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E CONSTITUCIONA IES MO DE EOS O ZRECHOS ción y constatación»!%, si el primer elemento de cada 'úna de esas parejas caracteriza las funciones de gobierno, el segundo es el rasgo característi* co de las funciones de garantía jurisdiccional. De ahí que sus fuentes de legitimación resulten opuestas: auctorilas nor veritas facit legem para las funciones políticas o de gobierno; veritas ¡or auctoritas facit legem para las jnrisdiccionales: el ideal regulativo es la verdad, no la autoridad; la razón y no la voluntad. Queda por plantear una última cuestión que aquí ya no podrá ser desarrollada. Hemos mostrado que el neoconstitucionalismo, o al mes nos una de sus versiones más influyentes, conjuga el rechazo a dos tesis o enfoques del positivismo situados aparentemente en niveles distintos: el primero relativo a la separación conceptual entre Derecho y moral y a la primacía del punto de vista externo, y el segundo a propósito de la interpretación y de las posibilidades del razonamiento jurídico. Y hemos mostrado también cómo Terrajoli se distancia con más menos énfasis de esa versión del neoconstirucionalismo. Ahora bien, ¿es posible mante” ner un riguroso positivismo metodológico y conceptual, en la línea de Ferrajoli y, al propio tiempo, aceptar como saludable una teoría de lá interpretación y de la función judicial que estimula la aplicación directá de la constitución (por encima de lagunas y antinomias), los juicios pon” derativos y la visión conflictualista que hemos comentado, en la línea del neoconstitucionalismo?, ¿resulta viable defender el punto de vista externo y simultáneamente apelar a una argumentación racional a partir de con? tenidos sustantivos como forma de mitigar la indeterminación del Dere- cho, pero también como forma directa de realización del programa cons litucional? Creo que buena parte del neoconstitucionalismo respondería negativamente!%, sosteniendo algo así como que la incorporación de va: lores morales en la cúspide del sistema jurídico y el reconocimiento de la: fuerza normativa de la constitución conducen sin remedio a la conexiód necesaria entre Derecho y moral, a la primacía del punto de vista interno y al desplazamiento del centro de gravedad en el Derecho de la norma al razonamiento, de la nomoestálica a la nomodinámica; como si existie- ra una inevitable implicación recíproca entre uulas cosas y otras. Opino «me no es así, que resulta factible (y deseable) mantener la venerable tesis; positivista de la separación y, al mismo tiempo, delender el acierto y lá fecendidad de la teoría y de la práctica argumentativa emprendidas desde el neoconstirucionalismo. 107. Principia iuris, cit. $ 12,7, vol. l, p. 825 108, En esce sertido, la atinada observación de A. García Figneran, «Ser o 20 ser not: mativo: nn dilema para e! positivismo jurídeco», cn E. Dimulis y E. O. Kamos Duarte (eds; $; Teoría da Demito Neoconstitunional. Superagán ou reconstrucdo do positivismo jurídicot; Metodo, Sáo Paolo, 2008, pp. 79 ss. 102 Tm SOBRE LAS RELACIONES ENTRE EL DERECHO Y TA MORAL: UNA CRÍTICA DEL CONSTITUCIONALISMO ÉTICO 1. Algunas distinciones preliminares La vieja cuestión de las relaciones entre cl Derecho y la moral es uno de esos temas que hoy, haciendo uso de una terminología que los pe- dagogos han puesto de moda, pudiéramos llamar transversales porque aparece en un buen número de los capítulos que componen la siempre dilatada e insegura esfera de la Slosofía del Derecho: en la teoría de la norma, a la bora de pretender individualizar la naturaloza de las normas jurídicas; en la teoría de la validez, al fijar los criterios de pertenencia de Jas normas al ordenamiento; en la propia teoría de los sistemas norima- tivos, a partir de la distinción entre modelos estáticos y dinámicos; en la tcoría de la interpretación y su discusión entre discrecionalidad y unidad de solución correcta; en la perenne pregunta acerca de la obligatorie- dad del Derecho; en las teorías de la justicia, a propásito del contenido más o menos «moralizante» que se considera deseable para el Derecho, etc. Aquí nos ocuparemos únicamente de uno de los lados de la cuestión y. lo haremos además desde una perspectiva bastante conercta. Se trata tan solo de analizar la función que desempeña la moral en el marco de unos Derechos positivos que han dado entrada en sus constiruciones a un amplísimo y muy denso contenido normativo que direcramente reclama procedente de la moralidad; y, sobre todo, de comprobar las repercusiones teóricas que ello ha supuesto. Principalmente esto último: denomino constitucionalismo ético a toda una corriente de pensamiento, que a veces se llama también neoconstitucionalista o que al menos cons- tituye una de las versiones del neoconstitucionalismo, y que, a partir de la constatación de que las democracias constitucionales incorporan un buen número de principios morales en la cúspide de sus sistemas jurídi- cos, viene a sostener con nuevos argumentos la vieja tesis de la conexión 103 necesaria entre el Dicrechó y la moral y consiguientemente a postulaj también una obligación moral de obediencia al Derecho. , A fin de desbrozar un paco el terreno, me parece que conviene dis; tínguir tres niveles de relación, ammque, como Juego veremos, no son del todo independientes y presentan implicaciones mutuas, Uno primero sé sitúa en el plano de la aplicación del Derecho: si bien en ocasiones Lis normas jurídicas describen hechos constarables incdiante comprobación empírica, con mucha frecuencia incorporan también conceptos norma tivos cuya aplicación reclama Juicios de valor que se inscriben en wd argumentación de tipo moral. Un segundo nivel de relación puede si: tuarse un la ¿dentificación del Derecho mismo; sc supone que la moral desempeña aquí una fanción identificador de la normatividad Jurídica; en el sentido de que la pregunta acerca de qué establece el Derecho v de cuáles son sus normas se quiere hacer depender de qué establece la mo. ral, sosteniendo que algunas normas son jurídicas precisa y exclusiva: mente porque son morales o, a la inversa, que algunas normas jurídicas pierden ese carácter por resultar inmorales. Por último, un tercer nivel, en cierta modo simétrico y solo aparentemente opuesto al anterior, nos parte de la misima, depende de qué dice el Derecho. El primero de los enfoques es el que mereccrá aquí menor atch: ción, no porgue resulten pacíficas las cuestiones que plantea, sirio Porque nos arrastra al muy debatido capítulo de la interpretación del. Derecho, del que nos ocuparemos lucgo, Es bastante obvio en cuál: quier experiencia jurídica que el contenido de las normas no está comi Puesto exclusivamente por condiciones empíricas y, por tanto, ques: interpretación no puede redúcirse a meras constataciones de hecho; sino que requicre con frecuencia la formulación de juicios de valor: la presencia de conceptos normativos que iucorporan estándares más: rales y que exigen por parte del juez el desarrollo de una genuina ar: gumentación moral es una constante en todos los sisternas Jurídicos; Piénsese en conceptos como legítima defensa, orden público, moral: vigente, diligencia de un buen padre de familia, buenas costumbri EE convivencia intolerable, otc. Por eso, hasta un positivista tan severo" o exclusivo como Raz reconoce que en estos casos la aplicación del Derccho entraña el desarrollo de un razonamiento moral, estimulado. o al menos permitido por el Propio legislador!. No hay que confundir el problema de cuáles son las normas jurídicas de la cuesrión relativa a qué dicen las normas: si para el po: [-_ T Ban, La érica eu el ámbito público, ad. de M. L. Melón. Gedisa, Barcelo: 01, pp. 348 ss. 104 «solo constatar ciertos hechos'o prácticas sociales, no hay inconvenien- teen recónocer que la segunda exige emprender una interpretación a partir muchas veces de estándares morales. Naturalmente, existe notable discusión entre los juristas a propó- sito del estatus cognoscitivo que tienen los juicios de valor que es pre- élgo. efectuar para la aplicación de este género du conceptos morales “incorporados al Derecho. Simplificando mucho, algunos consideran gue tales juicios liencn un carácter objetivo, de manera que, pese a su aparente indeterminación, siempre es posible al nzar la anhelada uni- dad de solución correcta. Esta respuesta está vinculada, por otra parte, ajuno de los más asentados dogmas del Derecho moderno, que es la Higurosa prohibición de la creación judicial del Derecho, con la que se «quiere impedir que los jueces proyecten sobre las decisiones sus par- “aculares concepciones sobre el bien, la justicia o la virtud, Para Santi Romano, por ejemplo, con independencia de lo huidizo o lábil gue pueda ser un concepto incorporado al Derecho, la interpretación «se resuelve, no en un acto de voluntad, sino en un simple conocimiento E del derecho vigente. la interpretación no 5 petarse e habla también de la identificación, pero esta vez no del Derecho, sá: derecho vigente en el intelecto de qua quie re conocer al descch le de la moral: según esta perspectiva, determinar qué dice la inoral, o uhá E yuoste reflejarse en el intelecto £s, o por lo menos debería o reflejarse en un espejo». Difícilmente podría expresarse mejor la idca «de verdad como correspondencia. s más que el reflejarse del Sin embargo, creo que no es esto lo que habitualmente piensan los Jiitistas. Al menos desde el positivismo maduro se considera que, dada ¿la textura abierta o la relativa indeterminación del lenguaje legal, cl juez £jerce siempre una cierta discrecionalidad, que es tanto mayor cuanto más valorativos o normativos se mueslran los conceptos jurídicos: «si no esclaro lo que requicre una ley, según el positivista es claro que no logra “1eguerir absolutamente nada y, por lo tanto, los jueces tienen discr . fuerte así sea que ellos o cualquier otro crean que la tienen o no»?, Es más, el posilivismo tiende a pensar que la presencia de CODCEPLOS MOTA- des no disminuye, sino que incrementa la discrecionalidad, y esto no ya Por razones metaéticas, sino fácticasi; tales conceptos son siempre con- trovertidos y ello solo puede traducirse en un incremento de Casos contro- vertidos, cuya solución reclama a su vez juicios discrecionales. Hemos ción 2. 5. Romano, Fragmentos de sus diccionario jurídica, trad, de $. Scutís y M. Aye- fra; Comares, Granada, 2002, pp. 146 %. Esta es la conocida tesis de H, Hart, El concepto de Derecha, trad. de G, Carrió, i i y nal, México, 1980, pp. 168 ss. viso la primera tarea supont ¿¿ Nacional, México, pp 4. Wi Waluchow, Postrivismo jurídico incluyente, trad. de M. S. Gil y R. Tesonc, ial Pons, Madrid, 2007, p. 237 - 5. Vid. P. Corxnducei, «Principios jurídicas e ludeterminación cel Derecho», en Ha- cía una teoría analítica del Derecho, CEPC, Madria, 2010. Pp. 189 5. 105 jurídico no es una criatura que habite en el'murndó celeste de la teolos gía o de la metafísica, en suma, de las verdades eternas. Así entendida; efectivamente creo que pocos pondrían en duda la tesis de las fuentes sociales, Sin embargo, la tesis en cuestión puede (y suele) entenderse de forma algo más problemática, en el sentido de que el Derecho está ahí fuera, de manera que podemos identificarlo a través de ciertos hechos externos; como el acto de promulgación de las normas por una autoridad o la veri- licación de una cierta práctica social. En general, el positivismo clásico Giende a sostener también esta segunda acepción, aunque con alguna sig- nificativa concesión, como es el reconocimiento de una suerte de reglas implicitas llamadas «principios generales del Derecho», que obviamente no son ley ni costumbre y que, por tanto, no están abí fuera, sino que re: quieren emprender una tarea constructiva (y valoraliva). En realidad, bajo los llamados principios generales no se esconde más que un llamamiento a la producción jurídica por vía de razonamiento o argumentación, supo. miendo que se pueden obtener normas a partir de normas”. Con todo, y: dejando a un lado el problema de los principios generales, lo cierto es que desde esta perspectiva positivista, la identificación del Derecho sería una cuestión de hecho, lo que significa que el carácter jurídico de una norma no depende en ningún caso de su contenido y, por tanto, tampoco de su jusricia*?, De aquí una segunda gran tesis del positivismo jurídica, que es la separación entre Derecho y moral: una norma no pierde su carácter jurídico por ser injusta, ni Ja justicia de una norma es título bastan: te para que se convierta, por ese solo motivo, ca nna norma jurídica: Como toda obra humana, las aormas jurídicas pueden incurrir en cual quier desvarío moral y, a su vez, lamentablemente la sola justicia de una norma tampoco es título bastante para hacer de ella una norma jurídica, Esta imagen del Derecho puede resultar apta para describir el mode- lo del Estado legislativo de Derecho, carente de una constitución digna de tal nombre o dotado de una constitución solamente formal que re” gulaba básicamente los órganos competentes y los procedimientos para: dictar normas «con cualquier contenido», Pero es mucho más discuti- ble que la tesis de las fuentes sociales sea una descripción adecuada dé los sistemas jurídicos comtermporáncos, presididos por constituciones qué ostentan plena fuerza normativa y que presentan un denso contenido sustantivo o moral, lo que impide seguir concibiendo la identificación. 9. Vel. R. Guastii, «Produzione di normc a mezzo di norme. Un contributo alPanalisi del ragionamento giuridico», en L. Giantormaggio y E. Lecalduno feds.), Etica e diritto. La via delía giustificaciona racionale, Latersa, Bari, 1986, pp. 173 ss.;
acepta que el juez que lo aplica «formala con su decisión una pretensión ¿de corrección... (que) se extiende a la afirmación de que el fallo es co- srecto en el sentido de una moral fundamentable y, por lo tanto, de una moral Correcta». Ta conclusión se antoja 1 poco decepcionante: la pre- Sencia de un principio «no conduce a una conexión necesaria del derecho con la idea de nna moral correcta, pero sí a una conexión necesaria del derccho con la idea de una moral correcta en el sentido de una moral o. De muevo se aprecia aquí una traslación de la justicia disde los contenidos a los procedimientos, pues aunque aquellos pue- dán reputarse injustos al parecer quedan depurados a través del discurso atgumentativo: moral fundamentada no es más que decisión argumen- tada, aunque esa argumentación parta de unas premisas normativas abe- «Erántes, por muy principtal que quiera ser su estructura. En suma, tras el argumento de los principios no encontramos una moral racional, sino eialquicr moral; lo que es una obviedad. 33. Ibid. pp. 82 y 34 PLESNSUITUCTONA LIS MO BE LOS DERECHOS: mos que Hobbes es uno de los padres del positivismo ético: basta una organización clemental y una mínima seguridad en la aplicación de las normas para que nazca la justicia o la pretensión de corrceción y, con ellas, el ingrecliente moral necesario para la existencia del Derecho y, no lo olvidemos, de una obligación moral de obediencia al mismo. Por ejem plo, la justicia del Estado X bien puede presentar el contenido de la mora! esclavista, de manera que «también los esclavos pueden tener obligaciones. prima facie de obedecer al Derecho», aunque, eso sí, siempre que «los funcionarios ercan sinceramente que ese tratamiento se puede justificar moralmente», La pretensión de corrección se convierte casi en tautoló. gica del concepto de Derecho, de cualquier Derecho. 6. El argumento de la injusticia o de la corruptio legis Como advertimos al principio, tal vez la manifestación más potente del iuspaturalisino es la tesis de corraptio legis, la idea de que las normas in justas no son Derecho o, lo que es equivalente, que la moral tiene efectos invalidantes en la esfera jurídica. Es verdad que Tomás de Aquino fue muy. cauto a la hora de formular este argumento”, cautela que se prolongaría en Radbruch y que se mantiene hoy en autores como Alexy o Dworki solo las normas notoria y manifiestamente injustas, o injustas de «una mai nera insoportable», sc harían acreedoras a este reproche, aunque, eso sí; ahora esto solo ocurre desde la perspectiva interna del participante, de quien lraco suyas las pautas morales fundamentales del sistema, y no desde el punto de vista del observador externo, para quien la proposición «la les injusta es ley» seguiría teniendo pleno sentido. Para el participante; en cambio, «cuando se traspasa un determinado unbral de injusticia, las normas aisladas de un sistema jurídico pierden su carácter jurídico»*, Fl argumento de Dworkin es parecido, pues supone negar la aplicabilidad de las normas manifiestamente injustas: si el juez fuera llamado a la apli cación de una ley profundamente inmoral, «tendría que considerar... sí dubería mentir y decir que después de todo esa no era la leyy**, en suma; 41. Pl Soper, Una teoría del Derecho, cit, p. 187. 42. La violación de .a ley natural hace de la ley luuuane una corrupción de la ley. Una ley corrompida es sin duda una ley injuste, pero no parcco que necesariamente inválida o icexistente. Aquí Tomás de Aquino introduce una matización impor:ante: en general, las leyos inpustas debea ser obedec'Cas paca evitar el escándalo y el desorden; solo las leyes que resulten contracias a la ley divina «do ningún modo pueden observarse» (Suma teológica LIL, y. 96, a. 4, od. de la Comisión de Padres Dominicos, BAC, Madrid, 1947 ss,, p. 185). 43, BR Alex Fl concepto a la validez del Derecho, cit, p. 45. 42, R, Dworkin, El imperio de la justicia, ci, 2. 160; Los demchos em s > p.451. SOBRE VAS RELACIONES ENTRE EL DER ue aquello no era Derecho. El argumento parece prometedor, pues ya no viene a decir que la pretensión de justicia o los principios represen- tan uma condición de la existencia del Derecho, pero siendo así que el contenido de la pretensión o de los principios pueda ser cualquiera; lo gue viene a decir, y esta es una afirmación fuerte, es que ciertas normas que consideramos absoluramente injustas no son normas jurídicas, lo que, como mínimo, supone sostener una cierta idea de la justicia indepen- diente o externa al Derecho mismo. De entrada, llama la atención que, tratándose nada menos que de £jar las fronteras del Derecho, los juristas apelen a conceptos que son, no ya potencialmente vagos, sino centralmente yagos, como sucede con «nmtorio», «manifiesto» o «profundo». Peto llama aún más la atención que el argumento de la injusticia aparezca en planteamientos que quie- ren fundarse en la ética del discurso y que mantienen además una con- cepción moralizadora de la democracia, concebida como sucedáneo del discurso moral; pues no parece que en ese contexto resulte viable la hipótesis de normas insoportablemente injustas, normas que habrían de quedar eliminadas en el curso del debate parlamentario o, en el peor de los casos, anuladas merced a una refinada argumentación racional de los Tribunales Constitucionales. En otras palabras, es difícil comprender que el constitucionalismo ético, versión moderna del positivismo ideo- lógico, pretenda justificar la conexión necesaria entre Derecho y moral a partir de un argumento típicamente iusnaturalista*. Por eso, quienes prelenden sostener consecuentemente ambos argumentos, el construc- Tivista y el de la injusticia, terminan proponiendo una importante refor mulación de este último: norma infusta, o notoriamente injusta, no es ya la que viola algún principio o derecho fundamental, sino aquella que carece de toda idoneidad para formar parte de una genuina argumen: tación moral, Por razones análogas, resulta cuando menos extraño que el partici- parte en el sistema esté en condiciones, sin abandonar esa condición, de percibir la injusticia exlrema de una norma, puesto que para efectuar una constatación así parece ineludible adoptar un punto de vista externo a dicho sistema, o sea, el punto de vista de la inmoral crílica: si las leyes racis- tas de la Alemania nazi no merecían ser llamadas Derecho, ello 1o podía obedecer a que ese sisterna carecicra de una «pretensión de corrección» o 4 una ausencia de principios (el racismo us un principio), pues cualquier 45. Por lo demás, como señala Moreso, con este argumento tampoco se dexnosLzaría una conexión necesaria, sino solo contingente, dado que depende de cómo se comporten efectivamente los participantes, es decir, los jueces: si siguen la práccico de desaplicar las normes muy injustas, la fórmula escará vigento on osc sistema; si mo 0s así, emonees no estará vigente («Lo que queda del positivismo jurídico», en Ta constitución: modelo para arms, Gi., p. ZAS), 124 PCoONSTITOCIONALISMO bb sistema mínimamente evolucionado reúne “ambas condiciones, sino a que desde una moral superior, que es la moral de tos derechos humanos, aque- llas leyes resultaban injustas. Porque si nos situamos en la óptica del par ticipante comprometido con. los valores en que descansa el Derecho, las leyes racistas no salo eran jurídicamente válidas, sino además conformes con el tipo de moral que se desprendía de la filosofía política, de la llama- da constitución material, vigente en la Alemania de los años treinta. Tor ello, la reformulación alexyana de la venerable tesis de la injus- ticia parece conducir a un resultado paradójico: cl observador externo puede, sin duda, constatar la injusticia de una norma, pero para él tiene pleno sentido seguir diciendo que se trata de uma norma jurídica, y esto lo concede Alexy. En cambio, no se comprende bien que cl participante pueda siquiera constatar la injusticia extrema de una ley, pues para él la moral social o positiva que se expresa a través del Derecho es preci. samente la moral correcta**. En esto tiene razón Nino: «desde la pers: pectiva interna, la moral que resulta positiva consiste en un conjunto dé juicios y principios asumidos como válidos que, por cierto, no se refierer: a la misma moral positiva, sino que se consideran parte de una moral crítica o ideal»"?; por tanto, si la ley racista se muestra acorde con lá moral vigente, también racista, su injusticia no puede ser captada poí quien haya interiorizado dicha moral, haciendo de ella se moral crítica o racional. Y con ello colapsa el argumento de la injusticia. A mi juicio, el argumento de la injusticia, a veces enarbolado como ré- proche a una supuesta insensibilidad moral del positivismo, reposa sobre un malentendido, que es la idea de que la validez de una norma equivale a su obligatoriedad moral y es razón suficiente para postular obediencia:4 la misma y, por tanto, que solo cabe desobedecer las normas injustas o corrompidas, que en realidad serían ya normas inválidas. Pero esto-es justamente lo que cabe discutir. Desde una perspectiva positivista (no dé positivismo ideológico, naturalmente), la cuestión está clara: bien porque se afirme sia más que no existe obligación alguna de obediencia al Dere: cho tan soto por ser Derecho; bien porque en todo caso se mantenga «lá. primacía práctica de la ¡moral y de la justicia sobre el derecho, que justifica la desobediencia civil contra el derecho injusto»*, Sencillamente, el argu: 46. En palabras de F. Laporía, desda la perspectiva del participas del Derecho que practica desde dentro es para él la única moralidad posisle... El inside que afirma que hay una conexión necesaria entre Derecho y moral lo único que expresa realmente es su propia aceptación de las normas jurídicas como pautas morales válidas (£nrtre el Derecho y la moral, cit., p. 113). 47. Co Nina, Devesto, moral y política, cit., pp. 46 5. 48. L Ferrajoli, Principia ¡eris, Teoría del derecho y de la democracia 2007], trad. de P. Andrés, J. C. Bayón, M. Gascón, L. Prieto y A. Ruiz Miguel, lrota, Madrid, 2011; $ 13.20, vel. II >. 98. lidad: SOBRE LAS RELACIONES ENTRE EL DERECHO Y LA MORAL mento de la justicia no representa ningún desafío al positivismo, al menos al positivismo que considera que la validez no implica obligatoriedad; cualquiera que sea el modo de medir las injusticias, nu hay inconveniente eu recomendar la insumisión frente a las mismas, aunque no se ve la ne- cesidad de añadir que las injusticias no som Derecho. Pero tamhién desde una posición que abiertamente se inscribe en la Lradición insnaturalista es posible llegar a conclusiones análogas: «optar por proclamar enfáticamen- te la no juridicidad de la ley injusta resulta una curiosa alrernariva... (las normas injustas) son sin duda derecho; un pésimo derecho que merecería verse civilmente desobedecido e incluso derogado por una eficaz desueti do, si se contara con el preciso heroísmo cívico». Y esto es una forma de reconocer que si la validez de la norma jurídica no implica su justicia, y permite por tanto la injusticia incluso extrema, entonces la moral no está necesariamente atada al Derecho, 7. El punto de vista interno. Conocimiento y justificación Me parece que los planteamientos actuales a propósito a en defensa de las relaciones necesarias entre Derecho y moral se distancian muy notablemente de las presentaciones ¡usnaturalistas que han sido tradi- cionales en los debates sobre el particular. Los argumentos examina- dos renuncian a la construcción de un código moral con pretensiones de universalidad y externo al propio Derecho que, a modo de atalaya ética superior, permita enjuiciar la justicia y obligatoriedad de las nor- mas jurídicas; y tal vez por eso estos nuevos enfoques procuran huir incluso de la etiqueta de iusnaturalistas, prefiriendo hablar de posposi- tivismo. Este pospositivismo parece haber optado por un enfoque más insidioso de plantear las relaciones entre Derecho y moral, que es el del positivismo ético, y que hoy adapta la forma de constitucionalismo ético. De un lado, apelando al constructivismo como fundamentador del valor moral de la democracia y de la argumentación principialis- ta, resulta que som los mismos procedimientos jurídicos, de creación y aplicación del Derecho, los que generan normas y decisiones que se pretenden válidas y justas a un tiempo. Por otra parte, cuando los ar- gumentos quieren adoptar un aire más universal, ocurre que el valor del Derecho se cifra en algo tan modesto como es el orden y la regu- laridad, y no precisamente en la garantía de los derechos hurnanos. Y, en fin, acello se unc la preferencia por el llamado punto de vista interno, que hace de los juristas nna nueva militia legua, sujetos com- prometidos con los Aimdamentos morales del Derecho positivo; son 49. A, Ollero, El Derecho en teoría, Thomson-Aranzadi, Punplona, 2007, p. 123 TELCONSTITUCIONALIS MODE LOS. DERE cimiento-del Derccho, su vinculación necesaria com la moral y su preten- sión de obligatoriedad para los operadores jurídicos y para los ciudadanos en general. Desde esta perspectiva, una teoría del Derecho que no hun- da sus raíces en la teoría política y que no esté al servicio de la misma, tratando de mostrar por qué hemos de obedecer las normas jurídicas, es una teoría vacía, poco más que un pasatiempo de filósofos, Así, Carlos Nino, si bien no excluye por completa la posibilidad de un concepto de criptivo de Derecho, se inclina abiertamente por uno normativo basado en la primacía lógica del punto de vista interno sobre cl externo, lo que significa no solo que no se pueden describir creencias sin que alguien previamente sea creyente, sino que tampoco puede hacerse si en alguna medida no se incluye en la teoría aquello en lo que se cree; por Llanto, si la perspectiva interna del Derecho «está indisolublemente ligada a la. perspectiva interna de la moral... la perspectiva externa del Derecho se distorsiona si no se relaciona explícitamente esa práctica social con la práctica social del discurso moral»*”, Y, en fin, también Alexy ofrece una definición del Derecho y de la validez desde la perspecriva del parti pante, que es la propia del juez que busca la más correcta solución al caso en mn marco de principios morales constitucionalizados; y solo esá perspectiva puede ofrecer «una definición jurídica del Derecho»*, No se trata solo de una propuesta metateórica, sino de nn modelo que se adapta muy bien a la tradición hermenéutica de la ciencia jurídis ca. Zagrebelsky, por ejemplo, más que haber propugnado una teoría del Derecho desde la perspectiva interna del participante que prolonga en la argumentación jnrídica el carácter moral de los principios del Derecho: constimcionalizado, tiene el mérito de haberla puesto en práctica. Juris, prudentia frente a scientia iuris: el lema es elocuente del tipo de aproxi: mación al Derecho ensayado en El Derecho dúctil; el orden jurídico ya no puede ser tratado como un dato u objeto externo y acabado porque es un incesante «hacerse» y por ello la ciencia del Derecho se convierte en una ciencia práctica que no puede obviar la dimensión moral de las decisiones constitucionales básicas: desde el punto de vista interno de, un sistema positivo, cuanda en él rijan principios la situación es comple» tamente análoga a la del Derecho natural”, La teoría pragmáticamente orientada de la interpretación levanta acta de este enfoque que se confiesa deudor de la epistemología constructivista y que, en pocas palabras, supo ne abandonar la concepción objernalista del Derecho para ver en el mis- 56. Esta es, por ejemplo, la posición de Ph. Sopez, Una reosía del Derecho, cit, y. 23 57. C, Nino, Derecho, moral y política. cit, p. 50. 58. R. Alexy, T concepra y la validez del Derecho, cir, pp. 122 s. 59, C. Zagrebelsky, El derecho dúctil. Try, derechos, justicia 11992), trad. de M. Gas ilogo de (. Peces-Barba, Iowa, Madrid, 2011, pp. 122 5. 126 SOBRE LAS RELACIONES ENTRE FL DERECHO Y A MORAS mo un proceso que pasa a través de «muchas nianos», y que «encuentra una contribución necesaria y decisiva en la obra de los participantes... de quienes se reclama no ya un papel pasivo de simples observadores, sino un papel activo de sujetos que aceptan y usan colectivamente la regla», Si, comparado con el modelo predominante en la edad de la codificación, el constitucionalismo tiene algo de premoderno, de regreso al pluralis- mo, la ciencia del Derecho parece volver asimismo a los moldes prepo- sitivistas: un conocimiento y una práctica particnlarista y comprometida con la moral a la que el Derecho sirve, menos sistemática y más proble- mática O hermenéntica, más interna que externa. Desde mi punto de vista, en lo que tiene de condición epistemoló- gica, la primacía del punto de vista interno resulta irreleyante y supone tanto como decir que pata ser un buen canonista hay que ser un buen católico; tesis esta última que, por cierto, no tiene nada de insólita y que hace del Derecho una peculiar práctica social casi incomprensible para quien no participe de ella*. Pero en su dimensión normativa o justifica- toria de la fuerza obligatoria dicha primacía viene una vez más a fundar la relación entre Derecho y moral a través del peor de los itinerarios, que es el positivismo ético. Con un resultado que no tiene nada de nuevo, sino que más bien resulta muy antiguo porque se halla en los orígenes mismos del gremio de juristas, concebido como la militia legem que, jun- to a la militia armata, proporcionó uno de los soportes para la cons: trucción del Estado, haciéndose cargo de las estrucimras formales indis pensables para garantizar y legitimar el sistema de dominación*. Si el viejo iusnaturalismo racionalista construyó un sistema ideal de justicia, independiente de todo «hecho particular», pero que dos centurias más tarde se convertiría en el motor de la revolución y del constitucionalis- mo moderno, el neoconstitucionalismo de nuestros días parece haberse acomodado a lo realmente existente, nutriéndose del propio Derecho positivo y abdicando de todo distanciamiento crítico. Y, en ese sentido, recuerda al primer positivismo que siguió a la codificación y que, no por casualidad, abrazaba también el punto de vista interno. 60. V. Villa, Dra Jeoria pragmaticamente orientata del imterpretarione giuridica, Ciap- pichelii, lurín, 2022, p. 13. $1. Lo que ezitica P. Coenanducci cuando escribe que «el Derecho, vomo práctica so cial, no presenta características distinrivas tales como para exigir un acercamiento mezo- dolépico distinto del que tene por abjeto otras prácticas sociales, y por tanto solo puede ser estudiado desde un punto de vista exrerno, es decir, hasta donde es posibie en el can po de las ciencias soc:ales, avalorativo> («Formas de (neo)constitucionalismo: un análisis merateórico», en Neaconstitucionalismo(s), cit, p. 90). 62. Sobre la función desempeñada por los jnristas al scrvicso de la formación del Es- tado moderno puede verse M. García Pelayo, Del snito y de la sazón en el pensamiento político, Revista de Occidente, Madrid, 1968, pp. 104 ss - 127 
