1. Algunas distinciones preliminares
La vieja cuestión de las relaciones entre el Derecho y la moral es uno de esos temas que hoy
podemos llamar transversales, aparecen en la esfera de la filosofía del Derecho: en la teoría de la
norma, a la hora de pretender individualizar la naturaleza de las normas jurídicas; en la teoría de
la validez; en la propia teoría de los sistemas normativos; en la teoría de la interpretación y su
discusión entre discrecionalidad y unidad de solución correcta; en la pregunta de la obligatoriedad
del Derecho; en las teorías de la Justicia, a propósito del contenido más o menos moralizando que
se considera deseable para el Derecho.
Nos ocuparemos únicamente de analizar la función moral en el marco de unos Derechos positivos
que han dado entrada en sus constituciones a un amplísimo y muy denso contenido normativo
que se reclama procedente de la moralidad y de comprobar las repercusiones teóricas que ello ha
supuesto (principalmente esto último): denominó constitucionalismo ético a toda una corriente de
pensamiento que a veces se llama también neoconstitucionalista, y que a partir de la constatación
de que las democracias constitucionales incorporan un buen número de principios morales en la
cúspide de sus sistemas jurídicos, viene a sostener con nuevos argumentos la vieja tesis de la
conexión necesaria entre el Derecho y la moral.
Conviene distinguir tres niveles de relación, aunque no son del todo independientes y presentan
implicaciones mutuas. Uno primero se sitúa en el plano de la aplicación del Derecho: si bien en
ocasiones las normas jurídicas describen hechos constatase mediante comprobación empírica,
con mucha frecuencia incorporan también concepto normativos cuya aplicación reclama juicios de
valor que se inscriben en una argumentación de tipo moral. Un segundo nivel de relación puede
situarse en la identificación del Derecho mismo: se supone que la moral aquí desempeña una
función identificadora de la normatividad jurídica, en el sentido de que la pregunta acerca de qué
establece el Derecho o de cuáles son sus normas se quiere hacer depender de qué establece la
moral (sosteniendo que algunas normas son jurídicas porque son morales, o a la inversa).
Por último, un tercer nivel, en cierto modo simétrico y sólo aparentemente opuesto al anterior, nos
habla también de la identificación, no del del Derecho, sino de la moral: determinar qué dice la
moral, depende de qué dice el Derecho.
Primero de los enfoques (menor atención ): es bastante obvio que el contenido de las normas no
está compuesto exclusivamente por condiciones empíricas y por tanto, su interpretación no puede
reducirse a meras constataciones, sino que requiere con frecuencia la formulación de juicios de
valor: la presencia de conceptos normativos que incorporan estándares morales y que exigen por
parte del Juez el desarrollo de una genuina argumentación moral; por ello, hasta un positivista tan
severo como Raz reconoce que en estos casos la aplicación del Derecho entraña el desarrollo de
un razonamiento moral, estimulado o al menos permitido por el propio legislador.
Naturalmente existe notable discusión entre los jurista a propósito del estatus cognoscitivo que
tienen los juicios de valor que es preciso efectuar para la aplicación de este género de conceptos
morales incorporados al Derecho. Algunos consideran que tales juicios tienen un carácter objetivo,
de manera que siempre es posible alcanzar la anhelada unidad de solución correcta —esta
Cap.III- Sobre las relaciones entre el Derecho y la Moral: una crítica del
constitucionalismo ético. - Luis Prieto Sanchís.
