CAPITULO II
2. Una teoría del Derecho del Estado Constitucional
El Estado Constitucional no presenta unos rasgos uniformes u homogéneos en todas sus
manifestaciones.
La constitucionalización debe concebirse como un proceso, no como una cualidad de todo o de
nada, que se va fortaleciendo o enriqueciendo con sucesivos elementos o exigencias.
Podemos dividir las constituciones en dos grandes categorías ideales:
• Constituciones formales o procedimentales: su objeto exclusivo es organizar el poder,
indicando quien manda y cómo se manda, pero dejando que sean los distintos órganos
estatales quienes decidan qué debe mandarse o prohibirse.
• Constituciones materiales o sustantivas: asfixian la libertad política del legislador y
demás instituciones, que se convierten en meros ejecutores del documento
constitucional.
Ninguna de estas categorías se dan en estado puro, pero todas las constituciones se aproximan a
un modelo u otro.
Ferrajoli ha construido un modelo más denso y vigoroso de constitución normativa: la
regulación no solo del quien y del cómo se manda, sino también de qué puede o debe
mandarse, es decir, normas sustantivas condicionantes de su validez.
En la formula garantista, el respecto por las formas y procedimientos de producción
democrática de las leyes es una condición necesaria y suficiente para asegurar la vigencia o
validez formal, pero no la validez sustancial: para que una ley sea válida es además necesaria la
coherencia de sus significados con las reglas y principios, solo es plenamente válida cuando su
significado es conforme con las normas materiales de la constitución.
Constitucionalismo rematerializado o de los derechos: sometimiento del Derecho al Derecho, no
solo en cuanto a la forma sino también en cuanto al contenido, en particular los DDFF:
positivización no solo del “ser”, sino también del “deber ser”. En el marco del estado
constitucional del Derecho no existen poderes soberanos o legibus soluti, el ejercicio de todos
ellos está sometido a requisitos formales acerca del quien y del cómo, y sobre todo a requisitos
materiales acerca de qué puede o debe mandarse.
Se forman así 3 esferas a propósito de las decisiones políticas:
• La esfera de lo indecidible: constituida por el conjunto de los derechos de libertad y
autonomía que impiden, en cuanto expectativas negativas, decisiones que puedan
lesionarlos o reducirlos.
• La esfera de lo indecidible que no: determinada por el conjunto de derechos sociales
que imponen, en cuanto expectativas positivas, decisiones dirigidas a satisfacerlos.
• La esfera de lo decidible: en cuyo interior es legítimo el ejercicio de los derechos de
autonomía, tanto política mediante la representación como de la autonomía privada
según las reglas del mercado.
En la democracia constitucional forma y sustancia se asocian a distintas tipologías de DDFF:
• Democracia formal → derechos de autonomía que determinan quien y como se manda.
• Democracia sustancial → derechos de libertad que dan lugar a obligaciones de
abstención y derechos sociales que reclaman acciones positivas de dar o de hacer.
