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Capítulo VI
I. El estatuto personal
- Introducción
- Personas físicas A. Determinación de la ley personal B. Comienzo y extinción de la personalidad C. Derechos de la personalidad: derecho al nombre
- Personas jurídicas II. Capacidad
- Derecho aplicable A. Aplicación de la ley nacional B. Excepción de interés nacional C. Mayoría de edad y emancipación
- Protección de los incapaces mayores A. Competencia judicial internacional B. Derecho aplicable
- Declaración de ausencia y fallecimiento A. Competencia judicial internacional B. Derecho aplicable C. Reconocimiento de decisiones III. Protección de menores
- Introducción A. Determinación de la condición de «menor» y delimitación de supuestos B. Incidencia de la normativa sobre derechos fundamentales y régimen convencional e institucional
- Responsabilidad parental y medidas de protección A. Competencia judicial internacional B. Derecho aplicable C. Reconocimiento de decisiones
- Sustracción internacional de menores
- la protección del menor en la adopción internacional Bibliografía
- El estatuto personal A. En general B. Personas físicas C. Personas jurídicas
- Capacidad
- Protección de menores e incapaces A. En general B. En particular C. Secuestro internacional de menores D. Adopción internacional y protección de menores
Derecho Internacional Privado. 9ª ed., marzo 2016
Capítulo VI. Persona
Persona
Sumario:
I. EL ESTATUTO PERSONAL
1. INTRODUCCIÓN
El artículo 9.1º del Cc señala que la «ley personal correspondiente a las personas físicas es la determinada por su nacionalidad. Dicha ley regirá la capacidad y el estado civil, los derechos y deberes de familia y la sucesión por causa de muerte». Los siguientes apartados del artículo 9 se dedican a desglosar y especificar el dominio de la ley personal sobre el ámbito de materias sumariamente descrito por el artículo 9.1º.
El precepto mencionado refleja la evolución y pervivencia histórica del concepto de «estatuto personal». Se trata de un concepto heredado
de la estatutaria medieval, donde la discusión legal y doctrinal se centraba en el alcance personal o territorial de las leyes, entendiéndose que las leyes que regulaban los derechos vinculados a la persona gozaban de eficacia extraterritorial, acompañando a la persona allá donde estuviere. El planteamiento en la doctrina moderna, a partir de SAVIGNY, alteró sustancialmente el enfoque del estatuto personal, pero no su alcance real. La «personalidad» ya no se predica de las leyes o estatutos, sino de las relaciones jurídicas, de forma que el estatuto personal pasa a configurarse por un conjunto de instituciones o situaciones jurídicas vinculadas a la persona y que, en razón de su naturaleza, son reguladas por la «ley personal» del individuo. Éste es el sentido del propio artículo 9.1º del Cc.
Como puede apreciarse, el «estatuto personal» es un concepto que tiene su origen histórico y es aplicado actualmente en el ámbito de los conflictos de leyes, en el sector del Derecho aplicable. En términos positivos, el «estatuto personal» constituye el conjunto de materias que, por su consideración preferentemente personal, se sujetan a la aplicación de la ley personal. El concepto, sin embargo, no sólo tiene interés desde la perspectiva del Derecho aplicable. Desde el punto de vista de la competencia judicial internacional, el «estatuto personal» presenta asimismo características peculiares. Las materias que lo conforman constituyen una parte esencial de la identidad de los Derechos nacionales, y en ellas se manifiestan especialmente las peculiaridades culturales de un determinado sistema jurídico. Por su naturaleza, las materias reguladas tienden a escapar a la incidencia de los fenómenos de integración. En la Unión Europea, su vinculación sólo tangencial a los objetivos del mercado único explica la incidencia de algunos actos normativos comunitarios. La peculiaridad del estatuto personal se manifiesta en igual medida en el ámbito del reconocimiento y ejecución de decisiones judiciales, donde la extraterritorialidad y la fuerza de la ley personal se traducen en la existencia de condiciones específicas de reconocimiento, vinculadas a estas materias, como es el control de la ley aplicable.
Aunque existen razones, sobre todo positivas, que confieren utilidad al concepto de «estatuto personal», fenómenos más recientes lo relativizan. En primer término, la inclusión dentro del estatuto personal del régimen de las personas jurídicas resulta muy discutible. La extrapolación del concepto a las personas jurídicas provoca en ocasiones una confusión entre problemas de Derecho aplicable, de determinación de la nacionalidad, y de reconocimiento de la personalidad jurídica de las sociedades. En la actualidad, el tratamiento de los problemas de Derecho internacional privado relativos a la personalidad jurídica encuentra su caldo de cultivo en el ámbito de las sociedades mercantiles, y su estudio debe diferirse a la disciplina del Derecho del comercio internacional, por lo que nos limitaremos a un brevísimo apunte de las cuestiones que suscita el régimen de las personas jurídicas en general.
Por otra parte, las materias que conforman el estatuto personal se encuentran afectadas por principios y valores que orientan materialmente las soluciones de Derecho internacional privado, quebrando la autonomía de un concepto que, tanto en su formulación original como en su tratamiento en el siglo XIX, se fundamentaba casi exclusivamente en criterios formales o puramente racionales. Actualmente cabe hablar de un Derecho internacional privado de los menores, que se desgaja con claridad del «estatuto personal». La autonomía de este sector del Derecho internacional privado encuentra su justificación última en razones puramente sociológicas y políticas, que han orientado la reglamentación internacional hacia la protección y el interés del menor, propiciando una incidencia muy considerable de la cooperación internacional. En contrapartida, sectores tradicionalmente intervenidos, como el Derecho al nombre, el Derecho matrimonial o el Derecho sucesorio, parte indisociable del estatuto personal, se decantan en dirección opuesta, merced a un criterio material que se orienta hacia la libertad individual. Semejante disparidad de orientaciones materiales provoca una inevitable relativización del «estatuto personal», que no muestra los perfiles nítidos con que se construyó históricamente el concepto. La prueba viva de esta disgregación del estatuto personal viene dada por la dificultad de reconocer el modelo original del artículo 9 del Cc, resultante de la reforma de 1974. Muchos de sus preceptos han sufrido modificaciones sucesivas o múltiples, en razón de la adaptación a los nuevos valores constitucionales (art. 9.2º, 9.3º, 9.4º, 9.5º); otros han sido devorados por textos convencionales o institucionales (art. 9.7º, art. 9.8º), y algunos exigen una aplicación acompasada con el entramado de textos convencionales e institucionales dirigidos a la protección del menor (art. 9.4º, 9.5º y 9.6º). En estas circunstancias, la declaración acerca del régimen del estatuto personal del artículo 9.1º del Cc con que iniciábamos la exposición de este capítulo dista mucho de ofrecer una imagen real de las soluciones de Derecho internacional privado relativas a estas materias.
Teniendo en cuenta las reservas que suscita el concepto de «estatuto personal», analizaremos en el presente capítulo, y en el siguiente, el régimen de Derecho internacional privado de las distintas instituciones que conforman dicha noción. La diversidad de soluciones en todos los órdenes, confirmará que se trata de una noción que sirve más bien como instrumento, que como auténtico concepto.
2. PERSONAS FÍSICAS
A. Determinación de la ley personal
El concepto de «estatuto personal» se justifica propiamente en el ámbito de materias jurídicas que se conecta con las personas físicas. Históricamente, los derechos vinculados a la persona se someten al imperio de su ley personal; pero no ha existido un criterio unitario de «ley personal». En el Derecho español, el artículo 9.1º del Cc prevé que la ley personal correspondiente a las personas físicas es la determinada por su nacionalidad, criterio que, en los conflictos de leyes internos, se sustituye por la «vecindad civil» (art. 16.1º del Cc). Se trata, sin embargo, de una determinación de la ley personal que tiene su origen en el Código napoleónico de 1804 y adquiere carta de naturaleza a lo largo del siglo XIX, perdurando en sistemas como el francés, el español, el italiano o el alemán. Evidentemente, la nacionalidad es un concepto que se consolida al tiempo que lo hace la forma política del Estado. La «ley personal» en la Edad Media apuntaba, en cambio, a un concepto más cercano al domicilio de la persona. De hecho, la consideración de la ley personal en torno al domicilio se mantiene actualmente en determinadas familias jurídicas, como la anglosajona, o en territorios caracterizados históricamente por una fuerte inmigración (América). Por otra parte, la codificación internacional, en especial en el marco de la Conferencia de La Haya de Derecho internacional privado, se ha decantado por minimizar el papel de la ley nacional en las materias propias del estatuto personal, a favor de una conexión personal más objetiva: la residencia habitual. La incidencia de un buen número de convenios en el sistema español de Derecho internacional privado hace que, en la práctica, el estatuto personal no gire exclusivamente en torno a la ley nacional, sino también, y a veces de forma preferente, alrededor de la ley de la residencia habitual.
La nacionalidad, como criterio determinante de la ley personal en el sistema conflictual español, puede suscitar algunos problemas de determinación. En casos de inexistencia de nacionalidad de una persona física (apatridia), o de una imposibilidad material de determinación, el artículo 9.10º del Cc designa como ley personal la ley del lugar de residencia habitual. Esta solución es conforme con el artículo 12.1º de la Convención sobre el Estatuto de los Apátridas, hecha en Nueva York de 28 de septiembre de 1954, en vigor en España desde 1997, que establece que «el estatuto personal de todo apátrida se regirá por la ley del país de su domicilio o, a falta de domicilio, por
La determinación del comienzo de la personalidad constituye una cuestión previa para que la persona física pueda ser titular de derechos y deberes. A priori , se trata de un aspecto que debería quedar regido por la ley personal del sujeto, por la proximidad de la cuestión esencial de que se trata. Teóricamente, sin embargo, la aplicación de la ley personal conduce a un círculo vicioso: sólo puede determinarse la ley personal respecto de un sujeto con personalidad jurídica, y difícilmente puede recurrirse a la ley personal de un sujeto del que se desconoce si tiene o no personalidad, ni mucho menos «nacionalidad». El círculo vicioso que se produce al intentar determinar la ley personal para averiguar si existe o no personalidad puede salvarse fácilmente a través de una ficción: se aplicará la ley personal «hipotética», es decir, la ley personal aplicable en la hipótesis de que el sujeto tuviera personalidad.
El nacimiento de la personalidad jurídica, determinado conforme a la ley nacional, suscitaba problemas de adaptación en la anterior legislación registral española. El artículo 165 del RRC sólo permitía la inscripción del nacimiento transcurridas veinticuatro horas desde el nacimiento, en consonancia con la dicción del artículo 30 del Cc anterior a la reforma operada por la LRC de 2011. Dicha prevención carecía de sentido al margen el artículo 30 del Cc, en concreto cuando se trataba de inscribir el nacimiento de un individuo de nacionalidad extranjera, sujeto a una ley personal distinta a la española. En la mayoría de los sistemas, el nacimiento de la personalidad no se somete a un requisito temporal de viabilidad, de forma que comienza por el mero hecho del nacimiento. Consecuentemente, la inscripción registral debía proceder desde el momento en que se adquiría la personalidad de conformidad con la ley nacional. El problema ha desaparecido merced a la nueva regulación contenida en el artículo 30 del Código civil, a tenor de la disposición adicional tercera de la LRC de 2011, que entró en vigor de forma inmediata y se adapta por lo demás a lo dispuesto en la Convención sobre los derechos del niño, hecha en Nueva York el 20 de noviembre de 1989, que requiere una inscripción inmediata después del nacimiento (art. 7.1º). El nuevo art. 30 del Cc fija la adquisición de la personalidad en el momento del nacimiento con vida, una vez producido el entero desprendimiento del seno materno, y el artículo 44 de la LRC mantiene la dependencia de la inscripción de nacimiento de lo establecido en dicho precepto.
Desde un punto de vista práctico, la acreditación y prueba de la vida de personas que residen en un país extranjero se facilita en España tras la entrada en vigor en 2004 del Convenio CIEC núm. 27 relativo a la expedición de certificados de vida, hecho en París el 10 de septiembre de 1998. En España las autoridades competentes para expedir el certificado de vida son los notarios y los encargados de los registros civiles y consulares (Instrucción DGRN de 10 de febrero de 2005).
Al igual que el comienzo de la personalidad, su extinción se determina conforme a la ley personal, es decir, de acuerdo con la ley nacional del sujeto. La muerte física es, en realidad, la única hipótesis o causa de extinción de la personalidad admisible. Cualquier otra es susceptible de considerarse contraria al orden público (E. PÉREZ VERA). En la práctica, la virtualidad de la ley nacional se circunscribe a determinar el momento preciso de la muerte, al igual que ocurría con el nacimiento, dado que pueden existir en este punto diferencia de criterios notables acerca de en qué momento se produce el óbito. Con todo, en supuestos normales no son los juristas, sino los médicos, quienes certifican la muerte, y obvio es decir que lo hacen conforme a los protocolos de su profesión, con independencia de la nacionalidad del sujeto; si se quiere, siguiendo una suerte de lex fori profesional.
Cuestión distinta es la ley aplicable a las presunciones de conmoriencia o premoriencia en el caso de muerte simultánea de personas llamadas a sucederse entre sí. En algunos sistemas, se establece al efecto una presunción de conmoriencia, de forma que no se transmiten derechos sucesorios de uno a otro (art. 33 del Cc). En otros, se opta por presunciones de premoriencia, habitualmente entendiendo fallecido en primer lugar al sujeto de mayor edad, de forma que sí existe transmisión de derechos sucesorios. En el Derecho español semejante cuestión ha tenido una calificación sucesoria, sujetándose a lo dispuesto en el artículo 9.8º del Cc. La cuestión aparece asimismo resuelta en el art. 32 del Reglamento UE núm. 650/2012, de manera que «si dos o más personas cuya sucesión se rija por leyes diferentes falleciesen en circunstancias que impidan conocer el orden en que se produjo su muerte, y dichas leyes regularan tal situación mediante disposiciones diferentes o no la regularan en absoluto, ninguna de las personas fallecidas tendrá derecho alguno a la sucesión de la otra u otras».
C. Derechos de la personalidad: derecho al nombre
Existen determinados derechos inherentes a la personalidad: derecho a la vida, a la integridad física, al nombre, a la propia imagen, al honor, a la intimidad, etc. En la mayoría de los casos, se trata de derechos humanos que gozan de una específica protección convencional y constitucional, y que, por su naturaleza, implican su aplicación imperativa a todas las personas, con independencia de su nacionalidad o condición. Entre los que presentan un alcance estrictamente privado, la protección de tales derechos tiene lugar en el ámbito de las obligaciones legales o extracontractuales. Éste es el supuesto específico de la vulneración del derecho al honor o a la propia imagen a través de medios de comunicación, o del derecho a la intimidad derivado del tratamiento automatizado o informático de datos de carácter personal.
Más recientemente, la determinación y el cambio de sexo se erigen como derechos de la personalidad característicos.
La Ley 3/2007, de 15 de marzo, reguladora de la rectificación registral de la mención relativa al sexo de las personas, ha introducido en nuestro sistema una norma autolimitada, en la medida en que facilita exclusivamente a los españoles el cambio de nombre y de la referencia al sexo, bastando el certificado de disforia de género y el tratamiento médico –no quirúrgico– durante dos años. Tratándose de una manifestación del derecho fundamental al libre desarrollo de la personalidad, y dado que existen supuestos en que las inscripciones registrales pueden afectar asimismo a ciudadanos extranjeros, parecen justificadas las críticas a la desigualdad de trato (S. ÁLVAREZ GONZÁLEZ), pues los extranjeros tendrán necesariamente que acudir al gravoso procedimiento judicial que esta reforma, precisamente, trata de evitar. España ha ratificado además el Convenio de Viena de 12 de septiembre de 2000 relativo al reconocimiento de las resoluciones por las que se constata un cambio de sexo, en vigor desde el 1 de marzo de 2011 únicamente entre España y los Países Bajos, que permite el reconocimiento mutuo de las decisiones dictadas por los tribunales de un Estado parte respecto de nacionales o residentes en su territorio, siempre que se haya constatado la adaptación física y a reserva de orden público.
Del conjunto de derechos que entroncan directamente con la personalidad y el estatuto personal, el Derecho al nombre y a los apellidos es el que viene suscitando un mayor interés práctico en las situaciones privadas internacionales. En un momento histórico relativamente reciente, el Derecho al nombre y a los apellidos estaba impregnado de un componente jurídico-público, sirviendo como institución de control e identificación de las personas. En la actualidad, dicha función se cumple a través de otros mecanismos (documentos de identidad, números de identificación fiscal, etc.), y el nombre y los apellidos se ha transformado en una institución de Derecho preferentemente privado, vinculada a los derechos de la personalidad y a los derechos humanos [Sent. TEDH de 1 de julio de 2008 (Daroczy c. Hungría)] , donde cobra especial relieve el interés y el derecho de los individuos a adquirir un nombre, no ser privado de él, y a que el régimen del nombre y los apellidos garantice la identificación psicológica del individuo con su nombre, tanto desde una perspectiva personal, como
social y familiar.
Esta evolución de los valores en materia de nombre y apellidos justifica que, tras la Ley 20/1994, de 6 de julio, de reforma del artículo 54 de la LRC hayan desaparecido las limitaciones existentes sobre la imposición de nombres extranjeros, que afectaban tanto a situaciones internas como internacionales. Antes de dicha reforma, y en función de una interpretación restrictiva del artículo 192 del RRC, persistía la prohibición de imponer a los españoles nombres extranjeros susceptibles de traducción al castellano o a cualquiera de las lenguas oficiales de nuestro país. Actualmente, el principio de libre imposición de nombres habilita dicha posibilidad, aunque se mantuvieron ciertas restricciones en caso de nombres que pudieran inducir a confusión en cuanto al sexo [Ress. DGRN (2ª) de 27 de marzo de 2000, (2ª) de 9 de junio de 2001] , o constituyesen diminutivos o variantes familiares de un nombre español [Res. DGRN (2ª) de 3 de abril de 2000]. El artículo 51 de la LRC de 2011 ha establecido un principio de interpretación restrictiva de los únicos límites que subsisten en el nuevo texto legal: el riesgo de confusión en la identificación, la garantía de la dignidad de la persona, la exclusión de los mismos nombres de hermanos vivos con idénticos apellidos y el número máximo de dos nombres propios.
No obstante, aunque el Derecho al nombre pertenezca esencialmente a la esfera privada, no debe olvidarse que responde asimismo a una función identificadora y al interés público en la estabilidad del nombre y los apellidos. De ahí que su determinación y cambio no puedan ser arbitrarios y deban estar establecidos y limitados legalmente, como señala el Dictamen del Consejo de Estado núm. 144/2006 y recuerda la Res. DGRN de 20 de abril de 2006 en un supuesto en que, siendo la paternidad conocida, la madre pretendía que se impusieran a los hijos sus dos apellidos.
El nombre se configura asimismo como un derecho fundamental de la persona, tal y como recogen distintos textos internacionales vigentes en España, y, aunque la Constitución Española no contemple expresamente un derecho fundamental al nombre y los apellidos, las Sents. TC 117/1994, de 25 de abril y 20/1992, de 14 de febrero , han puesto de relieve la vinculación del derecho al nombre con el derecho fundamental a la propia imagen recogido en el artículo 18 del texto constitucional.
El artículo 7 del Convenio de Nueva York de 20 de noviembre de 1989 sobre los derechos del niño reconoce el Derecho al nombre del niño desde el nacimiento, tal y como ya rezaba en el artículo 3 de la Declaración de Derechos del Niño de 1959, añadiendo un novedoso derecho a conservar su identidad a través de la conservación de su nombre (art. 8). Un pronunciamiento similar se contiene en el artículo 24.2º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 16 de diciembre de 1966. Por su parte, la Sent. TEDH de 9 de noviembre de 2010 («Losonci Rose y Rose c. Suiza») ha puesto de relieve la vinculación del derecho al nombre y a los apellidos con el derecho a la vida privada y familiar, susceptible de afectar a las normas de Derecho internacional privado.
Finalmente, las normas europeas relativas a la ciudadanía europea y a las libertades comunitarias son susceptibles de afectar a los sistemas nacionales de atribución de nombre y apellidos, en la medida en que puedan producir discriminaciones por razón de nacionalidad o restricciones a las libertades de circulación [Sent. TJCE de 30 de marzo de 1993 (As. C-168/91 «Konstantinidis»); Sent. TJUE (Sala Segunda) de 12 de mayo de 2011 (As. C-391/09: «Malgozata Runevic-Vardyn»); Res. DGRN (7ª) de 23 de junio de 2009].
La Sent. TJCE de 2 de octubre de 2003 (As. C-148/2002: «García Avello») condena la práctica de la administración belga que no permitió inscribir el apellido «García Weber» (correspondiente a los primeros apellidos de padre y madre), al hijo de un español y una belga, que ostentaba la doble nacionalidad, modificando el apellido «García Avello» (apellido paterno) que correspondía según el Derecho belga. La negativa a dicha modificación resulta contraria al Derecho comunitario, en particular por los perjuicios derivados para la libre circulación de personas de la diversidad de apellidos que provoca la sujeción a dos sistemas jurídicos dispares (dificultades para disfrutar en un Estado miembro cuya nacionalidad poseen de los efectos jurídicos de actos o documentos expedidos con un apellido reconocido en otro Estado miembro cuya nacionalidad también poseen). Como ha puesto de relieve S. ÁLVAREZ GONZÁLEZ, esta jurisprudencia afecta de forma directa a la práctica española en materia de apellidos de quienes ostentan la doble nacionalidad española y de otro país comunitario, por cuanto la aplicación en todo caso de la ley española (art. 9.9º del Cc) puede provocar numerosos supuestos de diversidad o inversión de apellidos, como los que tienen lugar en el caso de los hispano-portugueses. De ahí que deba saludarse la doctrina contenida en la Res. DGRN de 30 de mayo de 2006 , que excluye la aplicación del art. 9.9º del Cc y se muestra favorable a la elección de la ley aplicable en el caso de sujetos que ostenten dos nacionalidades comunitarias, como los hispano-portugueses, si bien se señala en dicha resolución que en nuestro sistema –a diferencia del belga– la flexibilidad en el expediente de cambio de apellidos constituye una garantía de conformidad con la jurisprudencia García Avello. La Instrucción DGRN de 23 de mayo de 2007 sobre apellidos de los extranjeros nacionalizados españoles y su consignación en el Registro Civil español ha consolidado la posibilidad de que los plurinacionales comunitarios elijan libremente «cualquiera de las leyes nacionales concurrentes» [Ress. DGRN (9ª) de 18 de noviembre de 2008; (5ª) y (6ª) de 6 de marzo de 2009; (2ª) de 13 de abril de 2009; (4ª) de 29 de diciembre de 2010; (7ª) de 4 de febrero de 2011]. Esta elección, sin embargo, se articula a través del expediente registral de cambio de apellidos [ ad ex. Ress. DGRN (22ª) de 6 de mayo de 2013), (20ª) de 9 de mayo de 2013, (3ª) de 27 de enero de 2014, (48ª) de 30 de enero de 2014 y (153ª) de 20 de marzo de 2014, (26ª) de 16 de septiembre de 2014 y (39ª) de 26 de diciembe de 2014]. Esta ventaja no se extiende a quienes, además de la nacionalidad española, ostenten una nacionalidad de un Estado no miembro de la Unión Europea, en cuyo caso el nombre y apellidos se regirá por la ley española conforme a lo dispuesto en el artículo 9.9º del Código civil [Res. DGRN (16ª) de 25 de septiembre de 2015].
Sin embargo, la Sent. TJCE de 14 de octubre de 2008 (As. C-353/06: «Stefan Grunkin y Dorothee Regina Paul») ha ido mucho más lejos de las previsiones anteriores, cumpliendo los vaticinios que la mejor doctrina había formulado ante la frustrada cuestión prejudicial que sobre el mismo asunto había despachado la Sent. TJCE de 27 de abril de 2006 (As. C-96/2004: «Standesamt Stast Niebüll»). El asunto se refería a la conservación de los apellidos de un niño de nacionalidad alemana, al igual que sus progenitores, que había sido inscrito en Dinamarca –país de nacimiento y de residencia habitual– de conformidad con la ley danesa. La administración alemana, en aplicación de la ley alemana como ley nacional exclusiva, se opuso a la conservación del apellido compuesto o doble. La sentencia del TJCE considera contraria dicha práctica al artículo 18 del Tratado CE, por motivos similares a los sustentados en el caso García Avello. Con ello, el TJCE se manifiesta claramente neutral acerca de los sistemas conflictuales de los Estados miembros, al inclinarse por un «principio de prioridad» (A. LARA AGUADO) que, en definitiva, encierra un principio de autonomía de la voluntad de los padres, cuando optan por una primera inscripción de nacimiento con asignación de nombre y apellidos ante las autoridades de un Estado con una vinculación estrecha, como es el de nacimiento y/o residencia. Finalmente, la solución europea está muy cerca de la prevista en textos como el Convenio núm. 31 de la CIEC de Antalya de 16 de septiembre de 2005 sobre el reconocimiento de apellidos. Una ratificación de este Convenio por los Estados miembros podría resolver estas situaciones litigiosas, al igual que una evolución más decidida de los sistemas internos hacia la autonomía de la voluntad en la materia. En el caso de España, debe notarse que tanto la Instrucción DGRN de 23 de mayo de 2007 como la Instrucción DGRN de 20 de marzo de 2006 sobre prevención del fraude documental en materia de estado civil no eran suficientes para conformar nuestro sistema a la jurisprudencia europea. Por ello la Instrucción DGRN de 24 de febrero de 2010 sobre reconocimiento de los apellidos inscritos en los Registros Civiles de otros países miembros de la Unión Europea trata de adaptar nuestra normativa al caso Grunkin. En estos casos, los apellidos inscritos en el registro de un Estado miembro conforme a la ley de dicho Estado se mantiene en España, sin necesidad de instar el cambio de nombre y apellidos, siempre que al menos uno de los progenitores sea residente en dicho Estado [ Res. DGRN (2ª) de 27 de noviembre de 2013 ].
Los problemas de Derecho internacional privado relativos al nombre y los apellidos se suscitan casi exclusivamente en el ámbito del Derecho registral civil, con motivo de su inscripción registral, bien mediante la inscripción de nacimiento o de otros asientos específicos relativos al estado civil: adopción, nacionalidad, matrimonio, etc. La aplicación del Derecho internacional privado relativo al nombre y los apellidos en el ámbito registral justifica los esfuerzos de cooperación internacional realizados en el seno de la CIEC. El Convenio de La Haya de 8 de septiembre de 1982 relativo a la expedición de un certificado de diversidad de apellidos, suscrito por España, Francia, Italia y los Países Bajos persigue, precisamente, evitar las confusiones en la identidad de la persona derivadas de las diferencias entre las distintas legislaciones nacionales acerca de la consignación registral de los apellidos, utilizando al efecto un modelo de certificado de diversidad de apellidos que no afecta directamente a la ley aplicable. Pero el alcance registral de esta materia justifica a su vez que el Derecho autónomo español introdujera una norma de Derecho aplicable al nombre y a los apellidos en el artículo 219 del RRC, según el cual «el nombre y apellidos de un extranjero se rigen por su ley personal», precepto que, correctamente interpretado, venía a decir asimismo que la ley española resulta aplicable al nombre y apellidos de un español. Dicho precepto, sin embargo, resulta desplazado por el Convenio de Munich de 5 de septiembre de 1980 relativo a la ley aplicable a los nombres y los apellidos, en vigor en España desde 1990, y cuya aplicación es universal (art. 2).
El Convenio de Munich establece en su artículo 1 la aplicación al nombre y los apellidos de la ley nacional del sujeto. No obstante, la referencia del artículo 1 a la ley nacional se ha interpretado a menudo como comprensiva de las normas de conflicto del sistema jurídico de la nacionalidad del sujeto, por lo que, en determinados casos, es posible la aplicación de una ley distinta en virtud de reenvío por el sistema conflictual interno del país de la nacionalidad del sujeto, particularmente si, como ocurre por ejemplo en Italia, el nombre se somete a la ley
Convenio, sino su régimen derivado del cambio de situaciones familiares o estado civil, incluido el matrimonio. En concreto, la lex causae determina qué elementos del nombre tienen la consideración de tales; cuáles funcionan como nombre propio y cuáles como apellido; la lengua en que puede elegirse el nombre; los nombres admisibles y los prohibidos; los criterios conforme a los cuales se adquieren los apellidos y su orden; quién puede elegir el nombre del individuo; y el cambio de nombre o apellidos.
El cambio de nombre o apellidos forma parte integrante de la ley aplicable, ya se trate de un cambio motivado por una alteración del estado civil o, de forma independiente, en virtud de un acto administrativo o judicial. En los supuestos de cambio de nombre y apellidos que no traen causa de una alteración del estado civil (matrimonio, adopción, reconocimiento de la filiación, etc.) es preciso tener en cuenta el régimen establecido en el Convenio de Estambul de 4 de septiembre de 1958 relativo a los cambios de apellidos y nombres, que vincula a España respecto de los Estados parte. El Convenio se circunscribe a impedir la competencia de las autoridades de los Estados a la hora de atribuir un cambio de nombre o apellidos a los nacionales de otros Estados parte (Alemania, Austria, Francia, Italia, Luxemburgo, Países Bajos, Portugal y Turquía), al tiempo que prevé el reconocimiento automático, a reserva de orden público y de ciertas condiciones en caso de dobles nacionales, de las resoluciones firmes de cambio de nombre y apellidos dictadas en los Estados parte respecto de sus nacionales, apátridas o refugiados con domicilio o residencia en su territorio [Ress. DGRN (6ª) de 9 de julio de 2008].
Respecto de los nacionales de Estados que no son parte en el Convenio de Estambul, la DGRN ha extendido un régimen similar, negando la competencia de las autoridades registrales españolas para admitir el cambio de nombre o apellidos de extranjeros [Ress. DGRN (1º) de 1 de octubre de 2007; (3ª) de 4 de febrero de 2008; (7ª) de 16 de mayo de 2008; (6ª) de 9 de julio de 2008; (12ª) de 8 de febrero de 2011; ( (34ª) de 30 de enero de 2015 y (23ª) de 14 de mayo de 2015] , aunque parte de la doctrina ha defendido la oportunidad de dicha competencia –razonable desde el momento en que cabe la inscripción registral de nombres y apellidos de extranjeros (art. 15 LRC antigua y art. 9 de la LRC de 2011)–, cuando el cambio sea procedente conforme a la ley nacional del sujeto.
Así, la Res. DGRN (6ª) de 9 de julio de 2008 , determina con claridad, respecto de un solicitante ucraniano, que la aplicación de la ley nacional ucraniana impide la competencia de las autoridades españolas para autorizar el cambio. Por su parte, la Res. DGRN (7ª) de 16 de mayo de 2008 resume tales argumentos para rechazar la solicitud de un marroquí: «Los órganos registrales españoles no pueden cambiar los nombres y apellidos de los extranjeros, ni siquiera en el caso de que se trate de nacionales de Estados no partes del Convenio de Estambul. Subyace en esta doctrina la idea de que la ley aplicable incluye la cuestión de la autoridad competente. Dicho en otros términos, no cabe desvincular en esta materia el tema de la ley aplicable de la autoridad competente con arreglo a la máxima auctor regit actum » [ Ress. DGRN (18ª) de 29 de octubre de 2012 (111ª) de 8 de octubre de 2013, (11ª) de 3 de marzo de 2014 y (28ª) de 17 de marzo de 2014 ]. La referencia a la regla «auctor» no es muy afortunada. La DGRN parece referirse más bien al forum legis : la aplicabilidad de la ley española predetermina la competencia de la autoridad española y, a sensu contrario , la aplicabilidad de la ley ucraniana o de la ley marroquí impediría su competencia.
Finalmente, para los españoles que ostenten además la nacionalidad de otro Estado miembro de la UE, el artículo 56 de la LRC de 2011 ha introducido una regla especial de reconocimiento de los cambios de apellidos realizados de forma voluntaria conforme a la legislación nacional del otro Estado miembro, siempre que no se consideren contrarios al orden público o, para el caso de que se hayan pronunciado en virtud de sentencia judicial, esta no haya sido reconocida en España.
Algunas cuestiones vinculadas a la inscripción registral del nombre escapan de la aplicación de la ley nacional. En principio, el mecanismo de inscripción del nombre y los apellidos en el Registro Civil, queda regido, merced a su consideración procedimental, por la ley española, como lex fori (E. RODRÍGUEZ GAYÁN). La lex fori determina, en particular, las competencias del encargado del Registro Civil, y, entre ellas, su facultad o deber de atribuir directamente un nombre y apellidos a los menores de filiación desconocida hallados en España, y a aquellos cuyos padres no han hecho uso del derecho a elegir su nombre o han elegido uno no permitido por la ley aplicable o contrario al orden público (art. 55 de la antigua LRC y arts. 49 y 50 de la LRC de 2011). Dicha competencia le viene atribuida al encargado del Registro Civil español por la ley española, qua lex fori , pero no conlleva la aplicación a la determinación del nombre y apellidos del menor según la ley española. El encargado procederá a la atribución directa de nombre y apellidos por mandato de la ley española, pero aplicará la ley nacional del menor a dicha atribución. En la práctica, la lex fori podrá extenderse asimismo como ley aplicable a la determinación del nombre y apellidos si la nacionalidad del menor no consta por desconocerse la filiación, o la ley nacional resulta imposible de determinar o contraria al orden público (arts. 4 y 5 del Convenio de Munich).
Por otra parte, quedan fuera del ámbito de aplicación de la lex causae cuestiones tales como la responsabilidad penal por uso indebido del nombre y apellidos, o derivada de un atentado contra el derecho al honor, la intimidad personal o familiar o la propia imagen ( lex fori ex art. 8.1º del Cc).
La aplicación de la ley nacional, prevista en el Convenio de Munich, suscita algunos problemas de aplicación específicos. Ya se ha hecho referencia a la posibilidad del reenvío, motivada por la remisión integral que, según la interpretación dominante, realiza el artículo 1 a la ley nacional, incluidas sus normas de Derecho internacional privado. Asimismo, se ha puesto de relieve la regla especial sobre imposibilidad material de aplicar el Derecho extranjero contenida en el artículo 5. Quedan por analizar, pues, dos problemas de aplicación específicos, para los que el propio Convenio de Munich reserva disposiciones especiales: las cuestiones previas y el orden público.
En materia de nombre y apellidos, las cuestiones previas se refieren al establecimiento y precisión de las situaciones jurídico-familiares o estados civiles de los que dependen las reglas de atribución o determinación del nombre y apellidos: filiación, adopción, matrimonio, etc. Conforme a los criterios de nuestro sistema de Derecho internacional privado, tales situaciones cuentan, en principio, con su propia ley reguladora. Sin embargo, el artículo 1.1º in fine del Convenio de Munich introduce una singular excepción en nuestro sistema jurídico –y no así en el de otros Estados parte– al prever que «sólo a este efecto, las situaciones de que dependan los nombres y apellidos se apreciarán según la ley de dicho Estado». En consecuencia, la ley rectora del nombre y apellidos (ley nacional) se extiende a la regulación de las relaciones jurídico-familiares del que depende la determinación del nombre y apellidos, aunque a los únicos efectos de tal determinación. Esta solución del problema de la cuestión previa suscita numerosas objeciones. En principio, es fuente de eventuales incoherencias y contradicciones; a título de ejemplo, un individuo puede ser considerado hijo matrimonial a los efectos de atribución de nombre y apellidos, y no matrimonial para los restantes efectos. Por otra parte, como ha puesto de relieve A. LARA AGUADO, si se interpreta que el artículo 1 promueve una remisión integral a la ley nacional del sujeto, incluidas sus normas de Derecho internacional privado, se suscita la difícil cuestión de precisar el alcance de esta remisión respecto de las cuestiones previas. Carecería de sentido, por ejemplo, que el ordenamiento de la ley nacional del sujeto remitiese la regulación del nombre a una ley, y la cuestión previa a otra, rompiendo la unidad de la ley aplicable pretendida por el propio artículo 1.1º in fine. Por otra parte, la remisión integral puede invertir el orden lógico previsto en el artículo 1. Según este precepto, la ley rectora de la relación jurídico-familiar sigue a la ley nacional rectora del nombre y los apellidos. Pero es posible que la regla de Derecho internacional privado del Estado de la nacionalidad del sujeto designe como aplicable a los nombres y apellidos la ley reguladora de la relación jurídico-familiar a la que se conecta. La enorme complejidad de estos problemas permite criticar abiertamente la interpretación del artículo 1 del Convenio de Munich como una norma de remisión integral o referencia al ordenamiento jurídico competente. Si, como es regla habitual en la mayoría de los convenios de Derecho internacional privado, la remisión a la ley nacional se entiende realizada exclusivamente a su ley material, debería descartarse la posibilidad de reenvío, y se resolverían los graves inconvenientes suscitados por las cuestiones previas: tanto el nombre y los apellidos, como la relación jurídico-familiar de la que traen causa se regirían por la ley nacional, sin más. Tal interpretación, por otra parte, es más adecuada al propio sentido de la reserva prevista en el artículo 6, y a la propia cláusula de orden público del artículo 4.
El artículo 4 del Convenio de Munich prevé, en efecto, que «la ley indicada por el presente Convenio solamente podrá dejar de aplicarse si fuera manifiestamente incompatible con el orden público». Semejante posibilidad es muy frecuente en la materia que nos ocupa. Así, desde la perspectiva del sistema español, el respeto a la dignidad de la persona impide aplicar la ley nacional extranjera cuando permita los nombres ridículos, burlescos o contrarios a la dignidad de la persona. El principio de igualdad de sexos no permite tampoco la aplicación de
una ley que atribuya la facultad de elegir el nombre del menor exclusivamente al padre o a la madre. Tampoco resulta de recibo un supuesto muy frecuente: la legislación que establece la pérdida de su apellido y la adquisición del apellido del marido por la mujer casada, si no existe una disposición que haga factible semejante posibilidad para el hombre casado. El principio de igualdad de los hijos ante la ley se opone a una distinción de los apellidos de los hijos matrimoniales y no matrimoniales. La protección de los menores y el propio respeto a la dignidad de la persona no se compadece con una legislación que establezca la ausencia de apellidos en caso de filiación desconocida. Incluso en el ámbito europeo se ha admitido la posibilidad de no reconocer los apellidos habitualmente utilizados en otro Estado miembro, si la restricción a la libre circulación de personas que puede derivarse de ello se justifica en razones de orden público tales como la inconstitucionalidad de las partículas nobiliarias [Sent. TJUE (Sala Segunda) de 22 de diciembre de 2010 (As. C-208/09: «Ilonka Sayn- Wittgenstein»)].
El principio de conservación o estabilidad del nombre, y su incidencia sobre el derecho a la identificación psicológica y familiar, exige, sin embargo, una aplicación atenuada del correctivo de orden público, cuando se trata de un nombre o unos apellidos que han sido determinados previamente en el marco de un sistema extranjero. En el caso de los apellidos de la mujer casada, tal y como se deduce del artículo 137.2º del RRC, se respeta lo dispuesto por la ley personal de la mujer, de forma que se hará constar, en su caso, el apellido del marido, si bien la disposición registral española exige que se indique, asimismo, el apellido de nacimiento de la mujer. Esta cautela es conforme con la Sent. TEDH de 16 de noviembre de 2004 (Ünal Tekeli v. Turquía) y no supone excepción alguna a lo dispuesto en el artículo 1 del Convenio de Munich, pues se respeta la ley personal, si bien, por razones de identificación, se añade un dato que tiene que ver, exclusivamente, con la forma de la inscripción y, en consecuencia, se rige por la lex fori. Por otra parte, el principio de igualdad de sexos está en la base asimismo del artículo 200 del RRC, que requiere, en la inscripción de nacimiento, la constancia en forma masculina o femenina del apellido de origen extranjero. Se trata de una práctica habitual en determinados países, en concreto los de origen eslavo, que adaptan el apellido, a través de una desinencia, al sexo del sujeto [Ress. DGRN de 12 de septiembre de 1994 (1ª) de 15 de octubre de 1998, de 22 de noviembre de 2000; Instrucción DGRN de 23 de mayo de 2007].
3. PERSONAS JURÍDICAS
Debido a un mimetismo poco justificado con las personas físicas, se utiliza el concepto de «estatuto personal» para referirse asimismo a las personas jurídicas. El artículo 9.11º del Cc opta, además, por someter el estatuto personal de las personas jurídicas a la misma ley que el correspondiente a las personas físicas, al establecer que «la ley personal correspondiente a las personas jurídicas es la determinada a su nacionalidad, y regirá todo lo relativo a capacidad, constitución, representación, funcionamiento, transformación, disolución y extinción». La identificación entre la ley personal de las personas físicas y de las personas jurídicas no puede obedecer, en modo alguno, a la analogía. Los derechos de la personalidad son inherentes a la persona física, por el mero hecho de ser persona. La personalidad jurídica implica, en primer término, un acto de constitución con incidencia de la lex contractus bajo la cual se crea la sociedad o persona jurídica. En el ámbito transfronterizo, por otra parte, los problemas que suscitan las sociedades son susceptibles de enfocarse desde una óptica distinta a la del Derecho aplicable, a saber, el reconocimiento de la personalidad jurídica a los fines del ejercicio de una determinada actividad económica.
El artículo 9.11º del Cc establece, no obstante, un ámbito de aplicación específico de la ley de la nacionalidad de la persona jurídica, vinculado a aspectos relativos a su propia creación y funcionamiento. El sistema español sólo es capaz de suministrar los criterios según los cuales una sociedad o persona jurídica será considerada española. Con carácter general, tienen nacionalidad española las personas jurídicas que cumplan una doble condición: que tengan su domicilio en España y se hayan constituido conforme a la ley española (art. 28 del Cc). Existen, sin embargo, criterios específicos para determinar la nacionalidad española de sociedades de capital (arts. 8 y 9 del Real Decreto Legislativo 1/2010 de 2 de junio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital): la nacionalidad española y la sujeción a la ley española vienen determinadas por su domicilio en España, determinado a su vez a partir de su principal establecimiento o explotación, con independencia del lugar de su constitución. En el Derecho comparado, los criterios de atribución de nacionalidad a las personas jurídicas parten de criterios muy variados, y a menudo contrapuestos. Los dos más importantes se fundamentan, respectivamente, en el criterio de la sede real (Francia, Bélgica, Alemania, Luxemburgo...), y en el de la constitución o incorporación conforme a un determinado ordenamiento, con independencia de dónde se encuentre su sede real (Reino Unido, Irlanda, Dinamarca...). El criterio de la constitución suele coincidir con la exigencia de una sede estatutaria en el país conforme al cual se constituye la sociedad. Semejante diversidad de criterios puede dar lugar a conflictos positivos, de forma que una misma persona jurídica sea considerada, a un tiempo, nacional de dos Estados. En tales casos, pueden alcanzarse soluciones satisfactorias a partir de los propios criterios de aplicación contenidos en el artículo 9.9º y 10º del Cc, de forma que, en primer término, se preferirá la nacionalidad española, y, en caso de no concurrir la nacionalidad española, se utilizarán subsidiariamente, y por este orden, el criterio de la sede social y del lugar de establecimiento o explotación principal (F. ESTEBAN DE LA ROSA). La nueva normativa sobre sociedades de capital aconseja, quizás, invertir el orden de los dos criterios subsidiarios.
II. CAPACIDAD
1. DERECHO APLICABLE
A. Aplicación de la ley nacional
De conformidad con el artículo 9.1º del Cc, la ley personal de las personas físicas regirá la capacidad. Tanto la capacidad jurídica o aptitud genérica para ser titular de derechos y obligaciones, como la capacidad de obrar referida a determinados actos jurídicos (contratar, testar, contraer matrimonio, adquirir derechos reales, etc.), se resuelven de conformidad con la ley nacional del sujeto. La adscripción de la capacidad al estatuto personal es un recurso muy común en el Derecho comparado, ya se opte por regir dicho estatuto por ley nacional o la ley del domicilio. Semejante solución implica la autonomía de la institución, en el marco de los derechos de la persona, procurando una estabilidad en las soluciones.
La sujeción de la capacidad de obrar a la ley personal es un principio general en nuestro sistema. El criterio del artículo 9.1º del Cc aparece reproducido en el artículo 19 de la Ley de Adopción Internacional (capacidad del adoptando), los artículos 98.1º y 162.1º de la Ley Cambiaria y del Cheque (capacidad para obligarse por títulos cambiarios), el art. 6.2 del Convenio de Ginebra de 21 de abril de 1961 sobre arbitraje comercial internacional (capacidad para otorgar convenio arbitral), y en el artículo 9.11º del Cc (capacidad de las personas jurídicas). Por su parte, el Convenio de Roma de 19 de junio de 1980 y el Reglamento «Roma I» sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales excluyen las cuestiones de capacidad de su ámbito de aplicación y de la órbita de la lex contractus (art. 1.2º), aunque contienen una regla de interés nacional que luego expondremos. Tal vez la única excepción a este principio viene dada por la aplicación de la ley sucesoria a la capacidad para otorgar disposiciones mortis causa (art. 26 del Reglamento 650/2012) y por la regla de calificación prevista en el artículo 5 del Convenio de La Haya de 5 de octubre de 1961 sobre los conflictos de leyes en materia de forma de las disposiciones testamentarias, partidario de incluir en el Convenio, como cuestiones de forma, las prescripciones referidas a la edad, nacionalidad u otras circunstancias personales del testador susceptibles de afectar las formas de testar.
ciertas críticas. Por una parte, no especifica una cuestión esencial: la presunción de buena fe o diligencia razonable del otro contratante. En principio, parece lógico pensar que incumbe al supuesto incapaz alegar y probar que su cocontratante conocía la causa de su incapacidad. No está tan claro, sin embargo, que el juez pueda apreciar libremente la negligencia de la otra parte contratante. Si el contratante conocía o no la causa de la incapacidad es un hecho que debe ser probado, y la presunción general de buena fe ampara la necesidad de prueba por el presunto incapaz. La ignorancia culpable, sin embargo, no depende de la buena o mala fe, sino de una exigencia de diligencia razonable que no se ampara en el principio general de presunción de buena fe. Dicha diligencia se determina a partir de indicios de hecho relacionados con la propia entidad del contratante, las circunstancias de su actividad comercial, las relaciones previas con contratantes de la misma nacionalidad, su actividad comercial exterior, y otras circunstancias que pueden ser valoradas por el propio intérprete.
Por otra parte, la aplicación de la ley personal sigue rigiendo en los supuestos de contratación entre ausentes, y también en este tipo de operaciones impone elevados costes de información que encarecen y dificultan los intercambios internacionales. En la contratación entre ausentes, la alternativa a la ley personal como ley rectora de la capacidad no puede ser la ley del lugar de celebración del contrato, sino, pura y simplemente, la lex contractus que regula el resto de condiciones y el contenido del contrato. Pero esta alternativa es, en definitiva, la misma que en el caso de la contratación entre presentes, pues, en el supuesto del artículo 13 del Convenio de Roma, la ley del lugar de celebración del contrato suele coincidir con la lex contractus. Finalmente, debe recordarse la poca justificación de la ley nacional en el ámbito de la capacidad para realizar actos patrimoniales susceptibles de afectar a la libre circulación de mercancías y servicios en el marco intracomunitario, donde las conexiones objetivas (ley del lugar de celebración o lex contractus ), por su neutralidad, se compadecen mejor con el principio de no discriminación por razón de nacionalidad. En suma, la ineficiencia económica de la ley personal, puesta de manifiesto por la doctrina del interés nacional, constituye un argumento más a favor de los planteamientos objetivistas anglosajones.
C. Mayoría de edad y emancipación
La incapacidad o las incapacidades constituyen la perspectiva negativa de la capacidad. Desde un punto de vista general, la incapacidad de obrar puede enfocarse como una causa de nulidad de determinados actos jurídicos, donde cobra relevancia, de un lado, la aplicación de la ley personal y, de otro, la doctrina del interés nacional, que acabamos de analizar. Pero la existencia de una incapacidad, bien sea motivada por la edad, la enfermedad o cualquier otra causa, suscita asimismo un problema específico relativo a la protección del incapaz, las declaraciones de incapacitación, las medidas urgentes de protección, las instituciones específicas de protección (tutela, acogimiento, internamiento...), etc. Desde el punto de vista del Derecho internacional privado, pero también desde la óptica del Derecho civil, conviene analizar la protección de la incapacidad partiendo de una distinción entre personas mayores o menores de edad. Esta distinción se justifica, de un lado, por la propia autonomía del Derecho de los menores, evidente desde un punto de vista de las fuentes, pero también por las propias relaciones jurídicas que se asocian a la minoría de edad, en especial la incidencia de las relaciones paternofiliales y de la patria potestad.
Antes de entrar en el estudio de la protección de la incapacidad propiamente dicha, conviene hacer un breve análisis de la ley aplicable a la mayoría de edad, no sólo por la incidencia que puede tener esta cuestión en el régimen de protección de las incapacidades, que sólo es relativa como veremos, sino también porque la mayoría de edad se asocia a la adquisición de la plena capacidad jurídica. La mayoría de edad es un concepto jurídico que tiene que ver no sólo con la capacidad jurídica, constituyendo un auténtico estado civil, sino también con el ejercicio de derechos y deberes de contenido público, la responsabilidad penal, etc. El artículo 12 de la CE prevé que los españoles son mayores de edad a los dieciocho años, criterio compartido por todos los países de la Unión Europea. Pero no todos los Estados comparten la misma opción temporal. En lo que ahora nos interesa, la ley nacional rectora de la capacidad y del estado civil, según el artículo 9.1º del Cc, es la llamada a determinar la mayoría de edad del individuo así como sus consecuencias sobre la capacidad de obrar. Nada impide, por ejemplo, que se contemple una edad inferior para ser capaz para celebrar un contrato de trabajo o ser parte en un proceso, aun no siendo mayor de edad, si así lo dispone la ley nacional del individuo.
La aplicación de la ley nacional a la mayoría de edad conlleva un peligro derivado del conflicto móvil. Dado que los Estados difieren a la hora de establecer la edad en que se adquiere dicha mayoría, un cambio de nacionalidad puede provocar que aquel que era capaz según la ley nacional anterior devenga incapaz según la nueva ley. Semejante posibilidad es contraria a un elemental principio de seguridad jurídica, estabilidad de las relaciones y respeto de los derechos adquiridos. Por este motivo, el párrafo segundo del artículo 9.1º dispone que «el cambio de ley personal no afectará a la mayoría de edad adquirida de conformidad con la ley personal anterior».
Tampoco cabe descartar la acción del orden público en relación con la fijación de la edad en que se adquiere la mayoría de edad, en concreto cuando justifica la validez de contratos laborales suscritos por niños o, tal y como ocurre en algunos sistemas islámicos, existe una edad diferente según el sexo para la adquisición de la mayoría de edad. En este último caso, sin embargo, no debe descartarse la corrección de unas condiciones de edad diferentes por razón de sexo para la mayoría de edad o la emancipación, si se atiene a criterios científicos probados, que demuestran que la mujer adquiere la madurez intelectual en una edad más temprana que el varón, hecho que, por otra parte, ya desvelaba la experiencia más elemental.
En íntima conexión con la mayoría de edad se encuentra la institución de la emancipación, auténtica anticipación de la mayoría de edad que repercute en el régimen de la capacidad del sujeto. De hecho, la mayoría de edad, a tenor del artículo 314 del Cc español, no es sino un supuesto de emancipación. En principio, en la medida en que determina la capacidad del sujeto, la emancipación se rige por la ley nacional (art. 9.1º del Cc), que debe determinar su posibilidad, supuestos, alcance y límites. No obstante, la conexión de los distintos supuestos de emancipación con otras relaciones jurídicas obliga a matizar este principio general.
De un lado, la emancipación por matrimonio requiere, como cuestión previa, la existencia de un matrimonio válido que será determinada de conformidad con las leyes rectoras de dicha institución.
En el caso de que la ley personal del menor contemple la posibilidad de emancipación por concesión de quienes ejercen la patria potestad, se suscita asimismo la cuestión previa de determinar la titularidad de dicha patria potestad. En este caso, resulta aplicable la ley de la residencia habitual del niño en virtud de lo dispuesto en el art. 16 del Convenio de La Haya de 1996 sobre medidas de protección de los niños. La ley personal del menor establecerá qué condiciones formales o solemnidades resultan imprescindibles para la validez del acto (art. 11.2º del Cc), la edad mínima requerida, así como la necesidad de concurrencia del consentimiento del menor. El artículo 318 del Cc exige la inscripción de la concesión de la emancipación en el Registro civil, no con carácter constitutivo, sino como medida de publicidad y oponibilidad de la emancipación frente a terceros (art. 318). Esta exigencia debe ser interpretada, cualquiera que sea la ley personal del emancipado, como de obligado cumplimiento, al menos siempre que se trate de un supuesto inscribible en el Registro Civil español. Por otra parte, razones de seguridad jurídica aconsejan asimismo una aplicación imperativa de la norma que prevé la irrevocabilidad de la
emancipación (art. 318, párrafo segundo del Cc), aplicando un criterio similar al que justifica la solución del conflicto móvil en los supuestos de mayoría de edad adquirida de conformidad con la ley nacional anterior.
El supuesto de emancipación presunta del mayor de 16 años que vive de forma independiente, con el consentimiento de los padres, previsto en el artículo 319 del Cc, no es extensible a aquellos menores extranjeros cuya ley nacional no reconozca semejante supuesto de emancipación. La falta de prueba o conocimiento del Derecho extranjero sí habilita, sin embargo, a considerar dicho supuesto, pero simplemente como consecuencia de la aplicación residual de la ley española.
Finalmente, la emancipación, a petición del interesado, por concesión judicial (arts. 320 y 321 del Cc) suscita una primera cuestión referida a la competencia judicial internacional de los jueces españoles, que existirá cuando el menor resida habitualmente en España [ art. 22 quater b) de la LOPJ]. La posibilidad de semejante vía de emancipación, así como los supuestos en que resulte procedente, deberán ser apreciados, sin embargo, según la ley nacional del menor (art. 9.1º del Cc).
2. PROTECCIÓN DE LOS INCAPACES MAYORES
A. Competencia judicial internacional
La mayoría de edad no implica la capacidad de obrar si concurre una enfermedad o deficiencia física o psíquica que justifiquen la incapacitación. En el caso de los mayores de edad, la incapacitación es un requisito previo e imprescindible para la adopción de la mayoría de medidas de protección. No ocurre lo mismo en el caso de los menores. Las medidas de protección de menores se imponen por el mero hecho de ser menores, sin que sea necesaria su incapacitación. Ciertamente, también es posible la incapacitación preventiva de menores aquejados de una causa de incapacidad llamada a persistir tras la mayoría de edad, como acredita el artículo 201 del Cc, pero tal medida constituye, en tal caso, una anticipación de la protección de la mayoría de edad, y no impide su concurrencia con otras medidas de protección específicamente destinadas al menor. En el caso de los mayores de edad, la incapacitación es el paso previo necesario para adoptar medidas de protección, como la tutela o algunos tipos de curatela.
La Conferencia de La Haya ha aportado recientemente una regulación convencional de la protección internacional de los incapaces mayores (Convenio de 13 de enero de 2000). En España, hoy por hoy, a diferencia de lo que acontece con los menores, las normas de competencia judicial internacional y de Derecho aplicable relativas a la protección de los incapaces mayores se encuentran en el Derecho internacional privado autónomo.
La incapacitación, como acabamos de señalar, es un requisito previo a la adopción de ciertas medidas de protección del incapaz, independientemente del hecho de que ambas puedan ser acordadas en un mismo procedimiento judicial. El artículo 199 del Cc exige sentencia judicial para la declaración de incapacidad. Ciertamente, la incapacitación pronunciada por una decisión extranjera será susceptible de producir efectos en España en virtud del reconocimiento o execuátur. Por su parte, los órganos jurisdiccionales españoles serán competentes, a tenor del art. 22 quater b) de la LOPJ, cuando el presunto incapaz tuviera su residencia habitual en España, criterio manifiestamente razonable, pues designa a nuestros Tribunales cuando el individuo vive de una manera estable en nuestro territorio, y son los jueces españoles los más indicados para evaluar las causas y la procedencia de la incapacitación. Más generosos, empero, son los criterios que pueden justificar la adopción de medidas cautelares o provisionales que deban adoptarse y ejecutarse en España en beneficio del individuo o de sus bienes, especialmente el internamiento en un establecimiento especializado, pues basta para ello que el presunto incapaz se encuentre en España, aunque no resida aquí, o que en España se hallen sus bienes ( art. 22 sexies de la L.O.P.J.). La urgencia de estas medidas justifica sobradamente ambos criterios.
Si bien la incapacitación es una condición previa para la adopción de medidas de protección definitivas del incapaz mayor de edad –pues se exceptúan las medidas provisionales o urgentes que se hayan podido adoptar–, habitualmente pueden adoptarse en el mismo procedimiento medidas de protección específicas, como el internamiento, o bien, inmediatamente después de la incapacitación, procede adoptar medidas como la tutela o la curatela. En algunos casos, como en la curatela del pródigo, la adopción de una medida de protección no exige la previa incapacitación, si bien la curatela está asimismo indicada para incapacitados con un mayor grado de discernimiento. Resulta apropiado, en consecuencia, que la LOPJ haya adoptado idénticos foros de competencia en materia de incapacitación y de medidas de protección de la persona incapacitada o de sus bienes, atribuyendo dicha competencia a los Tribunales españoles cuando el incapaz resida habitualmente en España.
B. Derecho aplicable
La nueva redacción del art. 9.6º, tras la Ley 26/2015, de 28 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, ha introducido una regla específica en nuestro sistema para la protección de los incapaces adultos, consistente en la aplicación de la ley de su residencia habitual, lo que producirá en la mayoría de los casos una coincidencia entre forum y ius. En caso de conflicto móvil, resulta aplicable la ley de la nueva residencia habitual, sin perjuicio del reconocimiento de las medidas adoptadas previamente en otros Estados.
La amplitud del supuesto de hecho de la norma («la protección de las personas mayores de edad») permite incluir dentro del régimen de dicha ley la propia incapacitación. En la práctica la incapacidad acaba apreciándose como una cuestión de hecho o puramente «forense», que explica la prevalencia de la lex fori [Sent. Aud. Prov. De Castellón (sección 2ª) núm. 132/2011 de 19 de diciembre de 2011].
En el caso de la patria potestad prorrogada o rehabilitada, contemplada en el artículo 171 del Cc, puede inducir a confusión el hecho de que la medida de incapacitación se haya tomado bajo la minoría de edad del menor, o que se haga referencia a una institución vinculada al régimen de las responsabilidad parental. Sin embargo, como demuestra el propio tenor del artículo 171 del Cc, la patria potestad prorrogada o rehabilitada es una medida de protección de los incapaces mayores, cuyo régimen debe determinarse conforme a la ley en el
La declaración de ausencia o de fallecimiento suscita los problemas comunes de reconocimiento de los actos de jurisdicción voluntaria. Se imponen, en todo caso, las condiciones relativas al orden público, a la competencia judicial internacional de la autoridad de origen y a la no contrariedad con una decisión o procedimiento pendiente en nuestro país. En todo caso, al no producir efectos de cosa juzgada material, las decisiones extranjeras que declaren la ausencia o fallecimiento, y sean reconocidas en España, podrán ser modificadas por los Tribunales españoles si no responden a la realidad o se produce un cambio de circunstancias.
III. PROTECCIÓN DE MENORES
1. INTRODUCCIÓN
A. Determinación de la condición de «menor» y delimitación de supuestos
La aplicación de las normas de Derecho internacional privado sobre protección de menores exige una previa delimitación de qué se entiende, a estos efectos, por «menores». Como hemos visto, la mayoría de edad depende de la aplicación de la ley nacional. En consecuencia, las normas sobre protección de menores no pueden obviar de forma absoluta la determinación indirecta, a través de mecanismos conflictuales, del propio beneficiario de sus disposiciones. Así el artículo 1 del Convenio de las Naciones Unidas sobre Derechos del niño, lo describe como «todo ser humano menor de dieciocho años de edad, salvo que, en virtud de la ley que le sea aplicable, haya alcanzado antes la mayoría de edad». Fiel a este criterio, el artículo 1 de la LO 1/1996, de 15 de enero, de Protección del Menor, limita su ámbito de aplicación personal a los menores de dieciocho años, salvo que en virtud de la ley que les sea aplicable hayan alcanzado anteriormente la mayoría de edad. En algunos convenios internacionales, se impone una calificación autónoma del concepto de «menor», útil únicamente a los efectos del texto internacional en cuestión.
El Convenio de La Haya de 5 de octubre de 1961 sobre competencia de las autoridades y la ley aplicable en materia de protección de menores exige que el menor sea considerado como tal según su ley nacional y según la ley de su residencia habitual, si bien la traducción al español convirtió en una disyuntiva lo que sigue siendo una acumulación de conexiones en el texto auténtico. El Convenio europeo relativo al reconocimiento y la ejecución de decisiones en materia de custodia de menores, así como al restablecimiento de dicha custodia, hecho en Luxemburgo el 20 de mayo de 1980, considera menores a aquellos menores de dieciséis años, sin derecho a fijar su residencia según la ley de su nacionalidad, residencia habitual o según la ley del foro. El Convenio de La Haya de 19 de octubre de 1996, sobre la competencia internacional, la ley aplicable, el reconocimiento y la cooperación internacional en materia de responsabilidad parental y de medidas de protección se aplica «a los niños a partir de su nacimiento y hasta que hayan alcanzado la edad de 18 años» (art. 2), edad que contempla asimismo el Convenio europeo de Estrasburgo de 25 de enero de 1996 sobre el ejercicio de los derechos de los niños. El Convenio de La Haya de 25 de octubre de 1980 sobre los aspectos civiles de la sustracción internacional de menores fija en el límite de los dieciséis años (art. 4) la aplicación de sus normas. Finalmente, el Convenio hispano-marroquí de 30 de mayo de 1997 sobre asistencia judicial, reconocimiento y ejecución de resoluciones judiciales en materia de derecho de custodia y derechos de visita y devolución de menores circunscribe su aplicación a los menores de dieciséis años no emancipados.
Uno de los problemas que suscita el concepto de «menor», consiste en determinar si incluye o no a los menores emancipados, en la medida en que al menor emancipado se le supone unos márgenes de capacidad y autodominio que pueden justificar la exclusión de un especial régimen protector. En muchos casos, la exclusión de los menores emancipados se efectúa directamente en los propios textos legales ( ad ex. Convenio hispano-marroquí), o, indirectamente, si el menor tiene capacidad para determinar su residencia ( ad ex. Convenio de Luxemburgo). Se trata, sin embargo, de una delimitación que tiene que ver con la especialidad de los propios textos convencionales. Con carácter general, la situación de emancipación no impide la necesidad de adoptar mecanismos de protección del menor, especialmente respecto de sus bienes. Varias razones avalan la inclusión de las medidas de protección de los menores emancipados en textos generales, como la LO de Protección del Menor o el propio Convenio de La Haya de 1996, tal como sugiere su informe explicativo. En primer lugar, no procede distinguir tales supuestos cuando las propias normas reguladoras no los distinguen. En segundo lugar, el principio interpretativo de «interés del menor» justifica además una interpretación extensiva.
El régimen específico de la protección de menores en el ámbito del Derecho internacional privado afecta a un buen número de supuestos. Las medidas de protección que justifican la aplicación de dicho régimen pueden justificarse en situaciones muy diversas. La desprotección o desamparo del menor puede deberse a la ausencia de progenitores, que justifica la adopción de medidas como la tutela a falta de quienes ejerzan la patria potestad. En ocasiones, la medida de protección se justifica a pesar de la existencia de progenitores o tutores, pudiendo deberse, precisamente, a un defectuoso ejercicio de la patria potestad o de la tutela, que requiera su suspensión (guarda y acogimiento de menores). Pero también se engloba en el marco de las medidas de protección de menores la atribución de custodia a uno de los progenitores, en los supuestos de crisis matrimoniales o familiares. En consecuencia, la protección de menores limita y condiciona, tanto en el ámbito de la competencia judicial internacional como en el Derecho aplicable, la aplicación de las reglas específicas sobre filiación, en las que se incluye la patria potestad como institución específica de las relaciones paternofiliales.
B. Incidencia de la normativa sobre derechos fundamentales y régimen convencional e institucional
La autonomía del Derecho internacional privado de los menores se asienta en las exigencias impuestas por el respeto a los derechos fundamentales de los menores, garantizados constitucional e internacionalmente. Según reza el artículo 3 de la LO 1/1996, de 15 de enero, de Protección del Menor, «los menores gozarán de los derechos que les reconoce la Constitución y los Tratados internacionales de los que España sea parte, especialmente la Convención de los Derechos del Niño de Naciones Unidas, y los demás derechos garantizados en el ordenamiento jurídico, sin distinción alguna por razón de nacimiento, nacionalidad, raza, sexo, deficiencia o enfermedad, religión, lengua, cultura, opinión o cualquier otra circunstancia personal, familiar o social». La disposición añade un principio de interpretación conforme a los Tratados internacionales. Destaca en esta norma, de un lado, el principio de no discriminación por razón de nacionalidad. De otro, el papel que cumple el Convenio de los Derechos del Niño de 20 de noviembre de 1989, en la medida que establece los principios y derechos básicos que deben presidir la interpretación de las normas internas y convencionales. Finalmente, tanto de la citada ley como de los tratados internacionales vigentes se infiere un principio de orientación general: «el interés del menor», que se erige en el valor de referencia de toda la reglamentación.
El Convenio de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño de 20 de noviembre de 1989, en vigor en España desde 1991, se complementa con el Título I de la Constitución Española, y en particular con el artículo 39, y recoge un auténtico catálogo o declaración de derechos fundamentales del niño (P. RODRÍGUEZ MATEOS): a la vida, a ser inscrito, a un nombre y a una nacionalidad, a mantener relaciones con ambos padres, a la libertad de expresión, conciencia y religión, y a la intimidad. Establece asimismo la obligación de los Estados parte en orden a la protección del menor frente a los abusos físicos o mentales o cualquier tipo de explotación, y de asistencia en casos de desamparo o motivos de salud, junto a garantías de prestaciones sociales y alimenticias. Asimismo contiene directrices generales sobre el valor supremo del interés del menor en los procedimientos de adopción y en los casos de secuestro internacional. Otros textos internacionales presentan asimismo una incidencia cierta en los derechos fundamentales de los menores. Así, el artículo 8 del Convenio europeo para la protección de los derechos humanos y libertades fundamentales de 4 de noviembre de 1950, al garantizar el respeto a la vida familiar, se concreta en un derecho de los menores a relacionarse con ambos padres, en una dirección similar a la que apunta el propio artículo 10.2º del Convenio de los Derechos del Niño de 1989 (M. MOYA ESCUDERO).
La reglamentación interna española se ha adaptado legalmente, o exige su adaptación por vía interpretativa, a los postulados específicos de este texto internacional. Además de la declaración genérica realizada en el artículo 1 de la LO 1/1996, de 15 de enero, en el propio texto de la Ley se recogen los derechos públicos de los menores extranjeros que se encuentran en España: derecho a la educación, así como a la asistencia sanitaria y a los demás servicios públicos si se hallan en situación de riesgo o bajo la tutela o la guarda de la Administración pública competente, independientemente de que residan legalmente en España (art. 10).
El régimen de Derecho internacional privado relativo a la protección de menores se encuentra condicionado por la vigencia en España de diversos textos convencionales multilaterales. Junto a los textos multilaterales, destaca como instrumento bilateral específico el Convenio hispano-marroquí ya citado. La mayoría de estos convenios pueden funcionar de forma complementaria, y su compatibilidad, que analizaremos someramente a la hora de estudiar cada aspecto, no genera más problemas que los que derivan de su defectuosa comprensión por nuestros tribunales.
En primer término, desde el 1 de enero de 2011 se encuentra en vigor para España el Convenio de La Haya de 19 de octubre de 1996 relativo a la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento, la ejecución y la cooperación en materia de responsabilidad parental y medidas de protección de los niños, cuya ratificación estaba autorizada y propiciada por la Unión Europea a través de sus decisiones 2003/93/CE y 2008/431/CE. El Convenio sustituye entre los Estados parte al Convenio de La Haya de 5 de octubre de 1961 sobre competencia de las autoridades y la ley aplicable en materia de protección de menores, y al Convenio de La Haya de 12 de junio de 1902 sobre la tutela de menores (art. 51).
En segundo lugar, bajo los auspicios del Consejo de Europa, se elaboró el Convenio europeo relativo al reconocimiento y la ejecución de decisiones en materia de custodia de menores, así como al restablecimiento de dicha custodia, hecho en Luxemburgo el 20 de mayo de 1980, y en vigor para España desde 1984, que nos obliga respecto de las decisiones judiciales originarias de los más de treinta Estados parte. Su ámbito es más limitado, pues afecta exclusivamente al reconocimiento de decisiones relativas a los derechos de custodia y visita y a la cooperación judicial en supuestos de secuestro legal de menores.
Precisamente, la cooperación judicial en materia de desplazamiento y retención ilícitos de menores, sin referencia a cuestiones de competencia, ley aplicable o al reconocimiento, es el objeto del Convenio de La Haya de 25 de octubre de 1980 sobre los aspectos civiles de la sustracción internacional de menores, que es el texto de aplicación espacial más amplio, debido a su vigencia en más de ochenta Estados.
Por último, conviene reseñar asimismo el Convenio de La Haya de 29 de mayo de 1993 relativo a la protección del niño y a la cooperación en materia de adopción internacional, que contiene normas de protección del menor relativas al procedimiento de adopción internacional, con especial alcance en el ámbito del reconocimiento de decisiones.
Al margen del entramado convencional, el Reglamento (CE) núm. 1347/2000 del Consejo, de 29 de mayo de 2000, relativo a la competencia, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia matrimonial y de responsabilidad parental sobre los hijos comunes, conocido como Reglamento «Bruselas II», introdujo en el ámbito comunitario un régimen particular y preferente en el tratamiento de la guarda y custodia de menores derivada de un procedimiento de crisis matrimonial, que, aunque centrado en los aspectos de competencia judicial y reconocimiento de decisiones, presentaba asimismo incidencia indirecta en los problemas de Derecho aplicable. Dicho Reglamento estuvo en vigor desde el 1 de marzo de 2001 hasta que fue sustituido por el Reglamento (CE) núm. 2201/2003 del Consejo, de 27 de noviembre de 2003, relativo a la competencia, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia matrimonial y de responsabilidad parental (también llamado «Bruselas II bis ») cuyas disposiciones son de aplicación desde el del 1 de marzo de 2005.
Como ya se indicó, el interés del menor constituye el principio axiológico básico en la interpretación y aplicación de las normas de Derecho internacional privado y de Derecho material, y se encuentra explícito o implícito en los textos convencionales y el propio Derecho autónomo (art. 2 de la LO Protección del Menor). Como principio o directriz, su puesta en práctica no puede prescindir de cierta flexibilidad en su concreción, pues su indeterminación proviene más de su carácter principal que de la indefinición del concepto, sin que exista tampoco un concepto uniforme en Derecho internacional privado.
2. RESPONSABILIDAD PARENTAL Y MEDIDAS DE PROTECCIÓN
A. Competencia judicial internacional
La pieza maestra del sistema de competencia judicial internacional en materia de protección de menores es el Reglamento (CE) 2201/ que ha sustituido al desafortunado Reglamento 1347/2000, modificando sus deficientes reglas de competencia. A diferencia del limitado alcance del Reglamento 1347/2000, el Reglamento 2201/2003 se aplica a todas las acciones y resoluciones en materia de responsabilidad parental (concepto amplio que aparece definido en el art. 2.7), incluidas las medidas de protección del menor o de sus bienes, con independencia de que estén vinculadas o no a un procedimiento en materia matrimonial. En concreto, el Reglamento se aplica a la
Fuente: Guía práctica para la operación del nuevo Reglamento «Bruselas I» (Comisión/Red Judicial Europea) p. 17.
La segunda excepción se refiere a los supuestos de competencia «prolongada» en caso de traslado o retención ilícitos de menores (art. 10). En los casos en que se produce un traslado o retención ilícitos, los Tribunales del Estado miembro en que el menor residía antes de dicha circunstancia conservan su competencia hasta que el menor haya adquirido una nueva residencia habitual en otro Estado miembro, y se dé además alguno de los dos supuestos siguientes: 1ª La persona o institución que tenga el derecho de custodia haya dado su conformidad al traslado o retención. 2ª El menor haya residido al menos un año en el Estado de residencia habitual –contado a partir del momento en que el titular del derecho de custodia tuvo conocimiento de su paradero–, se halle integrado en su nuevo entorno y, además, concurra al menos una de las circunstancias señaladas en el art. 10. b): ausencia de demanda de restitución; desistimiento de una demanda de restitución; archivo de demanda presentada ante los tribunales de la residencia anterior de conformidad con el art. 11.7º del Reglamento; decisión acerca de la custodia de estos últimos que sea definitiva, y no meramente provisional [Sent. TJUE (Sala Tercera) de 1 de julio de 2010 (As. C- 211/10 PPU: «Doris Povse/Mauro Alpago»; Sent. Aud. Prov. de Barcelona (sección 12ª) núm. 866/2013 de 18 de diciembre de 2013] , y que no implique la restitución del menor.
Esta excepción o regla especial se aplicará asimismo cuando el menor sea desplazado hacia España desde un Estado parte del Convenio de La Haya de 1996 que no sea un Estado miembro obligado por el Reglamento, rigiéndose entonces por lo dispuesto en el art. 7 del Convenio, que no contempla las condiciones adicionales contenidas en el art. 10 b) del Reglamento.
Uno de los problemas que plantea la norma de competencia es calificar los supuestos como «traslado o retención ilícitos». Ciertamente la excepción no prospera si en el Estado de la nueva residencia se ha denegado previamente una orden de restitución por estimar lícito el traslado o la retención [Autos Aud. Prov. de Barcelona (sección 18ª) núm. 38/2008 de 18 de febrero y (sección 12ª) núm. 312/2010 de 20 de diciembre; Auto Aud. Prov. de Córdoba (sección 2ª) núm. 14/2011, de 17 de enero]. En la práctica, la solución de estos casos estará íntimamente ligada al funcionamiento del régimen específico de sustracción de menores previsto entre los Estados miembros, que será analizado más adelante.
Artículo 10: Competencia en casos de sustracción de menores
Ejemplo: Se traslada ilícitamente a un menor del Estado miembro A al Estado miembro B ¿Qué órgano jurisdiccional es competente para decidir sobre el fondo del asunto?
reconocimiento, la ejecución y la cooperación en materia de responsabilidad parental y de medidas de protección de los niños, se presume que este foro de competencia actúa en interés del menor, en especial si un procedimiento resulta imposible en el tercer Estado de que se trate (forum necessitatis). Con todo, las restricciones al funcionamiento de este foro no parece que habiliten soluciones como la adoptada, en aplicación del art. 3.1º del Reglamento 1347/2000 y con motivo de una causa matrimonial, por la Sent. Aud. Prov. de Murcia núm. 166/2003 (sección 1ª) de 12 de mayo de 2003 , admitiendo la competencia del tribunal español para determinar la responsabilidad parental sobre un menor que se encontraba en Marruecos, al considerar que se trata de una estancia temporal, «conclusión a la que habría de llegarse incluso si se aceptara que la residencia habitual de tal menor era la de Marruecos, en este caso aplicando la competencia de los Tribunales españoles como foro de necesidad, pues el interés preferente de la menor y la imposibilidad de que la madre pueda acudir a Marruecos a entablar este procedimiento, ante las consecuencias que tal visita podría acarrearle, hace necesario admitir la competencia de nuestros Tribunales para poder dar solución al conflicto jurisdiccional planteado por las partes».
La competencia atribuida en materia de responsabilidad parental, por su accesoriedad respecto de la competencia sobre la causa matrimonial, no sigue el principio de la perpetuatio iurisdictionis y se somete a reglas de caducidad de la misma forma prevista en el art. 3. del Reglamento «Bruselas II bis ». En primer lugar, el foro de competencia no puede aplicarse una vez que ha recaído sentencia firme sobre la causa matrimonial [art. 12.2. a) ]; si la acción sobre responsabilidad parental es posterior a ese momento, la competencia por accesoriedad es inaplicable [ Sent. Aud. Prov. de Barcelona (sección 12ª) núm. 425/2011, de 21 de julio ] Es posible, sin embargo, que en el mismo Estado se desarrollen ante autoridades u órganos jurisdiccionales diferentes la causa matrimonial y la acción sobre responsabilidad parental, fundándose sendas competencias en los artículos del Reglamento. En tal caso [art. 12.2. b) ], aunque haya concluido el procedimiento matrimonial, se mantiene la competencia para terminar el procedimiento sobre responsabilidad parental, y la caducidad se produce una vez concluido éste por sentencia firme. En la letra c) se especifica simplemente que el juego de los supuestos contemplados en las letras a) y b) se produce igualmente cuando el procedimiento matrimonial o el procedimiento sobre responsabilidad parental terminan por otras razones distintas al pronunciamiento por sentencia firme (desistimiento, fallecimiento de uno de los cónyuges, etc.).
En cuarto lugar, al margen de los procedimientos matrimoniales, en virtud de la prorrogatio fori , cabe la competencia de los tribunales de un Estado miembro que resulte aceptada expresa o inequívocamente por todas las partes en el procedimiento en el momento de presentarse el asunto, siempre que dicha competencia responda al interés superior del niño y, además, se den indicios fuertes de proximidad con dicho Estado miembro, especialmente cuando uno de los titulares de la responsabilidad parental tiene en él su residencia habitual o el menor ostenta la nacionalidad de dicho Estado. La regla se aplica si la cuestión de responsabilidad parental resulta conexa con un procedimiento distinto a una causa matrimonial, pero también cuando se trata de una acción sobre responsabilidad parental con carácter principal o no asociada a ningún otro procedimiento [ Sent. TJUE (Sala Tercera) de 12 de noviembre de 2014 (As. C-656/13: «L/M» ].
No cabe, pues, admitir la mera sumisión tácita formal, como pone de relieve la Sent. Aud. Prov. de Barcelona (sección 12ª) núm. 425/2011, de 21 de julio. El propio TJUE ha mantenido un criterio estricto de la condición de "aceptación expresa o inequívoca", en supuestos en que en el momento de presentar la demanda dicha aceptación no es clara, e incluso si el demandado ha iniciado otro procedimiento en el mismo Estado y ha alegado la incompetencia del tribunal en su primera posición procesal en el primer procedimiento [ Sent. TJUE (Sala Tercera) de 12 de noviembre de 2014 (As. C-656/13: «L/M» ]. La Sent. TJUE (Sala Cuarta) de 21 de octubre de 2015 (As. C-215/15: «Vasilka Ivanova Gogova/ilia Dimitrov Iliev») confirma esta tendencia restrictiva al descartar la aceptación por el simple motivo de que el mandatario ad litem que representa al demandado, designado de oficio por esos tribunales ante la imposibilidad de notificar a este último el escrito de demanda, no haya alegado la falta de competencia de los citados tribunales. La competencia prorrogada queda extinguida una vez que recae resolución firme en el marco del procedimiento y no afecta a la determinación de la competencia en procedimientos ulteriores [ Sent. TJUE (Sala Segunda) de 1 de octubre de 2014 (As. C-463/13: «E» ]. También en este caso, cuando el menor tenga su residencia en un tercer Estado que no sea parte del Convenio de La Haya de 19 de octubre de 1996, se presume que este foro de competencia actúa en interés del menor, en especial si un procedimiento resulta imposible en el tercer Estado de que se trate (forum necessitatis). Si el menor reside en un Estado parte del Convenio de La Haya que no sea un Estado miembro de la Unión Europea obligado por el Reglamento «Bruselas II bis », la sumisión a los Tribunales españoles en las condiciones referidas no podrá justificar la competencia del Tribunal español, al no hallarse contemplada la prorrogatio fori entre los foros de competencia del Convenio de La Haya de 1996.
Como complemento a las reglas de competencia señaladas, el Reglamento contempla dos supuestos especiales. En primer lugar determina un «foro de necesidad» (art. 13) para aquellos casos en que no pueda determinarse la residencia habitual del menor (art. 8) ni la competencia pueda determinarse en virtud de los criterios de accesoriedad y prorrogatio fori contemplados en el art. 12. En tal caso, se prevé la competencia de los tribunales del Estado en que se encuentra el menor (forum presentiae). Este foro determina asimismo la competencia judicial relativa a la responsabilidad parental de los menores refugiados o desplazados internacionalmente a causa de disturbios en su país. La Sent. TC núm. 127/2013 de 3 de junio de 2013 se ha pronunciado sobre la funcionalidad en un sentido amplio del foro de necesidad, acentuado por razones de interés del menor, en casos de responsabilidad parental y traslado ilícito.
Una segunda posibilidad ciertamente original permite la renuncia a la competencia judicial de los Tribunales señalados por las reglas anteriores y la remisión del asunto a un «foro más conveniente». Con el objeto de atender a las peculiaridades de cada caso y, siempre, al interés superior del niño, el art. 15 del Reglamento admite la posibilidad excepcional de que cualquier tribunal competente pueda reenviar el conocimiento del asunto a los tribunales de otro Estado miembro que considere mejor situados para conocer de todo o parte del asunto, siempre que presente una vinculación fuerte y especial en virtud de los criterios de conexión recogidos en el art. 15.3 [ Sent. Aud. Prov. de Barcelona (sección 18ª) núm. 161/2015, de 20 de mayo ]. La Sent. Aud. Prov. de Salamanca (sección 1ª) núm. 486/2006 de 29 de noviembre ha enfatizado el carácter facultativo de esta alternativa para el juez, y la Sent. TS (Sala de lo Civil, sección 1ª) núm. 496/2011 de 7 de julio , su carácter excepcional. La iniciativa de esta remisión puede adoptarse a instancia de parte, de oficio o a petición del órgano jurisdiccional del Estado miembro especialmente vinculado. En estos dos últimos casos se precisa, al menos, el consentimiento de una de las partes (art. 15.2).
La remisión puede consistir, en primer lugar, en suspender el conocimiento de todo o parte del asunto e invitar a las partes a presentar una demanda ante el órgano jurisdiccional del otro Estado miembro, estableciendo un plazo para ello. Transcurrido el plazo sin que las partes presenten su acción, se alzará la suspensión y seguirá conociendo del asunto [art. 15.1 a) en relación con el art. 15.4]. Una segunda alternativa consiste en solicitar directamente del órgano jurisdiccional del otro Estado miembro que ejerza su competencia [art. 15.1. b) ], mecanismo utilizado por ejemplo en la Sent. Aud. Prov. de Barcelona (sección 12ª) núm. 866/2013 de 18 de diciembre de 2013. En ambos casos, en un plazo de seis semanas desde que se presenta la demanda, el tribunal de este segundo Estado debe decidir su competencia en atención del interés superior del niño. Si la admite, el Tribunal remitente se inhibirá. En caso contrario, proseguirá el procedimiento iniciado ante los tribunales del primer Estado (art. 15.5). Si los tribunales que se consideran mejor situados lo están en un Estado parte del Convenio de La Haya de 1996 que no sea un Estado miembro vinculado por el Reglamento «Bruselas II bis » podrá utilizarse el mecanismo paralelo de remisión al foro más conveniente previsto en los artículos 8 y 9 del Convenio.
Artículo 15: Remisión a un órgano jurisdiccional mejor situado
El órgano jurisdiccional es un Estado miembro («EM A») ante el que, de conformidad con los artículos 8 a 14 del Reglamento, se ha presentado un asunto, puede excepcionalmente remitirlo al órgano jurisdiccional de otro Estado miembro («EM B»), si se cumplen las siguientes condiciones:
Fuente: Guía práctica para la aplicación del nuevo Reglamento «Bruselas II» (Comisión/Red Judicial Europea) p. 24.
Según el artículo 14 del Reglamento que en el caso de que las disposiciones anteriores no atribuyan competencia a los tribunales de ningún Estado miembro, éstos puedan declarar su competencia con arreglo a su régimen interno de competencia judicial internacional.
Esta posibilidad, antes muy remota, hoy es más factible a tenor de las nuevas disposiciones introducidas en la LOPJ tras la reforma de 2015. Por una parte, los foros de competencia contenidos en el Convenio de La Haya de 1996 son muy similares a los previstos en el Reglamento. En el caso de España, cuando el menor reside en un tercer Estado parte del Convenio de La Haya de 1961 que no haya ratificado el Convenio de La Haya de 1996 (China-Macao o Turquía), cabría recurrir al criterio de competencia relativo a la nacionalidad (española) del menor, contenido en el art. 4 del citado convenio. De forma lamentable, el art. 22 quáter d de la LOPJ ha asimilado los foros de competencia en materia de responsabilidad parental a los previstos en materia de filiación y relaciones paternofiliales, habilitando la competencia de los tribunales españoles no solo cuando el menor resida en España, sino también cuando «el demandante sea español o resida habitualmente en España o, en todo caso, al menos desde seis meses antes de la presentación de la demanda». La formulación del foro, gramaticalmente absurda, multiplica los errores que la disyuntiva «o» ya producía en la normativa anterior: por una parte, habilita un foro exorbitante basado en la nacionalidad del demandante; por otra, la última disyuntiva carece de sentido, pues debe suponerse que el foro de la residencia del demandante requiere que, al menos, haya residido en España seis meses antes de la presentación de la demanda. Esta reglamentación resulta, además, contradictoria con lo dispuesto en el art. 32 de la Ley de Adopción Internacional, tras su modificación en 2015 por la Ley 26/2015, de
