumbre general sea oponible, quedarán vinculados por la costumbre general esos Estados porque la condición de objetos persistente supone una actitud combativa, contraria a la costumbre, y esta no está en la actitud pasiva, de modo que hay que oponerse. Las costumbres generales obligan también a los Estados que han mantenido esta posición pasiva de guardar silencio. Y , sin embargo, las costumbre particulares no, las costumbres particulares solo obligan a los Estados que activamente con su comportamiento han contribuido a su formación, que sumando su comportamiento constante al comportamiento constante de otros Estados, la medida en que esos comportamientos sean uniformes, dan lugar a la costumbre particular.
1. LA PRUEBA.
¿A quién le corresponde demostrar la existencia de una costumbre, y no solo la existencia de la costumbre, sino también la aplicabilidad de la costumbre al caso concreto, es decir, que la costumbre obliga también a la otra parte que se ha formado de modo que obliga a la otra parte? Pues también depende de si se trata de una costumbre general o de una costumbre particular.
En el caso de la costumbre general, será no el Estado que la alega para que se aplique, sino el Estado que pretenda que no se aplique, es el que tendrá la carga de la prueba. La carga de la prueba es un concepto fundamental del derecho procesal, la posición procesalmente más cómoda es la de la parte que no le corresponde demostrar, no le corresponde la carga de la prueba, se puede limitar a refutar. En derecho penal, por ejemplo, el acusado, este no tiene que demostrar nada, tendrán que demostrar que es culpable. En derecho procesal obviamente la carga de la prueba corresponde a la acusación y no a la defensa. En definitiva, en el derecho internacional, la prueba de la costumbre general corresponde no al Estado que la alega, sino al Estado que pretende que no se aplique, que tendrá que demostrar bien, que la costumbre no existe, o bien, que aun existiendo, a él no le es oponible. ¿Por qué? Porque es una costumbre general y él se convirtió en objetor persistente, pues tendrá que demostrarlo, y o bien que no existe, porque no hay una práctica constante, uniforme y general, o bien que no existe porque a pesar de que existe una práctica constante, uniforme y general, no hay una opinio iuris, o admitiendo que existe, tendrá que demostrar que a él no le es aplicable, tendrá que demostrar que es un objetor persistente.
Por el contrario, en el caso de las costumbres particulares, es el Estado que la alega, el que corre con la carga de la prueba, el Estado que la alega o demuestra que esa costumbre existe, porque se dan los elementos, y que además le es oponible a la otra parte, o el Tribunal considerará que la costumbre no existe.
Así pues, la carga de la prueba, difiere de las costumbres generales a las costumbres particulares. Obviamente, es mucho más cómodo, en un procedimiento internacional, la posición del Estado que alega una costumbre general, porque no le corresponde la carga de la prueba, le corresponde a la otra parte refutarla, que la posición del que alega una costumbre regional, en ese caso le corresponde la carga de la prueba, demostrar que existe y que obliga a la otra parte.
Una vez que tenemos claro quién tiene que demostrar lo que le interese, es decir si existe o no existe, si es aplicable o no es aplicable, en todo procedimiento hay dos partes obviamente y tienen posiciones e intereses divergentes, si no no hubiera litigio, entonces a una parte le interesa lo contrario que a la otra, a una le interesa demostrar que existe y a la otra no, a una demostrar que es aplicable y a otra que no.
jurisdiccional de la posición que se defiende, ya sea que existe la costumbre y que le es aplicable, o ya sea lo contrario, que no existe la costumbre o que, aunque exista, no le es aplicable.
Bien, pero todos estos medios de prueba, se pueden dividir en 2 categorías bastante simples:
- Para demostrar lo que convenga a sus intereses, los Estados, o para dictar sentencia el Tribunal, pueden tener en cuenta Actos Estatales del derecho internacional, fundamentalmente.
- pero también Actos Estatales de derecho interno.
Siempre y cuando tengan repercusiones internacionales, es decir, afecten a las relaciones internacionales.
Un ejemplo de los primeros, de los Actos Estatales de derecho internacional, regulantes para constatar la práctica y la opninio iuris de un Estado. Pues:
- En primer lugar obviamente, las decisiones y las declaraciones gubernamentales en materia de relaciones internacionales. Las decisiones que adopta el Gobierno, el Presidente, el Consejo de Ministros, el Ministro de Asuntos Exteriores, en materia de relaciones internacionales forma parte de la práctica internacional de ese Estado que, en la medida en que se convierta en constante y además resulte uniforme para otro u otros Estados, puede dar lugar a una costumbre. Así pues, habrá que atender, como primer elemento, a todos los Actos Estatales generados por la práctica internacional, los actos principalmente del Gobierno, del Presidente, del Consejo de Ministros o del Ministro de Asuntos Exteriores.
- Además, en segundo lugar, habrá que atender, tener muy en cuenta, las posiciones defendidas, las posturas adoptadas, las proclamaciones emitidas, por ejemplo, por los representantes del Estado en Conferencias Internacionales, lo que allí se dice y se hace no cae en saco roto, sino que el resto de los Estados toman buena nota por si llegado el momento, hay que recurrir a esas actuaciones o a esas declaraciones para afirmar o negar la existencia de una costumbre internacional.
Lo mismo ocurre con las actuaciones, las declaraciones, las intervenciones de los representantes del Estado ante las organizaciones internacionales.
Lo mismo ocurre con las posiciones defendidas por los representantes del Estado ante las jurisdicciones internacionales, sus comparecencias en un procedimiento internacional ante la Corte Internacional De Justicia, lo que allí se defiende, no sirve solo para lograr o intentar lograr una sentencia favorable, sino que puede ser tenido en cuenta llegado el momento para defender el propio Estado u otro Estado, la existencia o inexistencia de una costumbre internacional.
Lo mismo ocurre por ejemplo, con la correspondencia diplomática que generan todas las Misiones Diplomáticas constantemente en el ejercicio de sus funciones, las notas diplomáticas que dirigen a los representantes de otros Estados, en ellas el Estado va fijando su posición respecto de determinadas cuestiones que luego pueden ser alegadas como prueba de una práctica constante , uniforme y generalizada, o todo lo contrario, como prueba de que no existe una práctica constante, uniforme y generalizada.
O por ejemplo, la actitud de los Estados respecto de los Tratados Internacionales, el que un Estado se obligue o no se obligue por un tratado, además de consecuencias para la aplicación de ese tratado, puede tener efectos en el proceso de formación de una costumbre, o el que se obligue planteando reservas o no a determinadas disposiciones, o la actitud de los Estados respecto de esas reservas aceptándolas u objetándolas, todas estas decisiones, estos comportamientos, contribuyen a configurar la práctica constante, uniforme y en su caso generalizada en la práctica internacional, o todo lo contrario, contribuyen a demostrar que no existe la práctica constante, uniforme y generalizada.
Me refiero ahora a una cuestión que ya planteamos al estudiar las reservas, y es la distinta actitud de algunos estados, aceptando una reserva u objetando una reserva. Vimos que en la práctica, los efectos eran los mismos, en un caso se aplica el tratado con las modificaciones derivadas de esa reserva, cuando la otra parte lo acepta, y en el otro caso se aplica el tratado menos la disposición objeto de la reserva. Con esa distinta actitud, cada uno de esos Estados se está situando en un lugar respecto a la práctica internacional. A la hora de la verdad, siempre podrá decir alguno de los dos Estados, no, a mi esa costumbre no me es oponible, yo me he opuesto siempre a esta regla como demuestra que acepté una reserva en este tratado, o plantee una objeción a una reserva en este tratado, esos detalles son los que configuran la práctica internacional, esos y todos los anteriormente mencionados. Así pues, los servicios jurídicos del Ministerio de Asuntos Exteriores de un Estado que litiga ante la Corte Internacional De Justicia, pues analizan al detalle todas estas cuestiones, las declaraciones gubernamentales de la otra parte, la correspondencia diplomática, las posiciones que defienden en las organizaciones internacionales del otro Estado, de la otra parte del litigio, incluso de otros muchos Estados, para demostrar que, efectivamente, hay una práctica constante, uniforme y general, o para demostrar todo lo contrario.
Bien, esto en cuanto a los Actos Estatales del derecho internacional, pero insisto que también los actos internos de las autoridades administrativas, legislativas o judiciales, pueden y deben ser tenidos en cuenta para llegar a una conclusión acerca de si existe una práctica constante, uniforme y general, o no, respecto de una determinada regla que se plantea, que se discute. Actos de las autoridades administrativas, por ejemplo, la resolución de expedientes administrativos en materia de extranjería. Práctica de los órganos legislativos, leyes sobre cuestiones que afectan a las relaciones internacionales, que afectan a otros Estados, por ejemplo, básicamente, la anchura de los espacios marítimos, que estudiaremos en su momento, hoy en día se puede afirmar por ejemplo que la anchura máxima del mar territorial de los Estados es de 12 millas, y no solo porque así lo establezca la Convención de Naciones Unidas sobre el derecho de mar, porque eso solo obliga a los Estados parte de la Convención mencionada, sino porque, para los Estados que no son parte, hay una costumbre internacional formada por una práctica constante, uniforme y general, que en este caso, es la práctica legislativa, las leyes estatales, es decir, las leyes de cada Estado sobre mar territorial, fijan mares territoriales de 12 millas.
O la práctica de los órganos judiciales, dictando sentencias en cuestiones de relevancia internacional, por ejemplo, sentencias que de forma generalizada, reconocen iniciativas de jurisdicción a los Jefes de Estado Extranjeros, o a los Ministros de Asuntos Exteriores extranjeros, hay una norma de derecho internacional consuetudinario, sendas normas de derecho internacional consuetudinario, que impiden a los tribunales de un Estado juzgar a los Jefes de Estado de otro Estado, o a los Jefes de Gobierno, o a los Ministros de Asuntos Exteriores. Y esa norma se ha consolidado consuetudinariamente, como consecuencia de las sentencias de los tribunales internos.
Así pues, en resumidas cuentas, ¿qué medios de prueba son útiles para demostrar la existencia y la aplicabilidad de una norma consuetudinaria, o todo lo contrario, que esa no existe, o que existiendo no es aplicable? Pues cualquiera, cualquier indicio, cualquier medio de prueba que contribuya a persuadir a quien hay que convencer, que es al tribunal o al órgano central, de lo que cada uno defiende, de lo que cada parte pretende. Insisto, a tal efecto, sirven tanto actos estatales de derecho internacional como de derecho interno, lo ideal es combinar todos ellos, es decir, plantear, presentar tantos medios de prueba que, a quien tiene que decidir, no le quede lugar a duda de que la posición correcta es la que estamos defendiendo, claro que la misma labor si se defiende la otra parte obviamente, para demostrar todo lo contrario a lo anterior, y al final pues es el tribunal internacional o el órgano pertinente quien tiene que decidir.
3. LA CODIFICACIÓN DE LAS NORMAS CONSUETUDINARIAS. En primer lugar, hay que mencionar las ventajas de las normas convencionales sobre las normas consuetudinarias, en la medida en que las primeras son normas escritas y las segundas son normas no escritas, de modo que las primeras como normas escritas suponen para los Estados ventajas, en primer lugar, porque conllevan la absoluta certidumbre acerca de la existencia de la norma, no hay dudas acerca de si existe o no existe un tratado, porque es un acuerdo celebrado por escrito, y en consecuencia demostrable. Lo contrario de lo que ocurre con las normas consuetudinarias, hay incertidumbre total acerca de su existencia, y menor ambigüedad acerca de su alcance y contenido.
En resumidas cuentas, las normas convencionales presentan ciertas ventajas respecto de las normas consuetudinarias. Con lo cual, los Estados se preocupan y ocupan de la codificación de las normas consuetudinarias. ¿En qué consiste la codificación de las normas consuetudinarias? Pues, básicamente en convertir las normas no escritas en normas escritas. ¿Cómo? Pues está claro, incorporándolas a un tratado internacional.
progresivo del derecho? Pues en todo lo contrario de lo anterior, consiste en adoptar tratados internacionales sobre sectores, ámbitos, materias, en las que no hay práctica, en las que no hay costumbre, sería una codificación innovadora, que no recoge costumbres internacionales sino que regula ex novo una determinada materia.
¿Y cuál es el procedimiento previsto en su estatuto para que la Comisión De Derecho Internacional lleve a cabo estas funciones? Pues es el siguiente:
- ¿Cómo empieza el proceso de codificación de una determinada materia? Lógicamente, la primera cuestión a decidir es qué materias se pueden codificar, en la medida en que la codificación es sectorial. ¿Y quién decide la materia que se ha de codificar, en la que se ha de llevar a cabo su codificación? No es la propia Comisión De Derecho Internacional, sino la Asamblea General de las Naciones Unidas. La Comisión De Derecho Internacional tiene capacidad de propuesta a la Asamblea de lo que considera más importante, más urgente de codificar, pero quien decide son los Estados.
- (^) Una vez decidido, una vez determinado cuál es el tema a codificar, la siguiente cuestión es nombrar un relator especial entre los 34 miembros de la Comisión De Derecho Internacional, para entendernos, un ponente, el ponente o relator especial es quien carga con la mayor responsabilidad en la codificación de esa materia. Y también con el mayor trabajo todo hay que decirlo. El relator es el que va proponiendo los proyectos de artículos al Pleno de la costumbre de derecho internacional, de uno en uno, de dos en dos, por apartados, y el pleno los debate, los discute, hasta que llegan a un acuerdo, el acuerdo puede consistir en la propuesta exacta del relator especial o no, como consecuencia de las discusiones, la mayoría de la Comisión De Derecho Internacional puede valorar o modificar la propuesta del relator especial. Y así artículo por artículo hasta que se completa el proyecto de artículos de la Comisión De Derecho Internacional, sobre la materia concreta (sobre protección diplomática, etc.).
- ¿Qué ocurre? Que según el proceso que he resumido y he descrito, resulta que, a estas alturas, todavía no se han pronunciado los Gobiernos respecto del contenido del proyecto de artículos, son artículos que propone el relator especial, un experto independiente y que aprueba el Pleno, los 34 miembros de la Comisión De Derecho Internacional, pero no hay que perder de vista que lo que se pretende es que el trabajo de la Comisión De Derecho Internacional concluya con un tratado internacional que entre en vigor y que tenga el máximo apoyo posible por parte de los Estados. Es decir, que logre muchos Estados parte, que muchos Estados se obliguen por el mismo. Es un fracaso de la Comisión De Derecho Internacional que esta no logre aprobar un proyecto de artículos, pero también lo es que logre aprobar un proyecto de artículos y que este no se convierta en un tratado, o que se convierta en un tratado y este no entre en vigor porque a los Estados no les satisface. Así pues, en algún momento del proceso hay que escuchar a los Gobierno, a ver qué opinan de ese proyecto de artículos.
Los especialistas se centran mucho en los aspectos técnicos pero olvidan las cuestiones políticas, los intereses de los Estados, con el proyecto de artículos a veces no reflejan, no recogen, no salvaguardan los intereses de los Estados.
- Por este motivo, el proyecto de artículos que adopta la Comisión De Derecho Internacional es un proyecto de artículos provisional que, la Asamblea General de las Naciones Unidas remite a los Gobiernos de todos Estados miembros de las Naciones Unidas. Y les da un plazo para que formulen sus observaciones, su punto de vista, su opinión acerca de esos artículos. Y a la vista de esas observaciones, que pueden ser contradictorias, hay Estados a los que la disposición que más les gusta es la del art. 5 por ejemplo, y otros a los que parece inadmisible la disposición del art. 5. Pues, una vez recabadas las opiniones, las observaciones, los puntos de vista de todos los Gobiernos, la Comisión De Derecho Internacional tiene que aprobar el proyecto de artículos definitivo, en la medida en que recoja los intereses del mayor número de Estados, pues tendrá mejor acogida, mejor aceptación, si no lo hace, pues el futuro de ese proyecto de artículos y todo el trabajo que hay detrás del mismo es bastante negro. Así pues el trabajo de la Comisión De Derecho Internacional, concluye con un proyecto de artículos definitivos sobre la materia objeta de la
codificación, un proyecto de artículos que no es un tratado internacional y, en consecuencia, que no es obligatorio para los Estados parte, no es esa su naturaleza jurídica.
La Comisión De Derecho Internacional envía el proyecto de artículos a la Asamblea General de las Naciones Unidas, y esta puede hacer dos cosas:
- (^) Tomar nota del mismo y convocar una conferencia internacional, una conferencia internacional que comienza un día determinado, los Estados envían a sus delegados, y en esa conferencia internacional se negocia el tratado internacional, con una ventaja, hay un proyecto de artículos de la Comisión De Derecho Internacional, que es la base de las negociaciones. Si a los Estados les parece bien la adoptan tal cual, y si les parece mal, pues fruto de las negociaciones lo pueden modificar todo lo que estimen oportuno.
- Y la Asamblea General tiene otra segunda opción, si considera que hay consenso generalizado acerca del contenido del proyecto de artículos, pues directamente no convoca una conferencia internacional, sino que se vota en la Asamblea General, y si en la Asamblea General hay una mayoría suficiente, ya sabemos que funciona por mayoría simple (más votos a favor que en contra), adopta el tratado internacional.
Por una vía u otra, se adopta un tratado internacional, partiendo del proyecto de artículos presentado. El tratado internacional ya sí que es obligatorio, cuando entre en vigor y solo para los Estados parte, pero ya es un instrumento obligatorio que vincula a las partes, que han de cumplirlo.
(Esta puede ser pregunta de examen, los fue en el examen de septiembre del año pasado).
4. LA INTERACCIÓN ENTRE COSTUMBRE Y TRATADO. En efecto, como sabemos, la formación de las normas internacionales tiene lugar mediante distintos procedimientos, celebración de tratados, consolidación de costumbres, etc., que da lugar, a diferentes normas internacionales, normas convencionales como hemos estudiado en el tema 2, las normas consuetudinarias que hemos estudiado en el tema 3. Pues bien, aunque los procedimientos, para la creación de los distintos tipos de normas internacionales, son distintos, entre ellos existen relaciones que se concretan en una interacción entre unos y otros, de modo que la existencia de una costumbre puede facultar la celebración de un tratado, y la celebración de un tratado puede influir en el proceso de consolidación de una costumbre. A esto me refiero cuando hablo de la interacción entre ambos procedimientos de formación, de creación, de las normas internacionales.
Bien, esta interacción entre ambos puede dar lugar a 3 efectos, en 3 supuestos distintos la celebración de un tratado internacional puede tener efectos diferentes en la formación de una costumbre internacional. ¿Cuáles son estos supuestos de interacción entre la costumbre y los tratados? ¿Y a qué efectos puede dar lugar?
- El primero, es el Efecto Declarativo, cuando la codificación, la celebración de un tratado, la adopción de un tratado, tiene un efecto meramente declarativo. A lo que me refiere es a la codificación en sentido estricto. ¿Cuándo tiene lugar este efecto declarativo? Pues, en los supuestos de codificación en sentido estricto, cuando en el tratado el tratado se limita a recoger por escrito normas consuetudinarias vigentes, normas no escritas vigentes, es decir, el tratado se limita a declarar normas consuetudinarias ya existentes en un determinado sector. Por eso se denomina efecto declarativo, porque el tratado lo que hace es recoger costumbres en vigor, que ya operan en la Comunidad Internacional y ya son aplicadas por los Estados.
¿Qué efecto tiene, qué consecuencias tiene este supuesto en el proceso de formación de la costumbre? Ninguno, porque la costumbre ya está formada. Si por definición, el supuesto de hecho es una costumbre
de los Estados parte del tratado no es nada espontáneo sino que actúan en determinado sentido porque así les obliga el tratado en el que son parte. Lo que interesa en este caso es sobre todo la práctica de los Estados que no son parte en el tratado. Y a pesar de no ser parte del tratado, ajustan su conducta a lo que dispone la regla convencional, no están obligados a ello pero, en la práctica, actúan conforme a la regla convencional que figura en un tratado que no les vincula. Y ¿por qué si actúan conforme a la regla no se obligan por el tratado directamente? Pues se me ocurren dos motivos, el primero porque no puedan, a lo mejor no es un tratado abierto a todos los Estados, sino es un tratado restrictivo que no tiene carácter universal sino restringido, y en consecuencia no puede ser parte del tratado, y aun así actúa conforme a lo que el mismo dispone, a lo que dispone el tratado. O porque no quieran, a lo mejor el tratado, además de esa disposición, tiene otras que no les satisface, que no les convence, que no les conviene.
En cualquier caso, bien porque no puedan, bien porque no quieran, el Estado no es parte del tratado y, sin embargo, actúa conforme a alguna de sus disposiciones de carácter normativo, de naturaleza genérica. De modo que entre la práctica de los Estados parte, pero más importante, de los Estados no parte, se configura una práctica constante, uniforme y general.
- Pero eso no es suficiente, es necesario y además, los Estados no parte del tratado y los Estados parte del tratado, lo cumplen porque obviamente, tienen el convencimiento de que es lo que les exige el derecho, lo que les exige ese tratado en concreto, que han observado respetar. Pero los demás Estados, que no se han vinculado por el tratado, además de comportarse conforme a la regla convencional en cuestión, lo hacen convencidos de que es lo que jurídicamente les resulta exigible. Y en consecuencia, la concurrencia de los dos elementos, una práctica constante, uniforme y general, espontánea por parte de unos Estados, nada espontánea por otros, y el elemento subjetivo, la opinio iuris, da lugar a la formación de una costumbre que tiene su origen en la adopción de un tratado internacional, y por eso se denomina a este efecto el Efecto Constitutivo o Generador. El primero es meramente declarativo, el tratado se limita a declarar costumbres en vigor, el segundo cristalizador, el tratado cristaliza costumbres en periodo de formación, y el tercero, generador, el tratado genera, constituye, nuevas costumbres, o es el punto de partida para la formación de las costumbres.
Bien, como en cualquier caso, en los tres supuestos el resultado final es el mismo, nos vamos a encontrar con una regla que tiene una formulación convencional, porque figura en un tratado, y una formulación consuetudinaria, porque se ha consolidado en una costumbre.
Bien, pues, hay que decir que ninguna de las normas absorbe a la otra, en concreto, el tratado no absorbe a la costumbre. La adopción del tratado no supone la desaparición de la costumbre, de modo que habrá Estados obligados por el tratado, los que sean parte del mismo, otros obligados por la costumbre, los que no sean parte en el tratado, y otros obligados por el tratado y la costumbre. Es importante recalcar que ambas normas, aunque tengan un contenido idéntico, son independientes, tienen autonomía en todos los sentidos, lo cual en la práctica quiere decir que, si un Estado está obligado por el tratado porque es parte en el mismo, y por la costumbre, pues porque no se opuso a ella en el periodo de su formación o porque ha contribuido a su formación con su comportamiento, cuando un Estado es parte del tratado y de la costumbre, está vinculado por ambos, de modo que si una de ellas no puede aplicarse, ello no afecta a la otra parte, la otra seguirá aplicándose.
Por ejemplo, si el tratado termina o es declarado nulo, el Estado quedará libre de cumplir el tratado, o ha formulado una reserva a esta disposición de que estará libre de aplicar esa disposición, pero seguirá vinculado por la costumbre, tendrá que seguir cumpliendo esa regla, ya no porque le obliga el tratado, sino porque la misma obligación se le impone a la costumbre. Un ejemplo de esto en la práctica, en un asunto que tuvo mucha trascendencia jurídica y política. Nicaragua demanda ante la Corte Internacional De Justicia a Estados Unidos. Nicaragua demanda a USA ante la Corte mencionada por considerar que determinadas actuaciones militares y paramilitares llevadas a cabo por USA violaban normas fundamentales del derecho internacional. De esta forma en 1986 La Corte Internacional De Justicia condena a USA por violar la costumbre correspondiente.
