Apuntes parcial 2, Apuntes de Derecho Penal

¡Descarga Apuntes parcial 2 y más Apuntes en PDF de Derecho Penal solo en Docsity!

• Parcial

Lección 8: INTRODUCCIÓN

1. El delito. Definición y concepto legal de delito. Clases.  Definición y concepto legal de delito: El objeto de la teoría del delito es el estudio de aquellas cuestiones que resultan comunes o generales a todos los hechos delictivos. La perspectiva adoptada por esta teoría será una perspectiva abstracta y generalizadora. Esta teoría es el fruto de más de dos siglos de elaboración doctrinal, llevada a cabo desde principios del s.XIX hasta la actualidad. Las características de la teoría del delito son:  Carácter instrumental: Nos sirve para interpretar mejor los problemas que afectan a la parte especial del Derecho Penal.  Virtualidad práctica: Está dirigida a la fase aplicativa del Derecho Penal; así, nos sirve para facilitar la aplicación de la ley en cada caso concreto. Esta teoría ofrece al aplicador del derecho todo un conjunto de argumentos y pautas interpretativas que le permiten llevar a cabo un trato uniforme y no contradictorio del Derecho Penal en cada caso concreto, dejando al lado, por tanto, la arbitrariedad. Es necesario sistematizar estas construcciones que nos permiten disponer de un catálogo para captar la realidad de la forma más precisa posible. En relación al concepto de delito hay dos posibles perspectivas:  Perspectiva DOCTRINAL: Concepto propuesto por diferentes autores especialistas en la materia. Encontramos dos posibilidades: o Perspectiva SUSTANCIAL: Bajo esta denominación englobamos aquellas denominaciones que se fijan en el hecho delictivo como una realidad pre-jurídica. Tratan de identificar cuales serian las características materiales o sustantivas que definirían el delito y lo diferenciarían de otras figuras. Bajo esta primera opción se pueden incluir una infinitud de propuestas, como por ejemplo las definiciones de delito de carácter filosófico. También es posible optar por una perspectiva sociológica dentro de esta vertiente, como definir el delito como una desviación de la conducta normal. La crítica a la perspectiva sustancial radica en el hecho de que intente encontrar una definición de delito universal, para todo tiempo y lugar, lo cual está abocado al fracaso. o Perspectiva FORMAL: Esta perspectiva es de tipo jurídico-formal, ya que se encuentra ligada a la ley. Se entiende el delito como aquello que dice la ley que es delito. Sólo el examen de la ley positiva nos permitirá identificar en qué consiste un hecho delictivo. Desde esta perspectiva es desde la cual se ha formulado una definición de delito ampliamente aceptada por la mayoría, y es la siguiente: el delito es un hecho humano típicamente antijurídico, culpable y punible. No obstante, son posibles otras formulaciones. Los elementos o componentes desglosados de la definición doctrinal-formal de delito son:

1. Hecho humano: Tiene que tratarse de un hecho en el cual no sólo pueda apreciarse una procedencia humana (hecho ligado a una persona, y no a la naturaleza o a un animal), sino que en el hecho, ha de concurrir un mínimo de voluntariedad. Este primer elemento ya cumple una función delimitadora del delito, porque sirve para dejar fuera del Derecho Penal toda una serie de hechos que aunque puedan atentar contra bienes protegidos, no responden a estas características de constituir un hecho humano. Ejemplo: Constituye un hecho que atenta contra la vida llevar una pistola y matar a una persona, pero también atenta contra la vida que un rayo caiga sobre alguien y lo fulmine. Este segundo caso es un hecho protagonizado por fenómenos atmosféricos que no tiene procedencia humana y por tanto, no será relevante a efectos penales. Tener presente también que incluso actos con procedencia humana pueden no ser considerados delitos si no es posible

 Perspectiva LEGAL: Esta es la perspectiva que encontramos expresada en la ley. En nuestro caso, encontramos la definición de delito expresada en el art. 10 CP , que define al delito como las acciones u omisiones dolosas o imprudentes penadas por la ley. Los elementos desglosados de la definición legal de delito en contraposición a la definición de delito dada por la doctrina son: o Acciones u omisiones: El legislador se refiere con estas palabras a lo que la doctrina ha definido como hecho humano. o Dolosas o imprudentes: En este caso se hace una referencia insatisfactoria en este caso a la categoría de la culpabilidad porque el dolo y la imprudencia constituyen de hecho, formas de distinto grado de culpabilidad. No obstante, el dolo y la imprudencia no agotan todo el contenido de la culpabilidad, sino que sólo recogen las distintas formas de culpabilidad. Para salvar esta referencia incompleta a la culpabilidad del art. 10 CP hay que entender que el carácter doloso o imprudente de las acciones hace una referencia global a toda la categoría de culpabilidad. o Penadas por la ley: En esta expresión podemos encontrar una doble referencia a los elementos del concepto doctrinal de tipicidad y de punibilidad. Decir que en el art. 10 CP no encontramos una referencia directa al elemento de antijuricidad del hecho delictivo. Para encontrar este elemento, es necesario poner en conexión el art. 10 CP con otros artículos del Código Penal, como el art. 13 CP , ya que en este último artículo se habla del hecho delictivo como una infracción. Infracción etimológicamente significa rotura del derecho. La antijuricidad por tanto significa contrariedad al derecho y por tanto, poniendo en conexión los arts. 10 y 13 CP será posible considerar que la definición legal también contiene la nota esencial de antijuricidad.  Clases de infracciones penales que tenemos en nuestro Ordenamiento Jurídico: Tenemos que utilizar el término DELITO como sinónimo de INFRACCIÓN PENAL. En la definición legal de delito de los arts. 10 y 13 CP se contiene una referencia directa a la infracción penal. En el art. 13 CP , las infracciones penales aparecen como delitos pero también como FALTAS. Por tanto en dicho art. 13 CP existe una clasificación tripartita de las infracciones penales:

1. DELITOS GRAVES: Son las infracciones que la ley castiga con una pena grave.
2. DELITOS MENOS GRAVES: Son las infracciones que la ley castiga con una pena menos grave.
3. FALTAS: Son las infracciones que la ley castiga con una pena leve. Por tanto, para saber ante qué clase de infracción penal nos encontramos, es imprescindible analizar con que pena se encuentra castigada dicha infracción penal. En función de la pena que tenga asignada la infracción, la podremos clasificar en delito grave, delito menos grave o falta. Así, resulta imprescindible poner en contacto el art. 13 CP con el art. 33 CP , el cual alberga las distintas relaciones de penas en función de su clase y naturaleza, agrupadas de acuerdo con el criterio de su gravedad. Por tanto, a la hora de saber a qué clase corresponde una infracción penal determinada, hay que fijarse en la pena que tiene asignada, y para conocer la misma tenemos que acudir al listado del art. 33 CP. Ejemplo: La pena de prisión puede ser pena grave o pena menos grave. La pena de prisión igual o superior a los 5 años es una pena grave. La pena de prisión inferior a los 5 años es una pena menos grave. Por tanto, todos aquellos delitos castigados con una pena de prisión igual o superior a los 5 años, como el homicidio , serán delitos graves por estar castigados con una pena grave. Una consideración importante al respecto es la contenida en el art. 13.4 CP , el cual nos dice que cuando la pena pueda ser clasificada en más de una clase, el delito que la tenga prevista será considerado siempre de acuerdo con la clase más grave. Ejemplo: Un delito que tenga prevista una pena de prisión de 2 a 6 años será considerado un delito grave. Llegados a este punto hay que hacer mención a algunas consideraciones sobre esta clasificación tripartita:

 La pena a la cual se está refiriendo el art. 13 CP es la pena abstractamente prevista por la ley. Por tanto, si nos encontramos ante una infracción penal castigada con una determinada pena y queremos saber a qué clase de infracción penal pertenece, la pena que tenemos que poner en consideración es la pena abstractamente prevista por la ley. Ejemplo: En el art. 138 CP (relativo al homicidio), la pena abstracta se corresponde con el marco penal previsto por la ley de pena de prisión de 10 a 15 años, no con la pena finalmente impuesta después del correspondiente procedimiento judicial, la cual puede verse alterada por las circunstancias modificativas de las responsabilidades criminales. Esta infracción continuaría siendo una infracción grave independientemente de cómo quedara la pena finalmente impuesta. Esta referencia es importante porque en algunos casos previstos en el Código Penal, como la prescripción o la cancelación de antecedentes delictivos , es frecuente que se asocie la entrada en juego de una previsión legal en función de la clase de infracción ante la que nos encontramos. Ejemplo: Para la prescripción de un delito es necesario que trascurra un tiempo determinado; este plazo no es el mismo cuando nos encontramos ante un delito grave o menos grave. En el caso de los delitos menos grave, el plazo que tendrá que transcurrir para la prescripción será más corto.  Esta clasificación tripartita de las infracciones penales tiene una correspondencia lógica con el orden procesal, es decir, con las previsiones contenidas en la legislación procesal penal, porque en el orden procesal, porque en el orden procesal se prevé que la competencia para conocer las infracciones penales se atribuye en función de la clase de infracción ante la que nos encontremos.  Es necesario recordar que los delitos graves y menos graves se encuentran en el Libro II del Código Civil , y en cambio, las faltas se encuentran recogidas en el Libro III del Código Civil. En relación a la repercusión práctica de este tratamiento distinto de los delitos y las faltas, hay que hacer referencia a 4 consecuencias prácticas:

1. Los actos preparatorios (actos anteriores a la realización del delito) de las faltas no se castigan nunca, de manera contraria a lo que ocurre con los delitos.
2. La tentativa de falta únicamente se castiga cuando se produce contra una persona o contra el patrimonio. En el resto de casos no se castigan nunca. En cambio, en el caso de los delitos, las tentativas de un hecho delictivo se castigan por regla general siempre.
3. Las faltas imprudentes no se castigan, excepto en el caso de que sean faltas contra las personas. En cambio, en el caso del delito, la sanción de la imprudencia es mucho más amplia; existen muchos más casos en los cuales se castiga la imprudencia.
4. En el caso de las faltas, no se aplican las reglas ordinarias de determinación de la pena que rigen para los delitos, sino que de acuerdo con el art. 638 CP , el juez podrá aplicar la pena de acuerdo con su prudente arbitrio. Este tratamiento distinto no es otra cosa que una nueva manifestación del principio de prohibición de exceso. Las infracciones que no son tan importantes o relevantes según el legislador, se tratan de una manera más atenuada y no tan rigurosa que aquellas infracciones consideradas por el Ordenamiento Jurídico como más graves. De esta manera, vemos como es posible discriminar dentro del mismo ámbito del Derecho Penal, dando mayor o menor relevancia a unas infracciones respecto de otras.  Existe una vacilación terminológica por la cual el legislador penal utiliza el término DELITO de manera, a veces, no adecuada. No ayuda nada en esta clasificación tripartita, que el legislador en algunos casos importantes en los cuales se quiere

Cuando nos movemos en el ámbito del Derecho Penal, el hecho antijurídico o injusto tiene una relevancia determinada o especial, porque no contradice cualquier norma jurídica, sino que contradice una norma jurídico-penal, de manera que es posible hablar de un injusto penal frente a un injusto genérico o general, que sería todo hecho antijurídico que contradice el ordenamiento jurídico en su conjunto. Así pues, de todos los hechos antijurídicos, hay un subconjunto que contradice normas penales y este subconjunto corresponde a los hechos penalmente antijurídicos o típicamente antijurídicos. Este subconjunto de hechos penalmente antijurídicos ocupa la cima de lo que serían todos los hechos contrarios al Ordenamiento Jurídico. El hecho de que constituyan un injusto penal los dota de un plus de antijuricidad respecto del resto. Se trata de injustos cualificados o reforzados respecto del injusto relativo a cualquier otra rama del Ordenamiento Jurídico.

2. Antijuridicidad formal y material. Antijuricidad FORMAL: Se da cuando una conducta contradice una norma jurídico penal en el sentido que resulta subsumible o encajable en un tipo penal. Es decir, se trata de un hecho que coincide o encaja con la descripción de una conducta en una disposición penal. Antijuricidad MATERIAL: Se da cuando la conducta expresa el contenido de injusto material o sustantivo que la disposición penal prohíbe, es decir, cuando la conducta expresa la negatividad para los bienes jurídicos protegidos. La antijuricidad FORMAL y la antijuricidad MATERIAL no son más que dos caras de una misma moneda, que es la antijuricidad. Ambas no pueden concurrir una sin la otra. Para poder hablar de un hecho antijurídico es necesario que el hecho sea formalmente antijurídico y materialmente antijurídico.

• Ejemplo con ausencia de antijuricidad material: La conducta de que un sujeto fabrique moneda falsa resulta, en principio, encajable dentro de la descripción del delito de falsificación de moneda. Ahora bien, si el sujeto falsifica moneda sencillamente con la intención de completar una colección, entonces esta conducta no representa ningún problema para el bien jurídico (la seguridad del tráfico monetario) que se intenta proteger en este delito. Así, aunque formalmente se trate de una conducta penal antijurídica, materialmente no lo es porque no representa ningún tipo de negatividad para el bien jurídico protegido. Por tanto, no será considerado un hecho antijurídico.
• Ejemplo con ausencia de antijuricidad formal: El caso de una conducta que mayoritariamente consideramos censurable pero que no encaja dentro de ninguna disposición penal porque se trata de un tipo de delincuencia nuevo que el legislador todavía no ha tenido tiempo de regula. Se trata entonces, de un hecho negativo contra el bien protegido pero no obstante, como no encaja en ninguna disposición penal actual no puede ser castigado penalmente. Por mucha antijuricidad material que se dé, hasta que no encontremos una disposición penal donde quede recogido, es decir, hasta que no se dé una antijuricidad formal, esta conducta no podrá ser castigada por respeto al principio de legalidad. Por tanto, no sería considerado un hecho antijurídico. Se puede afirmar de esta manera que es necesario que se dé una antijuricidad formal y una antijuricidad material para poder hablar propiamente de hecho antijurídico. 3. Concepciones objetiva y subjetiva de la antijuridicidad. Son posibles muy diversas maneras de entender la antijuricidad. Aunque existe una concepción que en estos momentos, con sus matices, podría considerarse como mayoritaria, hay muchas otras. Nos vamos a centrar en dos posibles maneras de entender la antijuricidad que son las formas clásicas o tradicionales, las cuales van íntimamente ligadas al concepto de norma penal del cual se parte. Partiendo del concepto de norma penal, asignábamos a la norma penal dos posibles maneras de entenderla según la teoría de la doble función: una primera manera mediante la norma subjetiva de determinación y en segundo lugar, a través de la norma objetiva de valoración.

 Concepción OBJETIVA de la antijuricidad: Desde una primera perspectiva o manera de entender la antijuricidad, entendemos la norma penal mediante la NORMA OBJETIVA DE VALORACIÓN. Esta perspectiva nos interesa en estos momentos porque el hecho que contradice esta norma es concretamente el hecho antijurídico. Se trata entonces de hacer valoraciones generales desde un punto de vista objetivo. Esta será la perspectiva que utilizaremos en el curso.  Concepción SUBJETIVA de la antijuricidad: Una segunda manera de entender la antijuricidad es a través de la TEORÍA IMPERATIVA DE LAS NORMAS, la cual concibe la norma como un imperativo que los ciudadanos tienen que obedecer. Desde esta teoría, la concepción lógica de la antijuricidad es una concepción subjetiva, ya que lo que interesa es analizar el momento de rebelión de la voluntad del ciudadano respecto de los mandatos que contiene el Ordenamiento Jurídico. Así, lo que importa básicamente para determinar la antijuricidad desde el punto de vista de esta teoría es un factor de naturaleza subjetiva. Utilizaremos sólo esta perspectiva como contrapunto a la perspectiva de la norma objetiva de valoración. El foco para determinar si un hecho es o no antijurídico es diferente según la concepción desde la cual se quiera partir.  Fundamento de la antijuricidad desde la CONCEPCIÓN OBJETIVA de la antijuricidad: Cuando nos preguntamos por el fundamento de la antijuricidad, nos estamos refiriendo a las razones por las cuales consideramos que un hecho resulta antijurídico. El fundamento de un hecho antijurídico es la afectación que el hecho representa para un bien jurídico, es decir, el fundamento se encuentra en la repercusión negativa que un hecho puede causar sobre un bien jurídico.  Contenido de la antijuricidad:  Desde la CONCEPCIÓN OBJETIVA DE LA ANTIJURICIDAD: El contenido de la antijuricidad es la puesta en peligro o lesión de un bien jurídico.  Desde la CONCEPCIÓN SUBJETIVA DE LA ANTIJURICIDAD: Para saber si un hecho es antijurídico nos fijaremos en la mala intención del sujeto expresada en su conducta. La manera de entender la antijuricidad tiene claras consecuencias prácticas respecto toda la teoría jurídica del delito. Respecto estas dos formas clásicas de entender la antijuricidad ha habido multitud de matices y de teorías que combinan ambas. En función de la importancia de cada una de ellas en cada momento, podemos entender la antijuricidad desde una óptica objetivo-subjetiva o desde un punto de vista subjetivo-objetivo.

4. Desvalor de la acción y desvalor del resultado. Elementos en que se basa la doctrina y la jurisprudencia a la hora de dar importancia a una u otra concepción:  Desde el punto de vista de la CONCEPCIÓN OBJETIVA DE LA ANTIJURICIDAD, para dotar de contenido la lesión o puesta en peligro de los bienes protegidos, se habla de un DESVALOR DEL RESULTADO. Lo que se desvalora o se valora negativamente es el resultado producido en la conducta.  Desde el punto de vista de la CONCEPCIÓN SUBJETIVA DE LA ANTIJURICIDAD, lo que prima en cambio es el DESVALOR DE LA ACCIÓN (o de la intención), que valora el despropósito que ha guiado la conducta del sujeto. Una concepción SUBJETIVA extrema de la antijuricidad sería la que conduciría a considerar, por ejemplo, como a autor de tentativa de homicidio a aquel que intenta envenenar a otro con azúcar, porque este sujeto tendría la misma intención o voluntad de matar que otra persona que utilizas un kalashnikov. En la concepción OBJETIVA esta conducta no se castigaría, ya que no constituiría un peligro para el bien jurídico protegido: vida. En estos momentos es difícil encontrar posiciones puras, radicales o extremas de una u otra manera de entender la antijuricidad. Es más común adoptar posiciones mixtas, en las cuales se pide que para que un hecho sea considerado antijurídico concurra tanto un desvalor de resultado como un desvalor de

penal, nos pone sobre la pista de su posible antijuricidad. Así, si un hecho es típico tiene muchas posibilidades de ser antijurídico. El tipo en este caso funciona como una categoría descriptiva, neutra, que en principio no desvalora el hecho, sino que le da un determinado significado al hecho, el cual, si encaja con el tipo penal es penalmente relevante. No obstante, si el hecho hubiese estado realizado en legítima defensa, el hecho no sería antijurídico. Esta explicación fue llevada a cabo por BELING y haría que la definición expuesta anteriormente de DELITO cambiase a COMPORTAMIENTO TÍPICO, CULPABLE Y PUNIBLE (típico sería una cualidad más).

2. Modelo de la RATIO ESSCENDI (razón de ser) de la antijuricidad: Este modelo fue descrito por MEZGER. El tipo no es solo un indicio, sino que el tipo ya comporta un juicio provisional de desvalor del hecho, es decir, expresa la desvaloración que desde el ordenamiento penal se hace respecto al hecho. Este juicio provisional tendrá que ser confirmado o desmentido posteriormente si concurren o no causas de justificación. Este modelo es el que mejor encaja con la definición de delito que hemos expuesto: HECHO TÍPICAMENTE ANTIJURÍDICO, y por tanto, en nuestro caso, es el modelo a seguir. La relevancia penal del hecho califica la antijuricidad, por tanto, si el hecho es típico es un hecho desvalorado.
3. Modelo de la TEORÍA DE LOS ELEMENTOS NEGATIVOS DEL TIPO: De acuerdo con este modelo, se produce la fusión entre la tipicidad y la antijuricidad. Esta última se entiende como un tipo global o total de injusto que estaría formado por dos componentes:  Por una parte, estaría compuesto por el tipo positivo, es decir, por los elementos que concurren en un hecho para que sea injusto o lo que es lo mismo, por las características que convierten en injusto un hecho determinado.  Por otra parte, estaría compuesto por el tipo negativo, es decir, por la no concurrencia de las causas de justificación. De esta manera se fusionan la tipicidad y la antijuricidad en este punto. En este modelo, un asesinato en legítima defensa sería un hecho atípico. La crítica a este modelo es que fusiona dos categorías valorativamente distintas, ya que para el Derecho Penal acaba siendo tan importante matar a una persona en legítima defensa como matar a una mosca, ya que los dos hechos tendrían la misma relevancia penal. 6. El bien jurídico: bien jurídico y bien jurídico-penal. Vamos a estudiar el bien jurídico protegido desde la óptica del PRINCIPIO DE OFENSIVIDAD O LESIVIDAD. Este principio significa que todo hecho delictivo tiene que suponer una ofensa para un bien jurídico determinado. Esta idea también llamada PRINCIPIO DE LESIVIDAD, responde al aforismo nullum crimen sine injuria (ofensa a un bien jurídico protegido), es decir, no hay delito si no se produce una afectación. Según el PRINCIPIO DE OFENSIVIDAD, para que un bien jurídico se encuentre protegido por la jurisdicción penal:  Tiene que darse una exteriorización de la voluntad humana perceptible sensorialmente. Así, el Estado no se encuentra legitimado para perseguir actitudes inertes, anímicas o morales, sino que se requiere un comportamiento exterior susceptible de percepción personal. Lo que se juzga no es la manera de ser de una persona, sino la conducta que ha llevado a cabo a través de un acto aislado con relevancia penal.  Esta conducta exteriorizada tiene que tener una repercusión negativa sobre los bienes protegidos. Por tanto, no solo la simple exteriorización de una conducta nos sitúa ante un hecho penalmente relevante; este hecho tiene que estar además recogido en el Código Penal como consecuencia de una afección o puesta en peligro de un bien jurídico. Así pues, tienen que quedar fuera de la órbita penal los delitos putativos, es decir, aquellas conductas que no atacan ningún bien protegido y por tanto, no tienen relevancia penal, y en los cuales el sujeto que los comete cree que su conducta tiene esta relevancia. Es un ejemplo el adulterio, que aunque un sujeto crea que esta conducta es un delito, el Derecho Penal no puede entrar a sancionar

este tipo de conductas que no tienen legitimidad actualmente en el Derecho Penal. Tampoco puede tener relevancia penal aquellas conductas idóneas para llevar a cabo un delito. Se ha afirmado por los tribunales que detrás de toda restricción de Derechos Fundamentales tiene que haber un bien jurídico protegido. La existencia de un bien protegido constituye un requisito indispensable para justificar una restricción de Derechos Fundamentales. El bien jurídico puede ser definido como todo aquel valor o interés de la vida humana protegido por el Derecho. Cuando esta protección se hace a través del Derecho Penal, se habla de BIEN JURÍDICO PENAL. Es necesario que el bien sea formalmente digno, es decir, que tiene que gozar de una cierta relevancia constitucional. De otra parte, también se tiene que dar una dignidad material en el bien jurídico, es decir, que el bien se encuentre necesitado de protección. Dentro de los bienes jurídicos podemos diferenciar entre: Bienes de titularidad individual: Son los bienes de los cuales es titular cada persona como la vida, el honor, la libertad sexual,… (son los bienes tradicionales). Titularidad de carácter supraindividual, colectiva o comunitaria: Son aquellos bienes de los cuales es titular toda la sociedad, como la protección del medio ambiente. Estos bienes son llamados de nueva creación o de nueva generación; puesto que no han existido siempre y cuando han aparecido no lo han hecho siempre con las mismas necesidades de protección. Por ejemplo, en el s.XIX no era planteable una protección penal del medio ambiente. Estos bienes necesitan una protección singular respecto a los bienes tradicionales y por tanto, se han de articular a través de nuevas vías. La técnica legislativa tiene poco que ver con la protección clásica de los bienes tradicionales. Una de estas técnicas es la regulación bajo legislación penal en blanco o la profusión de delitos de peligro. Así, estos bienes para poder ser tutelados necesitan unas vías legislativas mucho más dificultosas o difusas. Es necesario diferenciar el OBJETO FORMAL y el OBJETO MATERIAL del delito. Objeto FORMAL: Es el bien jurídico protegido, aquello que se pretende proteger. Objeto MATERIAL: Es aquella persona o cosa sobre la cual recae la acción. Por ejemplo, en un caso de hurto: el OBJETO FORMAL sería la propiedad o el patrimonio. El OBJETO MATERIAL en esta situación será la cartera que se pretende hurtar. Hay algunos delitos que protegen bien jurídicos que pueden materializarse o hacer corpóreos en el objeto en concreto, como es el caso del bien de la propiedad. En cambio, con otros bienes esto no ocurre nunca, como es el caso del bien al honor. Las funciones del bien protegido son:

1. Función SISTEMÁTICA: El bien jurídico protegido en cada figura delictiva constituye un criterio básico de ordenación del sistema penal.
2. Función INTERPRETATIVA: El bien jurídico protegido ejerce un papel básico a la hora de interpretar cualquier norma penal. La interpretación de toda norma penal tiene que comenzar por la fijación del bien jurídico protegido. Nos interesa saber que pretende proteger la norma y con que alcance lo hace; únicamente a través de esta fijación podemos saber qué conductas resultan relevantes para el Derecho Penal.
3. Función de DETERMINACIÓN DE LA PENA: El art. 66.6 CP prevé que cuando no concurren en un hecho circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, constituirá un criterio básico para determinar la pena, la gravedad del hecho, es decir, el grado de afectación que habrá sufrido el bien jurídico protegido.

Lección 10.- ANTIJURIDICIDAD (II)

1. La acción. Funciones del concepto de acción. Acción es cualquier comportamiento humano caracterizado como una manifestación externa de la voluntad humana expresada a través de un hecho positivo o negativo (acción u omisión). A efectos penales, el concepto de acción ha tenido una multitud de posibles concepciones. El austriaco MAIHOFER enumeró cuatro funciones que tendría que estar en condiciones de cumplir un concepto de acción para resultar válido en el ámbito del Derecho Penal:

imaginables. Para salvar esta crítica, los defensores del concepto causal utilizaron un concepto dual de acción, por el que la acción será el movimiento corporal que produce un cambio en el mundo exterior a través de la voluntad y a la vez, acción será la no evitación voluntaria de un cambio en el momento exterior. Este concepto causal no se encuentra en condiciones satisfactorias de cumplir la FUNCIÓN DEFINIDORA del concepto de acción. Utilizando el concepto de acción causal encontramos diferentes modalidades delictivas donde no es posible localizar un sustrato mínimamente válido, como respecto a los delitos de expresión (injurias y calumnias).

2. Concepto FINAL de la acción: Surge de la mano de WELZEL, quien abanderó el movimiento surgido a partir de este momento conocido como FINALISMO. Este autor afirma que la naturaleza o el mundo se encuentran ordenados de forma previa al conocimiento humano. Parte de la existencia de una serie de estructuras lógico-positivas que explican el mundo. A partir de aquí, el hombre y sus creaciones (como el Derecho) pueden intentar incidir en la realidad pero no pueden obviar estas estructuras preexistentes. Ejemplo: El Derecho no puede pretender que las mujeres puedan tener partos exitosos a los 4 meses de gestación, porque la naturaleza responde a una serie de estructuras, donde los partos exitosos tienen lugar a los 9 meses. Para este concepto, lo más característico de las acciones humanas es la finalidad perseguida. La causalidad, por el contrario, es ciega. En el caso de la acción humana es posible hablar de dos momentos: Un primer momento, en que el sujeto examina la situación y estudia los pros y los contras. Un segundo momento, donde el sujeto actúa persiguiendo una meta. WELZEL dice que la acción no puede prescindir de la idea de finalidad, de manera que la acción para los finalistas pasa a ser el ejercicio de la actividad final. Se subjetiviza el primer juicio de la estructura del delito, el de la antijuricidad. El dolo para los finalistas tiene que ser un elemento de la antijuricidad (concepción final del injusto). La crítica a este concepto final es: Este concepto fracasa en la FUNCIÓN CLASIFICADORA ya que no puede ser aplicado a todas las modalidades delictivas porque es ineficiente a la hora de explicar los delitos imprudentes. Ejemplo: Un sujeto se encuentra cambiando la emisora de radio y sin perseguirlo, atropella a un peatón. Como esta no era la finalidad perseguida por el sujeto, no habría delito según el concepto final. WELZEL quiso salvar esta crítica aplicando un concepto de acción también dual, distinguiendo entre una finalidad real para los delitos dolosos y una finalidad potencial para los delitos imprudentes.
3. Concepto SOCIAL de la acción: Una acción sólo tiene sentido dentro de la comunidad humana en la que tiene lugar. Una acción es todo comportamiento socialmente relevante y dependiente de la voluntad humana. Se intenta huir del puro objetivismo del concepto CAUSAL y del puro subjetivismo del concepto FINAL, pasando a ser fundamental la valoración. Un hecho será acción en función de cómo lo valoremos socialmente en un momento determinado. Esta definición cumple correctamente la FUNCIÓN CLASIFICADORA porque puede ser aplicada tanto para acciones como omisiones y tanto para delitos imprudentes como dolosos. La crítica que se realiza a este concepto SOCIAL es: No cumple correctamente la FUNCIÓN COORDINADORA, ya que se sacrifica el concepto prejurídico de acción. Necesitamos recurrir a lo que dice el Ordenamiento Jurídico para adivinar si existe o no acción, delimitando de esta manera el significado social del hecho. Así pues, surge un concepto no neutral ya cualificado. Si fracasan los tres grandes conceptos de acción, ¿qué posibilidad nos queda? Renunciar al concepto de acción a efectos penales. Puede ser estábamos pidiendo al concepto de acción más de lo que nos

puede dar. El argumento definitivo que nos conduce a esta conclusión es la imposibilidad de construir un concepto prejurídico de acción, el incumplimiento por tanto de la FUNCIÓN DEFINIDORA. Resulta imposible construir un concepto prejurídico de acción a causa de las omisiones. No son concebibles las omisiones al margen de un sistema normativo. Una omisión comienza a existir a partir de una presencia que obliga a determinar comportamiento. Sin esta norma no tiene sentido hablar de omisiones. Podemos hablar de omisiones a partir del incumplimiento de la obligación fijada en una norma. Por tanto, necesitamos recurrir al tipo penal para poder hablar de omisiones y siendo así, no podemos hablar de un concepto previo al Derecho de acción. Así, las omisiones relevantes penalmente no tienen existencia antes del Derecho. La única conclusión posible es renunciar al concepto de acción. ¿Cuál será la base del delito entonces? La acción típica, ya filtrada por las valoraciones del Derecho Penal.

3. Supuestos de ausencia de acción. No obstante la controversia que genera el concepto de acción, en la doctrina hay acuerdo sobre algunos fenómenos que no constituyen acción. Se trata de supuestos de ausencia de acción. Tienen una característica común con las acciones, y es que proceden de un acto del ser humano. No obstante, no le atribuimos el carácter de acción, porque no interviene en ningún momento la voluntad humana. Hay tres grandes grupos de ausencia de acción:

1. FUERZA IRRESISTIBLE: Es un acto de fuerza procedente del exterior que actúa materialmente sobre un sujeto y que lo hace obrar de una determinada manera sin intervención de su voluntad. Un ejemplo sería un sujeto que es empujado por un tercero de manera que cae sobre un niño produciéndole determinadas lesiones (caso de acción). Otro ejemplo sería el de un socorrista que lo encierran en una habitación y por este motivo no pude auxiliar a un niño que se está ahogando en la piscina (caso de omisión). Los requisitos para poder apreciar fuerza irresistible según el TS son: Es necesario que la violencia sea física. No se considera fuerza irresistible la violencia moral. La violencia ha de ser absoluta, es decir, tiene que tratarse de una violencia ablativa (tiene que mutilar por completo la voluntad del sujeto). La violencia tiene que ser personal, es decir, tiene que proceder de un tercero (no de un objeto). Este requisito no es compartido por la doctrina.
2. MOVIMIENTOS O ACTOS REFLEJOS: Reacciones del organismo en las cuales se produce una transmisión directa desde el sistema nervioso hacia los órganos motores del individuo, sin intervenir para nada la conciencia del sujeto. Por tanto, son casos donde no interviene la voluntad del sujeto. Ejemplo: Cuando se toca una conducción eléctrica y esto nos produce un movimiento brusco que produce a la vez una lesión en otra persona. Esta es una clase especialmente problemática porque resulta muy cercana a una serie de fenómenos en los cuales sí que hay presencia de voluntad y por tanto, si que constituyen acción a efectos penales. Estos fenómenos muy próximos a los actos reflejos, donde se considera que intervine la voluntad y por tanto hay acción son excepción, siendo las siguientes: Movimientos instintivos de autodefensa: Ante determinados estímulos, el sujeto actúa en respuesta de una acción de autodefensa. En este caso, hay intervención de la voluntad del sujeto, aunque sea por décimas de segundos. Como ejemplo: El movimiento con el cual apartamos una mosca mientras conducimos el coche. Reacciones explosivas: Actos instantáneos y decididos que obedecen a determinados impulsos de gran intensidad. Ejemplo: Las reacciones pasionales. Actos en cortocircuito: Actos que responden a estructuras neurológicas complejas donde interviene la voluntad aunque sea por fracciones de segundos (coloquialmente, cuando a un sujeto se le cruzan los cables). Actos automatizados o semi-automatizados: Actos llevados a término en el contexto de una actividad en la cual la larga práctica los convierte prácticamente en

• Delitos de OMISIÓN PURA en los cuales no se requiere una producción de un resultado.
• Delitos de COMISIÓN POR OMISIÓN en que si que se requiere la producción de un resultado. 2. Delitos de lesión y de peligro. Una segunda clasificación la encontramos atendiendo al criterio sobre la clase de afectación que se produce sobre el bien jurídico protegido. Estas categorías pueden ser sinónimas a las anteriores, pero existen delimitaciones entre ambas. Delitos de LESIÓN: Son los delitos que requieren que se dé una incidencia sobre el bien jurídico protegido, es decir, tiene que verse lesionado. Ejemplo: El homicidio, donde se lesiona el bien jurídico vida. Delitos de PELIGRO: Son los delitos que requieren poner en situación de riesgo el bien jurídico protegido sin que sea necesario que su lesión. El tipo se conforma con la simple puesta en peligro (Derecho Penal ex ante). Dentro de los delitos de peligro diferenciamos: o Delitos de peligro CONCRETO: Son aquellos delitos en los cuales tiene que darse una efectiva situación de peligro, es decir, son casos en los cuales nos encontramos próximos a una lesión del bien aunque no se llegue a producir. Se trata de delitos que resultan potencialmente lesivos. Ejemplo: art. 380.1 CP. o Delitos de peligro ABSTRACTO: Son los delitos en los cuales se castiga una clase de conductas porque pueden resultar en general estadísticamente peligrosas para un bien protegido. No es necesario en este caso que se haya producido efectivamente una situación de peligro. Ejemplo: art. 379 CP. Esta clase de delitos resulta duramente criticada por las doctrina. 3. Los términos de la formulación típica. Es necesario distinguir entre los distintos términos que se utilizan por parte del legislador en la descripción de la conducta prohibida. Los términos de la conducta responden a una doble perspectiva. La diferenciación entre unos y otros tipos de términos alude a la operación interpretativa para dotarlo de contenido: Términos típicos RESTRICTIVOS: Son aquellos términos que tienen como referencia un hecho o elemento de la realidad. Ejemplo: El término animal, carta, vehículo de motor,… Términos típicos NORMATIVOS: Son términos que para dotarlos de contenido requieren recurrir a un juicio de valor. Dos subclases: o Términos normativos de TIPO JURÍDICO: Fraude tributario, cosa mueble, funcionario,… o Términos normativos PENDIENTES DE VALORACIÓN: Términos que remiten a órdenes normativos no jurídicos, como convenciones de tipo social o cultural. Ejemplo: gravedad, peligro,… El legislador recurrirá a estos términos cuando no pueda utilizar los términos normativos de tipo jurídico. 4. Elementos del hecho típico: sujetos activo y pasivo, objetos formal y material. Sujeto ACTIVO: Es aquel que reúne las condiciones necesarias para poder realizar la conducta típica descrita en el tipo penal. Se trata de un elemento que delimita el círculo de personas que pueden realizar el hecho delictivo. La gran mayoría de tipos penales no requieren ninguna clase de condición particular para poder realizar la conducta típica. La mayoría responden a la tipología del tipo o delito común: cualquier persona puede realizar la conducta típica. No obstante, existen algunas formulaciones en las cuales sí que se pide la existencia de alguna característica concreta para poder considerar autor de un delito a un sujeto. Son delitos de tipo especial, como los delitos cometidos por funcionarios. Los tipos especiales pueden ser a la vez clasificados en:

o Delitos especiales en sentido ESTRICTO o PROPIO: Son aquellos que no tienen una figura paralela o correlativa común dentro de los delitos comunes, es decir, una figura correlativa que pueda ser cometida por cualquier persona. Ejemplo: La prevaricación de un funcionario. o Delitos especiales en sentido AMPLIO o IMPROPIO: Son aquellos delitos que si tienen una figura correlativa común, es decir, puede ser cometido por cualquier persona. Ejemplo: Detención ilegal de un funcionario (aunque este caso será sancionado más gravemente). Los delitos de especialidad tienen relevancia en casos de pluralidad de sujetos. Quien no puede cometer un delito especial es un sujeto ESTRANEUS o no cualificado. El que si puede cometer el delito especial es un sujeto INTRANEUS o cualificado. Estos delitos tienen relevancia en casos en los cuales intervienen en un delito sujetos cualificados y no cualificados a la vez. Sujeto PASIVO: Es el titular del bien jurídico protegido, es decir, es el titular del bien jurídico que resulta lesionado o puesto en peligro por parte del sujeto activo. Respecto de esta categoría es necesario hacer algunas consideraciones: o Hay que diferenciar el SUJETO PASIVO respecto del SUJETO PASIVO DE LA ACCIÓN DELICTIVA. Esta última es la persona sobre la cual recae la acción, que no tiene porqué coincidir con el sujeto pasivo del delito, aunque en la mayor parte de los casos así es. Ejemplo de sujeto pasivo de la acción delictiva que no coincide con el sujeto pasivo: Dependienta de una joyería que por estafa entrega un género. El sujeto pasivo del delito es el propietario de la joyería y el sujeto pasivo de la acción es la dependienta. o Tiene que diferenciarse el sujeto pasivo de la categoría del perjudicado por el delito, que es la persona ofendida por el delito y no tiene porqué coincidir con el sujeto pasivo, aunque sí que lo hará en la mayoría de los casos. Ejemplo de perjudicado del delito que no coincide con el sujeto pasivo: Los familiares de la víctima. o Puede ser sujeto pasivo tanto una persona física como una persona jurídica o comunidad, como el medio ambiente. o Es importante la determinación de quien es el sujeto pasivo del delito en función de la relevancia que podamos dar al consentimiento. El consentimiento de la víctima puede jugar un papel relevante en algunos delitos. Ejemplo: Caso de violación del delito. Si el titular del domicilio autoriza a una persona a entrar en su domicilio, el consentimiento elimina la tipicidad de esa entrada. Objeto FORMAL del delito: Bien jurídico protegido. Ejemplo: En un robo, la propiedad. Objeto MATERIAL del delito: Cosa sobre la que recae la acción delictiva. Ejemplo: En un robo, la cartera.

5. Los elementos subjetivos del hecho típico. Todos los elementos que configuran el injusto de una figura delictiva se integran en el tipo penal, bien sean objetivos o subjetivos. Los elementos subjetivos son elementos que pertenecen exclusivamente a la conciencia o ámbito anímico de la persona que actúa. La presencia de estos elementos subjetivos constituye un caballo de batalla importante desde el punto de vista sistemático. En algunos momentos es necesario recurrir a determinados elementos subjetivos que dotan de un determinado significado nuestra conducta. Para saber si nos encontramos ante un elemento subjetivo perteneciente al tipo o injusto, o al contrario, nos encontramos ante un elemento subjetivo perteneciente a la culpabilidad, hay que utilizar el siguiente criterio: Si el elemento subjetivo determina la existencia de la lesión o puesta en peligro del bien protegido o al menos una mayor o menor lesión y puesta en peligro, se trata de un elemento subjetivo del tipo o injusto. Si la presencia o ausencia del elemento subjetivo no tiene ninguna incidencia sobre el bien jurídico protegido, este elemento subjetivo pertenece a la culpabilidad.

conducta da lugar a la realización de un delito. Ejemplo: En el caso de la malversación de caudales públicos del art. 432 CP, se incrimina al funcionario que lleve a término una determinada conducta que es la de que el funcionario malgaste esos caudales, pero también se incrimina que el funcionario permita que un particular sustraiga estos caudales públicos.

• Tipos mixtos alternativos: El legislador lo que hace es incriminar diversas formas de conducta que alternativamente pueden realizar los tipos penales, sin que la presencia de diversas de ellas, de lugar a la realización de más de un delito. Ejemplo: El art. 270 CP dice “ será castigado con la pena de prisión de 6 meses a 2 años y multa de 12 a 24 meses quien, con ánimo de lucro y en perjuicio de tercero: reproduzca, plagie, distribuya o comunique públicamente, en todo o en parte, una obra literaria, artística o científica, o su transformación, interpretación o ejecución artística fijada en cualquier tipo de soporte o comunicada a través de cualquier medio, sin la autorización de los titulares de los correspondientes derechos de propiedad intelectual o de sus cesionarios (…)”. La realización de más de una de las conductas recogidas (reproducir, plagiar,…) no lleva a término dos delitos sino tan solo uno. Clasificación en función de las relaciones que se puedan distinguir entre los distintos tipos penales:  Tipo básico: Aquel que contiene los elementos fundamentales de una conducta delictiva.  Tipo derivado: Aquel que se construye a partir de un tipo básico, añadiendo o quitando al tipo básico un elemento. Ejemplo: El asesinato por lo que hace al homicidio, porque la base es el homicidio y en el asesinato está añadida una circunstancia modificativa o elemento como seria la concurrencia de recompensa, precio,… Dentro de este grupo es posible distinguir entre:
• Tipos cualificados o agravados: Comportan un agravamiento respecto del tipo básico, por tanto, prevén un marco penal más grave que el tipo básico.
• Tipos privilegiados o atenuantes : Comportan una atenuación respecto al tipo básico, por tanto, prevén un marco penal menos grave o benigno respecto del tipo básico. Ejemplo: Delito de detenciones ilegales del art. 163 CP: “1. El particular que encerrare o detuviere a otro, privándole de su libertad, será castigado con la pena de prisión de cuatro a seis años. (Tipo básico). 2. Si el culpable diera libertad al encerrado o detenido dentro de los tres primeros días de su detención, sin haber logrado el objeto que se había propuesto, se impondrá la pena inferior en grado. (Tipo atenuado). 3. Se impondrá la pena de prisión de cinco a ocho años si el encierro o detención ha durado más de quince días. (Tipo agravado). 4. El particular que, fuera de los casos permitidos por las leyes, aprehendiere a una persona para presentarla inmediatamente a la autoridad, será castigado con la pena de multa de tres a seis meses.” (Tipo atenuado). Clasificación en función de la duración de la acción lesiva:  Tipos instantáneos: Son aquellos que se consumen en el mismo momento de su realización, bastando una actividad momentánea para considerar producido el ataque al bien jurídico protegido. Ejemplo: Homicidio.  Tipos permanentes: Son aquellos en los cuales se requiere una actividad lesiva que se prolonga durante un lapso de tiempo determinado, de manera que el

mantenimiento de esta actividad lesiva comporta que la consumación del delito continúe produciéndose. Por tanto, se trata de una consumación que se mantiene en el tiempo. Ejemplo: Las detenciones ilegales del art. 163 CP, ya que la consumación del delito no se decide en un momento concreto, sino que la duración de la privación de libertad se prolonga en el tiempo. Mientras que dure la privación de libertad, el delito se continúa consumando. Este hecho tiene un efecto importante desde la teoría del delito, como en la prescripción, pues el plazo de esta no comienza a contar hasta que el delito haya sido consumado. Así, hasta que no se produzca la liberación de la persona que ha sido detenida ilegalmente no comenzaría a contar el plazo de la prescripción.  Tipos de estado: Es un delito que se consuma en un determinado momento pero que genera una situación ilícita que se puede prolongar en el tiempo. Ejemplo: El delito de bigamia. Este delito se consuma en el momento determinado en que la persona contrae matrimonio con otra persona sin haber disuelto el vínculo anterior, pero esta consumación supone el nacimiento de una situación ilícita que se puede prolongar en el tiempo.

Lección 12.- ANTIJURIDICIDAD (IV)

1. La relación de causalidad. Constelaciones de casos. En el establecimiento del nexo entre el resultado verificado y la conducta del sujeto en los delitos de resultado, la mayoría de casos no presentan ninguna dificultad. No obstante, hay otros supuestos que si plantean problemas desde el punto de vista de la causalidad:

1. Cursos CAUSALES DE DIFICIL/IMPOSIBLE VERIFICACIÓN: Se trata de casos en los cuales resulta problemático, si no imposible, reconstruir a posteriori cual ha sido la cadena causal, es decir, por qué causas se ha producido el resultado.  El ejemplo clásico es el caso denominado de la “Talidomida” o “Caso Contergan”. Este caso se dio en Alemania en la década de los años 60 consiste en la relación que se pudo establecer entre la ingestión de un determinado medicamento por parte de mujeres embarazadas que estaba prescrito para calmar el dolor ligado al proceso de embarazo y el hecho fue que éstas tuvieron hijos con unas determinadas malformaciones que afectaban a sus extremidades (piernas más cortas, brazos más cortos). Este caso no solamente se dio a Alemania, también afectó a España, aunque no fue tan frecuente el uso de este medicamento por parte de los ginecólogos. En este caso, no se pudo detectar a posteriori desde un punto de vista científico por qué razones la ingestión de este medicamente producía estas malformaciones.  Otro caso es el denominado “Lederspray”, también ocurrido en Alemania. El “Lederspray” era un spray utilizado para el cuero de los zapatos. Este es un caso de responsabilidad por el producto. La empresa que lo fabricaba tenía noticias de que se habían comenzado a producir determinadas molestias en los consumidores de su producto, pero decidió no retirar el mismo del mercado aunque sabía que provocaba dichos problemas.  El caso del “aceite de colza” es un caso en el cual se produjo una neumonía atípica y ésta se ligó al consumo de este aceite. Éste era un producto importado para actividades de la industria y por tanto, no estaba destinado al consumo humano, aunque finalmente fue introducido al mercado alimenticio. El consumo humano de este aceite provocó 330 muertos a Madrid y algunas localidades de Galicia, y 15000 afectados de enfermedades pulmonares. Al mismo tiempo, no se pudo identificar científicamente la toxina o partícula de este aceite que producía estas afecciones respiratorias.