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Capítulo I
I. Objeto y función del Derecho internacional privado
- La situación privada internacional
- Problemas condicionantes del derecho internacional privado II. Contenido del Derecho internacional privado
- Materias
- Derecho interregional III. Fuentes del Derecho internacional privado
- Derecho internacional privado estatal
- Derecho internacional privado convencional A. Incidencia de los convenios internacionales B. Problemas de delimitación
- Derecho internacional privado institucional A. Fuentes y técnicas legislativas B. Problemas de delimitación
- Derecho internacional privado transnacional Bibliografía
- General
- Objeto del Derecho internacional privado
- Factores condicionantes del Derecho internacional privado
- Contenido del Derecho internacional privado
- Derecho interregional
- Fuentes A. En general B. Derecho internacional privado autónomo C. Derecho internacional privado convencional D. Derecho internacional privado institucional E. Derecho internacional privado transnacional
Derecho Internacional Privado. 9ª ed., marzo 2016
Capítulo I. Objeto, contenido y fuentes
Objeto, contenido y fuentes
Sumario:
I. OBJETO Y FUNCIÓN DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
I. OBJETO Y FUNCIÓN DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
1. LA SITUACIÓN PRIVADA INTERNACIONAL
La pluralidad de sistemas jurídicos explica el objeto y la función del Derecho internacional privado. Cada Estado cuenta con su propio ordenamiento jurídico. A su vez, los Derechos estatales conviven con regímenes jurídicos diversos que emanan de instituciones regionales o supranacionales. De esta forma, una misma conducta social o relación jurídica puede estar conectada con más de un ordenamiento o con más de una jurisdicción. Semejante pluralismo jurídico provoca con frecuencia la concurrencia de reglamentaciones contradictorias de una misma conducta.
Se suele denominar «relaciones de tráfico externo» o «situaciones privadas internacionales» a las relaciones jurídicas que ponen en relación a distintos sistemas jurídicos, básicamente estatales. Frente a ellas, las situaciones puramente internas se caracterizan porque todos sus elementos se encuentran vinculados a un único Estado o sistema jurídico. Como es lógico, las situaciones privadas internacionales presentan un mayor grado de inseguridad jurídica que las situaciones puramente internas. Su vinculación con distintos ordenamientos jurídicos provoca una mayor dificultad para garantizar su continuidad y un régimen jurídico predecible y eficaz. La función del Derecho internacional privado consiste en proporcionar respuestas adecuadas a dichas relaciones, procurando resolver su discontinuidad, al tiempo que facilitar las relaciones personales entre los sujetos y los intercambios comerciales a través de las fronteras.
Las situaciones privadas internacionales, o del tráfico externo, se definen, por oposición a las situaciones del tráfico interno, mediante la presencia de un elemento extranjero o internacional. La internacionalidad de una situación privada puede venir dada tanto por elementos personales o subjetivos referidos a las partes de una relación jurídica (nacionalidad, residencia o domicilio en el extranjero), como por los elementos objetivos de dicha relación (situación del bien fuera de España, celebración del negocio en país extranjero, efectos en un mercado extranjero, etc.). En principio, todas las situaciones privadas que incluyen un elemento extranjero constituyen el objeto del Derecho internacional privado, cualquiera que sea su relevancia. Cosa distinta es que el elemento extranjero presente una mínima importancia y no sea tenido en cuenta para variar las respuestas legales previstas para supuestos internos.
En todo caso, el elemento internacional o extranjero siempre es relativo y susceptible de modulación. Una relación jurídica conectada en todos sus elementos con el Derecho francés ( ad ex. un divorcio entre dos franceses que residen en Francia donde contrajeron matrimonio y siempre han residido) será considerada interna por las autoridades francesas y como un caso absolutamente extranjero o internacional por un juez español. Por otra parte, los procesos de integración jurídica supraestatal ( ad ex. la Unión Europea) obligan a matizar los distintos grados de internacionalidad de un mismo tipo de supuestos. Así, un contrato entre una empresa española y una compañía norteamericana que debe ejecutarse en Canadá presenta un grado de
Pero la creciente complejidad de esas relaciones y la progresiva interdependencia social y económica de los Estados ha dado a luz un nuevo fenómeno político, social, económico y jurídico: la integración de Estados en un ente político y organizativo diverso, en un nuevo contexto político y socioeconómico que va a afectar decisivamente al Derecho internacional privado, suministrándole un tercer plano o escenario de actuación y de problemas, que da lugar a un nuevo ámbito jurídico, que podríamos definir inicialmente como el Derecho internacional privado de la integración. Es obvio que este nuevo contexto político nos interesa básicamente desde la experiencia de la Unión Europea, a la que pertenece nuestro país. Pero junto a este exponente, ciertamente desarrollado, coexisten otros de indudable proyección (OHADA, OHADAC, MERCOSUR, NAFTA, OMC). Su incidencia se manifiesta, particularmente, en el ámbito de las fuentes: junto a un Derecho internacional privado y material de origen estatal y convencional convive un Derecho institucional susceptible de afectar a idénticas relaciones jurídicas. El Derecho internacional privado apunta en este ámbito a las necesidades de la integración y el buen funcionamiento del mercado interior. Así, en el marco de la Unión Europea, la libre competencia o las libertades de circulación constituyen exigencias del mercado integrado hacia las que deben orientarse las normativas nacionales, incluidas sus normas de Derecho internacional privado, cuando éstas afectan a situaciones intracomunitarias.
Desde una perspectiva económica, el Derecho internacional privado no sólo se encuentra afectado por los fenómenos de integración de mercados, sino por una realidad de espectro mayor: la interdependencia y globalización de la economía. La internacionalización de los mercados se ha acelerado desde el último cuarto del siglo XX bajo el efecto del desarrollo de las inversiones internacionales, la deslocalización de la producción y el desarrollo de las sociedades transnacionales. El proceso de aceleración de la revolución industrial, Internet y la influencia decisiva de la internacionalización de los mecanismos de financiación han producido como efecto inevitable la apertura de las diferentes economías nacionales. Como consecuencia, la política económica de los Estados, incluso de los más poderosos, no puede ser valorada, en cuanto a sus fines y objetivos, ni definida, mediante sus medios, sin tener en cuenta la dimensión internacional. La consecuencia más natural de esta interdependencia económica es la necesaria cooperación internacional a la hora de establecer mecanismos de regulación y equilibrio de la economía mundial. De esta forma, el papel desempeñado por instrumentos institucionalizados como el GATT se había visto reforzado en los años noventa por la constitución de la Organización Mundial del Comercio. La crisis financiera de los últimos años ha demostrado tanto el hecho de la dimensión internacional de la economía como la necesidad de mecanismos internacionales de solución.
Las consecuencias de la globalización económica no sólo se producen en el ámbito del Derecho económico y en la estructuración institucional del comercio mundial. Alcanzan igualmente al Derecho privado y al régimen de la contratación y de los intercambios comerciales, promoviendo soluciones de alcance universal. En el ámbito del Derecho económico (libre competencia, protección del mercado, derechos exclusivos, protección jurisdiccional) se hace cada vez más necesaria la intervención institucional de naturaleza supraestatal (hard law) , mientras que en el sector del Derecho privado (contratación) se imponen fórmulas de unificación o globalización soft (Principios UNIDROIT sobre los contratos comerciales internacionales) o, como alternativa, la simple «competencia entre ordenamientos nacionales».
La globalización no es únicamente un fenómeno económico, sino también sociológico y cultural. Y ambas manifestaciones se encuentran íntimamente vinculadas. La globalización económica predica con mayor énfasis la libre circulación de mercancías, servicios y capitales y la liberalización mundial de las inversiones. Es evidente que la libre circulación del trabajo no está presente en la misma medida en la agenda de la globalización como concepto ideológico. Sin embargo, asistimos por una parte a una creciente internacionalización de la mano de obra; por otra, los desequilibrios económicos y demográficos en las distintas regiones del planeta, acaso acentuados precisamente por la globalización, provocan masivos movimientos migratorios, que no siempre se producen bajo el control de las normativas de inmigración. Esta realidad genera una creciente imbricación del Derecho internacional privado con el Derecho de extranjería, que se convierte a menudo en contaminación (régimen de los matrimonios de conveniencia). Pero, sobre todo, acentúa el carácter interracial y multicultural de la sociedad en los Estados receptores. Esta sociedad multicultural suscita no pocas veces conflictos de civilizaciones y singulares problemas jurídicos, que eclosionan en el ámbito del Derecho de familia y a menudo requieren una ponderación de derechos fundamentales (igualdad de sexos, interés del menor, libertad de culto...).
Pero los movimientos migratorios y las alteraciones demográficas no responden exclusivamente a motivos laborales o económicos. El turismo constituye, asimismo, una causa importante de desplazamientos masivos, de especial repercusión en España. Los contratos internacionales celebrados por los consumidores encuentran en este ámbito una fuente constante de problemas de Derecho internacional privado y justifican, en buena medida, la evolución del Derecho internacional del consumo, que en la actualidad ha encontrado en Internet un nuevo campo de desarrollo.
II. CONTENIDO DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
1. MATERIAS
Como sector del ordenamiento jurídico, el Derecho internacional privado responde esencialmente a un tríptico de cuestiones jurídicas: competencia judicial internacional, Derecho aplicable, y reconocimiento y ejecución de decisiones. En primer término, el régimen de la competencia judicial internacional –o en términos más clásicos, el «conflicto de jurisdicciones»– trata de determinar en qué condiciones y bajo qué principios los órganos que ejercen la función jurisdiccional en un Estado – en nuestro caso España– tienen competencia para entrar a conocer y, en consecuencia, proceder a solucionar los problemas que suscita una determinada situación privada internacional. La determinación de la competencia judicial internacional de las autoridades y tribunales españoles constituye, en un plano lógico, la primera cuestión que debe ser resuelta. Si la respuesta a dicha cuestión es negativa, la solución de la controversia jurídica desaparece de la órbita del Derecho internacional privado español, al menos inicialmente. Si, al contrario, se afirma la competencia de los órganos jurisdiccionales o de las autoridades españolas, tiene
eventual correlación con el sector del Derecho aplicable.
El tríptico de cuestiones analizadas no agota, sin embargo, las materias que componen el Derecho internacional privado. Cabría añadir, especialmente, un cuarto sector de cuestiones, susceptible de englobarse en un concepto genérico de «cooperación». Se trata más bien de una serie de técnicas que aportan soluciones puntuales a ciertas cuestiones de tráfico externo. Presentan una importancia notable en el ámbito del Derecho procesal internacional y de la cooperación judicial y extrajudicial, abarcando aspectos como la obtención de pruebas en el extranjero, la notificación de documentos y actos procesales, la acreditación del Derecho extranjero, la emisión de certificados registrales y otras técnicas de colaboración entre autoridades. El propio sector del reconocimiento y ejecución de decisiones puede entenderse como una manifestación autónoma de este sector del Derecho internacional privado. Pero, además de en el ámbito procesal, las técnicas de cooperación son de utilización frecuente en ámbitos sustantivos, actuando de forma autónoma o alternativa respecto a los sectores de la competencia judicial internacional, el Derecho aplicable o el reconocimiento de decisiones. La cooperación entre autoridades es un recurso de creciente importancia en sectores vinculados a los derechos de la persona y al Derecho de familia. La obtención de alimentos en el extranjero o la garantía de los derechos de visita y custodia en caso de secuestro legal de menores son dos exponentes muy claros, que serán estudiados en su momento.
2. DERECHO INTERREGIONAL
La pluralidad de sistemas jurídicos no se produce únicamente en el plano o nivel internacional o interestatal. Muchos Estados son, a su vez, plurilegislativos, pues en su interior conviven diferentes ordenamientos o sistemas jurídicos. Existen modelos muy distintos de Estados plurilegislativos y los conflictos de leyes internos a que dan lugar no admiten un tratamiento genérico. Así, no es comparable el pluralismo jurídico existente en España y diseñado básicamente en el artículo 149 de la Constitución, con el modelo federal norteamericano. Mientras que en el primero se admite una diversidad de legislaciones civiles, en el segundo existen, además, jurisdicciones propias de cada Estado Federal. Dado que en España la jurisdicción es única y estatal, el Derecho interregional no produce problemas de competencia judicial o de reconocimiento de decisiones –que sí se dan en EE UU– sino, únicamente, de Derecho aplicable (conflictos de leyes internos).
El Derecho interregional español se configura a partir del artículo 149.1º.8ª de la CE. Dicho precepto prevé la posibilidad de que las Comunidades Autónomas conserven, modifiquen y desarrollen los Derechos civiles, forales y especiales, allí donde existan, reservando al Estado la competencia exclusiva en materia de legislación civil, en general, y para dictar normas para resolver los conflictos de
leyes, en particular. Es importante, pues, reparar en que las competencias de las Comunidades Autónomas en materias de Derecho privado no se extienden a las normas de Derecho internacional privado que han de resolver los conflictos de leyes internos, pues se trata esta última de una competencia exclusiva del Estado ( Sents. TC 156/1993, de 6 de mayo, núm. 226/1993, de 8 de julio, y núm. 93/2013, de 23 de abril ). Y conviene adelantar que el principio del que parte el Estado en el ejercicio de dicha competencia consiste en la aplicación a los conflictos de leyes internos (Derecho interregional) de las mismas normas que rigen los conflictos de leyes internacionales (Derecho internacional privado), tal como dispone el artículo 16 del Cc.
Prescindiendo de las especiales características de los conflictos de leyes internos en el ámbito del Derecho público, y centrándonos exclusivamente en aquellos conflictos de leyes internos que afectan a las relaciones de Derecho privado (materia civil, foral o especial), es preciso insistir en la competencia exclusiva del Estado acerca de las normas para resolver tales conflictos de leyes (art. 149.1º.8ª de la CE). Ello es un factor ya señalado de previsibilidad y seguridad en la solución de tales conflictos. La mención a las normas sobre «conflictos de leyes» no se circunscribe a las normas de conflicto clásicas, sino también a cualquier otra fórmula o técnica material o relativa al problema del Derecho aplicable.
Sin embargo, siguen manteniéndose ciertas disposiciones de algunos Derechos civiles, forales o especiales, que fueron dictadas por el legislador estatal antes de la Constitución, a pesar de que posteriormente se asumieron e integraron en los ordenamientos autonómicos. Así ocurrió con el artículo 94 de la Compilación Aragonesa, que contenía una norma de aplicación espacial que facultaba a los cónyuges aragoneses a realizar testamento mancomunado, aun fuera de Aragón, y que se integró en el ordenamiento jurídico aragonés a través de la Ley 3/1985, de 21 de mayo, de las Cortes de Aragón, y pasó al art. 417.1º del Código del Derecho Foral de Aragón de 2011 (E. ZABALO ESCUDERO). Las legislaciones autonómicas incluyen en algunos casos criterios de aplicación espacial susceptibles de invadir la competencia exclusiva del Estado acerca de los conflictos de leyes internos, dando lugar a recursos de inconstitucionalidad. Así, la Sent. TC núm. 93/2013, de 23 de abril de 2013 , declaró la inconstitucionalidad del artículo 2.3 de la Ley Foral de Navarra 6/2000, de 3 de julio, para la igualdad jurídica de las parejas estables, en la medida en que determinaba su aplicación cuando al menos uno de los miembros de la pareja tenía la vecindad civil navarra. La misma cuestión se plantea en varias legislaciones forales relativas a las uniones de hecho. Resalta el contraste entre el art. 2.2º de la Ley 18/2001, de 19 de diciembre, de parejas estables de las Comunidad Autónoma de las Islas Baleares, con la corrección constitucional del art. 2 de la Ley 5/2012 de la Comunitat Valenciana, de 15 de octubre, de uniones de hecho formalizadas en la Comunitat Valenciana.
Como se ha avanzado, el artículo 16 del Cc hace una remisión concreta a las normas contenidas en el capítulo IV del Cc, esto es, a los artículos 8 a 12 del Cc. Sin embargo, esta remisión debe entenderse realizada no sólo a dichas disposiciones concretas, sino, con carácter general, a las normas sobre conflictos de leyes internacionales vigentes en nuestro ordenamiento, empezando, a título de ejemplo, por el propio artículo 107 del Cc en materia de ley aplicable a la nulidad, separación y divorcio. Esta opción del legislador resulta discutible: en particular por las dificultades que encuentra en orden a garantizar una efectiva paridad de los distintos Derechos civiles que coexisten en España, por lo que cabe defender la autonomía del Derecho interregional y la necesidad de una solución específica, distinta a la de los conflictos de leyes internacionales (S. ÁLVAREZ GONZÁLEZ, A. FONT I SEGURA). Pero además de esta razón funcional, el principio de aplicación
enmarca en el territorio de la Unión Europea.
El sistema de Derecho internacional privado autónomo español no hace honor al concepto de «sistema», entendido en un sentido formal, pues se caracteriza por una marcada dispersión normativa. No existe, como ocurre en sistemas como el italiano, el suizo o el belga, una ley especial que regule, al menos, un sector sustancial de los problemas de tráfico jurídico externo. En general, los distintos sectores que conforman el contenido de nuestro ordenamiento se insertan en cuerpos legales diversos y de distinto rango, elaborados en momentos históricos muy distintos y distantes.
Esta dispersión es menor en el sector del Derecho procesal civil internacional. Por un lado, el régimen de competencia judicial internacional se encuentra básicamente en los artículos 21 a 25 de la LOPJ, reformada por Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio, y en algunos preceptos de la LEC 1/2000 (arts. 36, 38, 39, 52, 63, 65, 66, 416, 443, 722, etc.). El sistema de asistencia judicial internacional y de reconocimiento y ejecución de decisiones se fundamenta en la Ley 29/2015, de 30 de julio, de Cooperación Jurídica Internacional en Materia Civil (LCJIMC) y en los arts. 11, 12 y disposición adicional 3ª de la Ley 15/2015 de 2 de julio de Jurisdicción Voluntaria, al tiempo que el reconocimiento de laudos arbitrales en el artículo 46 de la Ley 60/2003 de 23 de diciembre, de Arbitraje. En el ámbito de la Ley aplicable, la dispersión es más notable, y las fuentes legales del Derecho internacional privado autónomo se desperdigan en distintos códigos (arts. 8 a 16, 40 y 41, 49 a 51, 65, 80, 107, 688, 732 a 733 del Código civil, arts. 281, 786 LEC 1/2000 o art. 15 del Código de Comercio), leyes especiales (Ley del Registro Civil, Ley Hipotecaria, Ley de Ventas de Bienes Muebles a Plazos, Estatuto de los Trabajadores, Ley del Contrato de Seguro, Ley del Patrimonio Histórico, Ley Cambiaria y del Cheque, Ley de Patentes, Ley de Propiedad Industrial, Ley de Marcas, Ley de Arbitraje, Ley de Defensa de la Competencia, Ley de Competencia Desleal, Ley del Menor, Ley de Adopción Internacional, Ley de Jurisdicción Voluntaria, etc.) y reglamentos (Reglamento del Registro Civil, Reglamento Hipotecario...).
Conviene indicar, en último término, la importancia de la jurisprudencia y de la doctrina en la consolidación del sistema de Derecho internacional privado autónomo. Su importancia no radica únicamente en la dispersión formal de las normas estatales de Derecho internacional privado, sino en la generalidad con que se suelen formular sus reglas de competencia judicial, Derecho aplicable o reconocimiento de decisiones. En cierto sentido, el Derecho internacional privado autónomo se erige sobre la base de principios, más que de normas, que en su mayor parte requieren concreción y mecanismos de reducción funcional.
2. DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO CONVENCIONAL
A. Incidencia de los convenios internacionales
La importancia de los convenios internacionales en el sistema español de Derecho internacional privado es singularmente notable. Existen pocos Estados que se hayan obligado por tantos textos internacionales como el nuestro, merced en buena medida a una «euforia internacionalista» que siguió a la apertura internacional y europea de nuestro país a partir de finales de los años setenta, y que en muchos casos provocó una política convencional apresurada y poco medida. La trascendencia de los tratados en el Derecho internacional privado español es manifiesta en todos sus
sectores. Existen, sin embargo, importantes diferencias metodológicas según el sector analizado. En el ámbito de la competencia judicial internacional, inciden sobre todo textos multilaterales que circunscriben su aplicación a un ámbito de aplicación espacial limitado. Dicha limitación del ámbito de aplicación espacial es propia, a su vez, de los convenios de cooperación procesal y de reconocimiento y ejecución de decisiones, si bien en estos sectores existe un importante entramado de textos bilaterales. Semejante limitación del ámbito de aplicación espacial permite la aplicación de las soluciones del Derecho internacional privado estatal en los supuestos no cubiertos por el ámbito de aplicación espacial de los convenios. En contrapartida, los convenios relativos al sector del Derecho aplicable son textos multilaterales, en su inmensa mayoría, que por lo general suelen presentar un ámbito de aplicación universal, que provoca el desplazamiento de las soluciones del Derecho internacional privado estatal, incluso respecto de Estados no signatarios del Convenio, y sin que deba mediar condición alguna de reciprocidad.
El convenio internacional es, además, el instrumento fundamental en la consecución de un Derecho uniforme, aunque no el único. Básicamente, el Derecho uniforme de origen convencional ofrece dos opciones: de un lado, la elaboración de convenios de Derecho uniforme que derogan, en la materia afectada, las reglamentaciones internas de los Estados e imponen su vigencia tanto en las relaciones del tráfico interno como en las del tráfico externo; el ejemplo típico sería el Derecho cambiario ginebrino. De otro lado, es posible que el convenio de Derecho uniforme restrinja su aplicación a las relaciones conectadas con más de un ordenamiento, esto es, al Derecho internacional privado, coexistiendo con la normativa interna del Estado, que rige las relaciones del tráfico interno. Esta última es, sin duda, la opción más habitual y la única concebible en sectores como la competencia judicial internacional o el reconocimiento de decisiones.
En el ámbito del Derecho aplicable, además, la mayor parte de los convenios se limitan a unificar las normas conflictuales (relativas al Derecho aplicable), y sólo en muy pocos casos existen convenios que alcanzan a armonizar las normas de Derecho internacional privado de carácter material (civil, mercantil, laboral...).
El origen internacional de las fuentes convencionales suscita la cuestión específica de su interpretación. La posibilidad de una interpretación vinculante por parte de un tribunal o instancia internacional queda reducida en la práctica a los textos internacionales vinculados a organizaciones como la Unión Europea, en que la jurisprudencia del TJUE resulta determinante. En otros casos, habrá que atenerse a las propias disposiciones interpretativas contenidas en los propios convenios y, en su defecto, a las reglas generales sobre interpretación de los tratados que forman parte del Derecho internacional general. En todo caso, la propia finalidad de armonización de los textos de Derecho internacional privado apunta a la necesidad de utilizar criterios y conceptos autónomos, ajenos a los propios conceptos de los Estados signatarios. Sin embargo, semejantes conceptos autónomos no siempre son posibles, ni siquiera cuando el intérprete es un tribunal o instancia internacional. En muchas ocasiones, como veremos, las normas de Derecho internacional privado del sector del Derecho aplicable suplen esta imposibilidad realizando una función muy distinta a la designación de la ley aplicable al fondo de una situación litigiosa, a saber,
convencionales; y aun cuando existen, se muestran insuficientes para resolver todos los problemas. De ahí que se hayan aducido soluciones de carácter general, de muy distinto signo. En unos casos se busca la eficacia óptima o el convenio más favorable para proceder a delimitar convenios destinados a la protección de una parte débil o a la consecución de la validez o reconocimiento de un determinado acto o decisión. En otros supuestos la solución viene dada por la regla de la especialidad de la materia; y, en el caso de tratados sucesivos sobre la misma materia, se recurre a la regla de aplicabilidad del tratado posterior prevista en el artículo 30 del Convenio de Viena de 1969 sobre Derecho de los tratados. En cualquier caso, se trata de una cuestión inseparable de las obligaciones internacionalmente asumidas y de la acción de los principios y normas de Derecho internacional público.
3. DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO INSTITUCIONAL
A. Fuentes y técnicas legislativas
Los fenómenos de integración económica y jurídica propician una importancia creciente del Derecho internacional privado institucional. En el ámbito de la Unión Europea, la generación de normas de Derecho internacional privado de origen institucional (reglamentos y directivas especialmente), atiende a la necesidades impuestas por los objetivos y el correcto funcionamiento del mercado interior. Más allá de estos objetivos, la elaboración de convenios entre los Estados miembros permite ampliar los contenidos y el ámbito de las normas de Derecho internacional privado, si bien la vía convencional no permite la caracterización como auténtico Derecho institucional, sino, todo lo más, como Derecho internacional privado convencional específico.
El desarrollo del Derecho internacional privado europeo vino propiciado por la introducción del Título IV en la versión del TCE derivada del Tratado de Ámsterdam. La competencia comunitaria en materia de cooperación judicial en materia civil implicó la integración del viejo tercer pilar en este nuevo Título. Como consecuencia de lo dispuesto en el art. 65 TCE (actualmente art. 81 TFUE), se procedió a «comunitarizar» algunos de los convenios o proyectos de convenios existentes en cuestiones de Derecho internacional privado y a promulgar actos comunitarios en otras materias: Reglamento (CE) núm. 44/2001 del Consejo, de 22 de diciembre de 2000, relativo a la competencia judicial y a la ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil, que a partir del 10 de enero de 2015 se sustituye por el Reglamento (UE) núm. 1215/2012 del Parlamento Europeo y del Consejo de 12 de diciembre de 2012; Reglamento (CE) núm. 1346/2000 del Consejo, de 29 de mayo de 2000, sobre procedimientos de insolvencia, sustituido por el Reglamento (UE) 2015/848, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de mayo de 2015, sobre procedimientos de insolvencia, que será aplicable a partir del 26 de junio de 2017; Reglamento (CE) núm. 1348/2000 del Consejo, de 29 de mayo de 2000, relativo a la notificación y traslado en los Estados miembros de documentos judiciales y extrajudiciales en materia civil y mercantil, modificado por el Reglamento (CE) núm. 1393/2007 del Parlamento Europeo y del Consejo; Reglamento (CE) núm. 1347/ del Consejo, de 29 de mayo de 2000, relativo a la competencia, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia matrimonial y de responsabilidad parental sobre los hijos comunes, modificado por el Reglamento (CE) núm. 2201/ del Consejo, de 27 de noviembre de 2003, relativo al reconocimiento y ejecución de
resoluciones judiciales en materia matrimonial y de responsabilidad parental; Reglamento (CE) núm. 1206/2001 del Consejo, de 28 de mayo de 2001, relativo a la cooperación entre los órganos jurisdiccionales de los Estados miembros en el ámbito de la obtención de pruebas en materia civil o mercantil; Directiva 2002/8/CE del Consejo, de 27 de enero de 2003, destinada a mejorar el acceso a la justicia en los litigios transfronterizos mediante el establecimiento de reglas mínimas comunes relativas a la justicia gratuita para dichos litigios; Reglamento (CE) núm. 805/2004 del Parlamento Europeo y del Consejo de 21 de abril de 2004 por el que se establece un título ejecutivo europeo para créditos no impugnados; Reglamento (CE) núm. 1896/2006 del Parlamento Europeo y del Consejo de 12 de diciembre de 2006 por el
que se establece un proceso monitorio europeo, modificado por el Reglamento (UE) 2015/2421 del Parlamento Europeo y del Consejo de 16 de diciembre de 2015; Reglamento (CE) núm. 861/2007 del Parlamento Europeo y del Consejo de 11 de julio de 2007 por el que se establece un proceso europeo de escasa cuantía, modificado
por el Reglamento (UE) 2015/2421 del Parlamento Europeo y del Consejo de 16 de diciembre de 2015; Reglamento (CE) núm. 864/2007 del Parlamento Europeo y del Consejo de 11 de julio de 2007 relativo a la ley aplicable a las obligaciones extracontractuales; Directiva 2008/52/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 21 de mayo de 2008 sobre ciertos aspectos de la mediación en asuntos civiles y mercantiles; Reglamento (CE) núm. 593/2008 del Parlamento Europeo y del Consejo de 17 de junio de 2008 sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales (Roma I); Reglamento (CE) núm. 4/2009 del Consejo de 18 de diciembre de 2008 relativo a la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento y la ejecución de las resoluciones y la cooperación en materia de obligaciones de alimentos; Reglamento (UE) núm. 1259/2010 del Consejo de 20 de diciembre de 2010 por el que se establece una cooperación reforzada en el ámbito de la ley aplicable al divorcio y a la separación judicial; Reglamento (UE) núm. 650/2012 del Parlamento Europeo y del Consejo de 4 de julio de 2012 relativo a la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento y la ejecución de las resoluciones, a la aceptación y la ejecución de los documentos públicos en materia de sucesiones mortis causa y a la creación de un certificado sucesorio europeo. Dicha competencia no sólo afecta a los sectores típicos del Derecho procesal civil internacional, sino que se extiende al ámbito del Derecho aplicable, como se deduce del artículo 81.2. c) TFUE.
La «comunitarización» del Derecho internacional privado europeo evita los problemas derivados de los complejos procedimientos de adopción y reforma de convenios internacionales, pero suscita a su vez dudas y dificultades. Por una parte, la nueva competencia comunitaria se encuentra limitada por los Protocolos relativos a la aplicación del TFUE a Dinamarca, Reino Unido e Irlanda. Tras el Tratado de Lisboa, los Protocolos núm. 21 y núm. 22 permiten al Reino Unido, Irlanda y Dinamarca no ligarse a los actos normativos basados en el artículo 81 TFUE. La principal novedad respecto del Tratado de Ámsterdam consiste en la asunción por Dinamarca de una fórmula de opting in como la que disfrutan Reino Unido e Irlanda, puesto que en el régimen anterior simplemente estaba excluida, lo que había obligado a recurrir, para su incorporación a algunos reglamentos, a la celebración de convenios específicos con la Comunidad Europea. Por otra parte, existen serias dudas sobre los límites competenciales de la Unión Europea y el alcance del artículo 81 TFUE, pues generalmente los reglamentos adoptados han ido mucho más allá de las relaciones intracomunitarias y de lo que es conveniente o preciso para el buen funcionamiento del mercado interior. Finalmente, el ejercicio de estas competencias legislativas por parte de la Unión Europea provoca una limitación de las competencias externas de los Estados miembros en la ratificación de convenios internacionales. De esta forma, la competencia de la Unión Europea para la
contemplados y el alcance global de la armonización, descartando la regulación de algunas cuestiones que figuraban en los primeros borradores y proyectos del texto de la Directiva.
En contrapartida, la incidencia del Derecho europeo no se limita a la primacía de los actos institucionales adoptados que contienen normas reguladoras de Derecho internacional privado. En efecto, aun cuando no exista una norma de Derecho internacional privado europeo aplicable al caso, siendo, por tanto, aplicable el Derecho internacional privado autónomo, y tratándose de situaciones vinculadas al marco de la integración, el Derecho europeo constituye en todo caso un límite axiológico e interpretativo insoslayable. En primer lugar, los tratados europeos contienen una serie de principios generales que forman parte del acervo comunitario y que condicionan la actuación de los Estados miembros, incluido el plano legislativo y de la interpretación jurídica de las normas de Derecho internacional privado: principio de confianza comunitaria (art. 4.3 del TUE), principio de respeto a la identidad nacional de los Estados miembros (art. 4.2 TUE), y, sobre todo, el principio de no discriminación por razón de nacionalidad (art. 18 TFUE), que impide que las normas de Derecho internacional privado puedan producir, en el marco de situaciones intracomunitarias, un efecto discriminatorio basado en la nacionalidad. En segundo lugar, el Derecho internacional privado autónomo, al igual que cualquier norma o práctica nacional, no puede suponer una restricción al juego de las libertades comunitarias, especialmente de las libertades referidas a la circulación de personas, servicios, mercancías o capitales.
Los problemas de delimitación se suscitan, sin embargo, dentro del propio Derecho internacional privado institucional o europeo. La diversidad de técnicas de reglamentación y codificación del Derecho internacional privado europeo puede provocar problemas de coherencia interna, particularmente entre el Derecho internacional privado institucional (reglamentos y directivas entre sí) y el Derecho internacional privado convencional. Por otra parte, en las relaciones con terceros Estados, la primacía del Derecho europeo y la necesidad de aplicar un Derecho internacional privado específico en las relaciones intracomunitarias puede plantear problemas en la aplicación y cumplimiento de convenios internacionales, por lo que en la práctica se habilitan «cláusulas de desconexión» que facilitan la ratificación del convenio internacional –y su aplicación a las relaciones extracomunitarias– sin afectar a la aplicación «intracomunitaria» del Derecho internacional privado institucional.
Por otro lado, el legislador europeo también ha dictado reglamentos y directivas en materia de Derecho privado sustantivo (contratos de consumo, multipropiedad, viajes combinados, contratos de agencia, responsabilidad por productos, etc.) cuya función es procurar la armonización de los Derechos privados nacionales, tanto para las situaciones intracomunitarias como puramente internas. Esta normativa institucional suscita a menudo problemas de aplicación espacial en situaciones internacionales, tanto si vinculan a Estados miembros entre sí como a éstos con terceros Estados. Cuando el reglamento o directiva carecen de indicadores de aplicación espacial adecuados, puede resultar necesario jugar, para su aplicación, con las normas de Derecho internacional privado tanto institucionales como convencionales.
4. DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO TRANSNACIONAL
El concepto de «Derecho transnacional» aparece vinculado a la noción de lex mercatoria. Se trataría de un Derecho espontáneo, nacido de la práctica comercial internacional, con unas fuentes propias, fundamentalmente los usos comerciales, y unos medios de solución de los conflictos de intereses específicos al margen del poder judicial de los Estados y de los Tribunales internacionales, a través del arbitraje. Como puede suponerse, la lex mercatoria se fundamenta en dos actos básicos: el contrato internacional y el arbitraje comercial internacional. El primero es fuente y sustrato material de prácticas y usos comerciales, condiciones generales de contratación, contratos-tipo, etc., en tanto que el segundo es el instrumento sancionador y medio de autointegración de un Derecho transnacional siempre flexible.
Que el Derecho transnacional sea o no «Derecho» constituye una cuestión de teoría del Derecho. Seguramente resulta poco defendible el atributo de «norma jurídica» para cualquier ordenación de la conducta humana que emerge al margen del poder político legítimo y que, por otra parte, necesita recurrir a él para hacer efectivas sus sanciones (ejecución de laudos arbitrales). Pero si prescindimos de la cuestión teórica, lo cierto es que las prácticas y usos comerciales constituyen un dato de máxima relevancia en la reglamentación del comercio internacional. De un lado, porque tales prácticas suelen enmarcarse dentro de la autonomía de la voluntad que suelen garantizar los ordenamientos jurídicos. De otro, porque, además de su naturaleza de usos comerciales, tales prácticas siguen asimismo cauces de incorporación o conversión al Derecho estatal.
La recepción de la lex mercatoria por los sistemas estatales puede llevarse a cabo a través de textos internacionales que institucionalizan sus desarrollos, y sirven, además, para fijar sus contenidos y propiciar una mayor aplicación prospectiva por la propia sociedad de comerciantes, como ha ocurrido con el Convenio de Viena de 1980 sobre compraventa internacional de mercancías. En otros casos, pueden ser los usos del comercio internacional en sí mismos los que sean objeto de una recepción o referencia explícita o implícita en los textos internacionales.
En segundo término, se encuentran los «usos y costumbres del comercio internacional», que comprenden todo un conjunto de actos de variado tipo (Incoterms, condiciones generales de venta, contratos-tipo, etc.). Consisten en un conjunto de reglas surgidas del obrar de los participantes en el comercio internacional que con frecuencia se apartan de las reglamentaciones nacionales en materia mercantil. Los resultados de las prácticas comerciales internacionales y de la actividad institucional en el ámbito internacional pueden ser, asimismo, objeto de recepción individual por los distintos sistemas estatales, a través de la codificación interna. Nada impide que el legislador estatal utilice la técnica de la incorporación material o por referencia para hacer suyas leyes-modelo o textos internacionales sobre arbitraje o usos y prácticas mercantiles. En este punto, la labor de la UNCITRAL, junto a otras instituciones de carácter internacional, pone de relieve la importancia y rendimiento a medio plazo de una costosa labor institucional en orden a la consecución de auténticas fuentes de Derecho internacional privado.
Finalmente, la incidencia de la lex mercatoria en el ámbito de la contratación mercantil internacional se ha visto impulsada por la elaboración de los Principios
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