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APUNTES DE TEORÍA DEL DERECHO – LUÍS PRIETO
SANCHÍS
UNIDAD 1. QUÉ ES EL DERECHO Y CUALES SON SUS
FUNCIONES
Lección 1. Aproximación al concepto de derecho
1.1 Derecho y fuerza
1.2 Derecho y banda de malhechores: analogías i diferencias
1.3 Algunas dificultades
1.4 La existencia del derecho
Lección 2. Derecho y sociedad
2.1 El derecho como fenómeno humano y social
2.2 Las funciones del derecho
2.3 Derecho y poder
Lección 8. Justicia
8.1 El Derecho y la idea de justicia
8.2 La legitimidad y el contenido mínimo de justicia
Lección 26. Conceptos jurídicos fundamentales
26.1 El carácter y la nómina de los conceptos jurídicos
26.2 Deber jurídico
26.3 Ilícito y responsabilidad
26.4 Sanción
26.5 Derecho subjetivo
Lección 27. La doctrina del derecho natural
27.1 Características generales
27.2 Síntesis histórica
27.3 Crisis y resurgimiento del derecho natural
Lección 28. El positivismo jurídico
28.1 El contexto cultural
28.2 El positivismo y el concepto de derecho
28.3 El positivismo como teoría del derecho
Lección 1: Aproximación al concepto de derecho
1.1 Derecho y fuerza
El derecho se define como el conjunto de normas que regulan la conducta humana. El derecho no puede regular ni lo imposible ni lo necesario, sino solo lo que las personas pueden o no hacer, esto es su conducta libre (en un sentido meramente fáctico de libertad. La conducta humana no solo se rige por normas jurídicas, sino que responde a más de un estímulo y razones: religión, moral, costumbres socias, reglas de cortesía o simples modas representan otras tantas esferas de normatividad, que también pretenden y de echo consiguen regular nuestro comportamiento.
El problema central o primer problema, de una teoría del derecho, consiste en diferencias las normas jurídicas de las normas religiosas, morales, sociales, etc.. Esto es indispensables para saber que derechos y deberes jurídicos tenemos, y para criticar o justificar las decisiones de las autoridades a propósito de los mismos.
El problema encontraría fácil respuesta si resultase que las distintas esferas de normatividad también se ocupan de cosas distintas, si tuviesen objetos de regulación diferentes. Algunos autores ha tratado de explorar este camino pero han fracasado porque el contenido prescriptivo de muchas normas a veces es idéntico en todos los ámbitos de normatividad: (el derecho prohíbe matar pero también lo hace la religión y la moral, algunas religiones prohíben la poligamia pero también puede hacerlo el derecho).
Hay que decir que las normas emigran y se trasladan de un sistema a otro, es decir, normas que en tiempos pasados fueron jurídicas se degradan luego a la esfera de costumbres sociales, o a la inversa (la conducta blasfema, es decir, pronunciar palabras injuriosas contra Dios, siempre ha sido un pecado en el orden religioso, pero en otro tiempo dejo de ser un grave delito, después se convirtió en delito leve, luego en una falta y finalmente hoy es una incorrección social). Sea como fuere, podemos llegar a la conclusión de que, no existen materias jurídicas y no jurídicas en general, el contenido de las normas (Aquello que regulan) no nos informa sobre su naturaleza.
Así que si no podemos identificar el derecho por aquello que manda, prohíbe o permite, una posible respuesta consiste en atender como la hace, a la técnica que utiliza o al modo de presentarse sus normas. Lo que viene a sugerirse es que las normas jurídicas, con independencia de lo que regulen presentan algún rasgo o característica estructural distintiva. La tarea de identificar este rasgo no es nada fácil, ya que por definición, ha de satisfacer una doble condición para realizar el propósito que persigue: debe ser un rasgo que se encuentre en todas las normas jurídicas, pero solo en ellas.
Los candidatos son varios y, podemos enunciar algunos de ellos:
- Las normas jurídicas son prescripciones negativas o prohibiciones, mientras que las normas morales tienen un carácter positivo o de mandato.
- Las normas jurídicas son heterónomas, mientras que las morales son autónomas.
La moral tampoco admite un tratamiento unitario. De moral se habla en varios sentidos y sobre esto hemos de volver, aquí procede referirse a la llamada moral racional o esclarecida por contraposición a la moral social o mayoritaria, esto es, a aquella que asume un individuo a partir del dictamen de sus consciencia autónoma. En otros palabras, nos referimos a una regla de comportamiento (con independencia de que coincida o difiera de lo que manda el estado o piensan los demás miembros de la sociedad) que la persona considera como un deber al que ha de ajustar su comportamiento.
Aceptemos que la norma que dice: ‘’se deben cumplir las promesas’’, pertenece a esta esfera de la moralidad. Estas normas puede incumplirse y también genera una sanción: si quien incumple es un agente de moralidad, como mínimo deberá sentir remordimiento de consciencia o arrepentimiento y seguramente, en la medida en que el comportamiento transcienda, un cierto reproche por parte de la comunidad. Las sanciones morales (entendida la moral en los términos expuestos) son internas o de consciencia, y no tiene que ver con el empleo de la fuerza o coacción.
Entre el camino de moral racional y Derecho, podemos encontrar un amplísimo universo de normas que suele denominarse moral social, costumbres, reglas de trato social, etc.. No todas estas normas tienen el mismo carácter:
- Algunas vienen a coincidir en su contenido con reglas jurídicas o con reglas morales en sentido estricto: prohibir matar o cumplir las promesas, parece que son normas generalmente aceptadas en nuestra sociedad, que además cuentan con el respaldo del Derecho o del dictamen autónomo de numerosos individuos.
- Otras, en cambio parecen propias o características de la esfera social: saludar a un conocido que encontramos en la calle, dar los buenos días al entrar en el aula. El incumplimiento de estas normas da lugar asimismo a sanciones o reacciones críticas por parte de la colectividad: - El reproche social, la marginación de grupo, medidas que en principio no llevan aparejado el uso de la fuerza.
La esfera de normatividad que venimos comentando, en especial la religiosa y la social, no es que no recurran a la fuerza por alguna imposibilidad ontológica relativa al carácter se sus normas, pueden hacerlo y de echo lo han hecho en la historia. Pero no estamos clasificando las normas, sino las sanciones:
- Las sanciones religiosas: excomunión, entredicho.
- Las sanciones morales: remordimiento de consciencia.
- Las sanciones sociales: reacciones críticas en sus múltiples modalidades.
Estas se caracterizan porque no consisten en el uso de la fuerza, no pueden ser impuestas mediante coacción física ni forman parte de un sistema que regule la fuerza.
EL INCUMPLIMIENTO DE TODA REGLA PUEDE DECIRSE QUE GENERA
UNAS CONSECUENCIAS, PERO SOLO ALGUNAS DE ESAS CONSECUENCIAS
ESTAN RELACIONADAS CON LA FUERZA.
Cabe decir entonces, que una sanción es jurídica cuando su imposición (pagar una multa, ir a la cárcel) puede hacerse efectiva mediante el uso de la fuerza. Cabe decir también, que el derecho es un sistema normativo que se caracteriza porque estipula en que casos y condiciones resulta procedente el uso de la fuerza. Pueden existir muchas definiciones de derecho, una podría ser: el Derecho es un sistema de fuerza, un sistema cuya singularidad consiste en poder asegurar el cumplimiento de sus normas mediante la fuerza, precisamente porque el mismo es expresión de una fuerza cuyo uso regula.
Esta es una explicación positivista del derecho, en la que se mezclan distintas perspectivas a propósito de las relaciones entre el Derecho, el poder y la fuerza. Cabe decir que el poder detentador de la fuerza representa el fundamento del Derecho en el sentido de que sus normas son creadas por quien ostenta el poder, el estado en el mundo moderno; la soberanía es el poder absoluto y perpetuo de una República y consiste en dar y casar la ley, producir o anular Derecho constituye así el primer rasgo del poder, de quien pretende monopolizar el uso de la fuerza: es el poder que detenta la fuerza quien crea Derecho.
Una segunda perspectiva es la que enfoca las relaciones entre Derecho y fuerza en términos instrumentales: una norma es jurídica no tanto porque haya sido producida por el poder, sino porque cuenta con su respaldo en forma de uso de la fuerza. Lo propio de las normas jurídicas, aquello que los distingue de los otros tipos de normas, es el poder de recurrir a la coacción. Por esto esta perspectiva puede llamarse coactivista.
Finalmente, la perspectiva más depurada es la que inaugura Kelsen y siguen realistas como Olivecrona o Ross, para quienes la fuerza no es el instrumento ni fundamento del derecho, sino su objeto. El Derecho y sus normas no es que estén garantizados por la fuerza, es que directamente regulan la fuerza, regulan los supuestos y condiciones en que la fuerza puede ser usada, como dice Ross: ‘’El Derecho es un cuerpo integrado de reglas que determinan las condiciones bajo las cuales debe ejercerse la fuerza física contra una persona, es el conjunto de reglas para el establecimiento y funcionamiento del aparato de fuerza del Estado. En el fondo derecho y fuerza son dos caras de una misma moneda.
Las 3 perspectivas no son incompatibles, sino complementarias, aunque resulte más clarificadora la última de ellas. Cabe decir, que algunas normas que regulan la vida social necesitan de la fuerza para garantizar su cumplimiento, ya que la fuerza es un atributo de esa Leviatán que llamamos poder (y en mundo moderno un monopolio del Estado), resulta que solo el poder se halla en condiciones de garantizar la efectividad
Argumento de la institucionalización: resulta menos rotundo pero más prometedor.
Una de las características del Derecho y de la fuerza jurídica es que se hallan institucionalizados
Cabe decir entonces que un sistema jurídico es un sistema en el que, además de normas, hay instituciones como legisladores, jueces, policía, etc., un entramado institucional del que carecería la banda de ladrones.
En relación con las sanciones y el uso de la fuerza, la institucionalización supone que la fuerza no se aplica de forma espontanea, irregular e indiscriminada, sino que aparecen tasados los casos o situaciones en que procede hacer uso de la fuerza, así como la cantidad y calidad de la fuerza que procede aplicar: y que se determina también con bastante detalle quien y a través de que procedimientos puede ordenar y ejecutar el empleo de la fuerza. Con ello, como dice Bobbio, se promueve la certeza, la proporcionalidad y la imparcialidad: sabemos cuando se aplicará la fuerza, en que medida y por quien (por un tercero imparcial, el juez).
Nada de esto ocurre con el malhechor que nos amenaza con una bolsa o la vida. Por eso, aunque los bandidos ejerzan un poder de facto e impongan su ley en un cierto territorio, su fuerza será cualitativamente distinta a la del derecho, no ya por la justicia o ausencia de justicia de sus decisiones, sino por su falta de institucionalización en el sentido señalado. Por otra parte, este es un criterio que ayuda muy poderosamente para mejor distinguir las sanciones jurídicas de las morales y sociales. Antes, y por motivos expositivos comenzamos sugiriendo que la diferencia estribaba en el uso de la fuerza, pero seguramente la cuestión puede esclarecerse mejor a la luz de este criterio de institucionalización.
La esfera moral, no ofrece problema alguno: la sanción moral no sólo se sitúa al margen de la fuerza, sino que además tiene un carácter interno o de consciencia, a diferencia de la sanción jurídica, que es siempre externa.
Las sanciones sociales son las que presentan mayores problemas: no solo se presentan como externas o procedentes del grupo, sino que además en ciertos contextos pueden llegar a ser muy eficaces y consistir incluso en el uso de la fuerza (como sucede con el linchamiento). En este caso, la única diferencia con la sanción jurídica residiría únicamente en la falta de institucionalización: sino existen aquellas reglas secundarias de las que se habló, no es posible saber con certeza cuando se empleará la fuerza, ni por
Funciones•^ Proporcionar criterios para poder identificar las normas primarias pertenecientes al sistema.
- Designar y organizar a los sujetos competentes para producir normas.
- Instituir órganos encargados de aplicar estas normas a situaciones particulares.
- Diseñar procedimientos para hacerlas efectivas, incluso mediante la fuerza.
quien, ni en que medida. Así pues, el rasgo definitorio del Derecho, reside no ya en la simple fuerza, sino en su internacionalización.
El problema que presenta este criterio, es que resulta poco concluyente, ya que deja zonas de penumbra en las que resulta dudoso si procede o no hablar de un orden jurídico. Esto sucede tanto con los bandidos como con la esfera de normatividad social. Respecto a los bandidos, cabe la posibilidad de que alcancen un cierto grado de organización, que se establezcan jerarquías entre unos que mandan y otros que ejecutan lo mandado, que se doten incluso de un rudimentario código de conducta y hasta que designen de entre ellos algunos encargados de juzgar y reprimir desviaciones; cabe incluso que los malhechores actúen con la disciplina de un ejército o que simplemente sean un ejercito. Algunas organizaciones revolucionarias o terroristas se encuentran en una situación como la descrita. Decir que el suyo no es un orden jurídico parece poco realista. Los sistemas que se desarrollan en conflicto o competencia se muestran siempre como excluyentes o negadores de la existencia misma de su contrario, pero mas bien parece que en estos casos existen dos sistemas jurídicos. Sea como fuera, carecemos de un criterio claro para decidir a partir de que grado de institucionalización y de regulación de la fuerza una organización de bandidos se convierte en un sistema jurídico.
Algo semejante pasa cuando intentan fijarse las fronteras entre normatividad social y normatividad jurídica. En las sociedad primitivas se carecía de un modelo medianamente desarrollado de esas normas secundarias que expresan la institucionalización de derecho: no existan órganos permanentes de producción jurídica, sino que las normas se creaban más bien de forma espontánea y por propia colectividad (costumbres); tampoco se contaba con órganos que de manera exclusiva aplicasen las normas jurídicas sino que esa tarea se encomendaba a árbitros elegidos por las partes, o simplemente se atribuía un derecho de venganza a favor del ofendido o de su familia.
En definitiva, eran sistemas no institucionalizados o con una institucionalización rudimentaria. Lo que interesa destacar es que a partir del criterio de la institucionalización no es posible determinar cuando un sistema primitivo se transforma en un sistema jurídico complejo.
1.3 Algunas dificultades
Nuestra inicial identificación de derecho a partir de la peculiar naturaleza que presentan sus sanciones, nos llevo a la relación de Derecho con fuerza. Pero a la vez a la hora de distinguir el derecho de la fuerza que puede encarnar la orden del bandido nos ha invitado a introducir un segundo elemento: la institucionalización.
Cabe entonces proponer la siguiente definición: El Derecho es un sistema normativo que entre otras cosas regula el uso de la fuerza mediante el establecimiento de órganos que determinan los supuestos y condiciones en que la misma puede ser empleada, así como otros que deciden la aplicación de las normas a los casos particulares, pudiendo disponer eventualmente la aplicación
El derecho internacional nació como un intento de regular y limitar el uso de la fuerza. A diferencia del derecho canónico, lo que falta aquí no es la fuerza o la violencia. El problema que el Derecho Internacional ha presentado siempre y que continua presentando tiene que ver con su rudimentaria institucionalización, lo que le aproxima a los sistema primitivos.
A sido costumbre del Derecho Internacional que sus normas no vengan creadas por ningún órgano especializado, sino que deriven de las costumbres, y sobretodo de los pactos o acuerdos entre diferentes estados; no existe ningún legislador internacional equiparable a un legislador nacional.
Es característicos que estas normas de comportamiento, no vengan no aparezcan protegidas por un sistema variado y proporcional de sanciones, pues prácticamente estas se han limitado a un uso de la fuerza no precisado ni en su cantidad ni calidad. También el orden internacional ha carecido también de órganos especializados para la aplicación de esas normas y para la eventual adopción de las medidas coactivas, de manera que igual que en los sistemas primitivos , ha predominado un modelo de autotutela, donde es el propio ofendido quien decide sobre la norma y sus consecuencias. El otro modelo es el heterotutela, que caracteriza a los sistema jurídicos complejos y evolucionados.
Hay que decir que el derecho internacional público se encuentra en un proceso de transformación, este proceso se encamina precisamente hacia la institucionalización: la codificación del derecho internacional, el desarrollo de organizaciones internacionales, son síntomas de que lo que fue en su día un sistema primitivo se aproxima cada día más a un sistema normativo plenamente jurídico con lo que son los derechos internos que conocemos. No hay obstáculos en hablar de derecho internacional público como un verdadero derecho.
La tercera dificultad tiene que ver con otra distinción entre sistemas normativos, en este caso entre sistema jurídico y el orden que puede establecerse por parte de una banda de malhechores. Esta dificultad ha merecido una nueva respuesta que es una combinación del argumento (iusnaturalista) de la justicia y del argumento (positivista) de la institucionalización.
La pretensión de justicia no equivale a la justicia sin más y, por tanto, un sistema jurídico no deja de serlo porque sus normas sean injustas. ¿Cuál es el contenido de la pretensión de justicia? Se trata de una mezcla de elementos objetivos y de actitudes subjetivas.
1.4 La existencia del Derecho
Hay tres preguntas en torno al Derecho que se hallan relacionadas: La primera, que es el derecho, ha intentado obtener un principio de respuesta en los epígrafes precedentes.
La segunda , es relativa a la identific ación de un sistema jurídico: dado que se constata la existencia de una pluralidad de sistemas, es importante poder distinguir entre unos y otros, y es que la validez de una norma se determina no por sus cualidades intrínsecas, sino por su pertenencia a un cierto sistema.
La tercera pregunta gira entorno a la existencia de un sistema jurídico.
Partiendo de la definición propuestas del Derecho como sistema normativo que descansa y regula el uso de la fuerza mediante el establecimiento de órganos de producción y aplicación de normas, da una respuesta al interrogante planteado. Por la cual cosa podemos decir que un sistema existe simplemente cuando es eficaz, cuando logra obtener respeto frente a sus normas de comportamiento.
Cabe albergar dudas acerca de la existencia de un concreto sistema jurídico, ya que el de eficacia es un concepto gradual: se podría pensar un sistema eficaz cuyas normas fusen cumplidas siempre por sus destinatarios, unas veces por convencimiento y otras por fuerza, pero en la práctica no es así y todos los sistemas presentan un grado de incumplimiento y de frustración.
Lección 2: Derecho y sociedad
2.1 El derecho como fenómeno humano y social
En general no somos conscientes o pasamos por alto que numerosos comportamientos que realizamos todos los días son en realidad actos jurídicos o con transcendencia para el derecho: viajar en autobús implica realizar un contrato de transporte, solicitar la matricula en la Universidad equivale a poner en marcha un procedimiento administrativo, asistir a misa significa ejercer un derecho fundamental…
Decidir cuál es el umbral mínimo de eficacia que se requiere para afirmar que un sistema jurídico existe es cuestión que siempre se puede discutir. El nacimiento del Derecho no debe concebirse como un acto único, sino más bien como un proceso.
diferenciación entre creadores y aplicadores del derecho, la respuesta es negativa.
- No es cierto que todos los pueblos, y en particular los pueblos primitivos, hayan conocido algo semejante a lo que hoy llamamos derecho.
- En cambio, si nos conformamos con un concepto más elemental o modesto, en el que lo fundamental sea la mera existencia de algunas normas de conducta respaldadas por la fuerza, tal vez nos resulte mucho más difícil indicar algún grupo social que haya carecido por completo de un cierto orden jurídico.
No podemos concebir el derecho como todo o nada. Esto nos sugiere que la juridicidad es algo graduable y, por tanto, que tampoco es improcedente decir que en algunas sociedades existe más derecho o un derecho más complejo que en otras: normas de conducta, existencia de fórmulas para resolver un conflicto mediante la intervención de otro, la presencia de policías y jueces.. son elementos que no ha existido siempre y que podrían dejar de existir.
Respecto la última afirmación, desde algunas direcciones del pensamiento marxista o anarquista se ha sostenido que el derecho podría dejar de ser un elemento indispensable de las sociedades humanas.
Según la idea prescriptiva y no ya descriptiva el derecho y su fuerza representan siempre un mal, pero un mal que conserva siempre un irremediable residuo de legitimidad. Cabe decir que tal vez lo malo no reside solo ni principalmente en el derecho, sino en las causas que explican o promueven su existencia y que están en la base del conflicto y la violencia.
Estado y derecho: el orden jurídico carece de una justificación inmanente, se justifica en la medida en que resulte necesario para alcanzar ciertos fines que se consideran valiosos, o más valiosos que la ausencia de derecho.
El derecho es un artificio que supone y que se basa en el uso de la fuerza y su justificación solo puede apelar a la necesidad de garantizar ciertos fines valiosos
Si el derecho se aplica por la escasez de recursos que ha conducido a un régimen de producción desigual e injusto para cuyo mantenimiento se recurre al gendarme de la coacción jurídica, cabe pensar que, desaparecida causa, bien podría desaparecer la consecuencia.
externos al propio derecho, entre ellos, en primer lugar, eliminar o mitigar la violencia informal que se desarrolla al margen del Derecho.
2.2 Las funciones del Derecho
Para el marxismo el derecho se define básicamente por desempeñe una función de opresión de la clase dominante a la través de la fuerza estatal, y una fuerza ideológica o de encubrimiento de esa misma opresión mediante la proclamación de una igualdad y unos derechos formales que revisen con apariencia de justicia un sistema de real dominación.
Entre los juristas y teóricos del derecho suele preferirse una análisis estructural que trata de dilucidar el concepto de lo jurídico atendiendo no tanto a la función social de las normas, sino más bien al modo de realizarlas. El primer problema que plantea el enfoque funcional es que admite distintos niveles de análisis. Cabe adoptar una óptica muy abstracta y preguntarse por las funciones del derecho en general, pensando en ciertos valores como la paz, la seguridad, un cierto modelo de justicia.. pero en realidad aquí mas que funciones son los fines últimos del derecho.
Por esto, cuando hablamos de funciones suele referirse a funciones intermedias, es decir las técnicas que utiliza el derecho para llegar a estos fines. Estas funciones intermedias algunas son más próximas y otras más remotas, en este sentido suele decirse que la función básica del derecho es dirigir la conducta de los individuos, pero a su vez, parece obvio que esa dirección de la conducta se pone al servicio de una finalidad ulterior que trata de ser satisfecha (tabaco / apartar del vicio / mejorar situación de los ciudadanos / disminuir el gasto sanitario / engrosar las arcas públicas para satisfacer otras necesidades y objetivos).
Desde la perspectiva funcional: el derecho es visto como un entramado de fines y medios, es decir, una norma puede desempeñar la función de satisfacer un determinado objetivo que por su parte sirve como medio o función de otra finalidad más general. No hay que pensar que una norma desempeña una única función, sino que puede cumplir varias simultáneamente (segunda dificultad que nos avisa).
Desde esta perspectiva, podemos distinguir entre funciones: Directa: aquella que se deduce del contenido prescriptivo de la norma y que el destinatario de la misma puede comprender de un modo directivo (el precepto penal que castiga el robo, pretende evitar una conducta que lesiona el valor de propiedad y con ello las relaciones sociales.
Indirecta: no tiene que ver con el cumplimiento de una norma, sino con los sentimientos y reacciones psicológicas que en la colectividad suscita su mera existencia o aplicación. La función no deriva en su acatamiento, sino en el símbolo que ella misma representa.
La función represiva , tradicionalmente, parece haber ocupado un lugar predominante. Se ha considerado que la represión era el medio más eficaz para dirigir la conducta y el más adecuado y acorde con una cierta concepción del derecho.
En un estado liberal , se partía de la idea de que la sociedad funcionaba y debía seguir funcionando por si sola, sin interferencias del poder, desempeñando el derecho el papel de una garante externo que únicamente ha de actuar para corregir los comportamientos desviados, por tanto, siempre a posteriori. E l derecho es una última ratio cuya intervención solo se justifica cuando se lesionan bienes jurídicos fundamentales.
No cabe duda de que la función represiva (sanciones y castigos) sigue resultando fundamental En el marco del estado contemporáneo , que a veces se llama estado social, las otras 3 funciones han cobrado una importancia creciente, y básicamente el motivo es que hoy los poderes públicos no sólo se consideran competentes para identificar y sancionar las conductas intolerables, sino para definir las más adecuadas. El derecho ha dejado de ser una garante externo para participar dentro de él, interviniendo en varios procesos. En estos ámbitos no se halla ausente la conducta represiva: la represión de conductas indeseadas que, aunque pudieran ser castigadas a posteriori, es mejor, más eficaz y más barato evitar a priori.
2. RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS: si la función represiva es asumida por el Derecho penal o sancionador, la resolución de conflictos representa la función básica del derecho privado.
El derecho privado no dice a los ciudadanos lo que deben o no hacer, sino que más bien establece garantías para que hagan lo que quieras bajo el amparo del Derecho. Aquí, el principio básico es el llamado el de autonomía de voluntad, que permite (con ciertos límites) a los sujetos particulares la conclusión de los pactos o acuerdos que tengan por conveniente: vender, alquilar, prestar.. Estas relaciones jurídicas dan lugar con frecuencia a conflictos a propósitos de la interpretación o cumplimiento de las clausulas del contrato. Si bien estos conflictos no pueden ser resueltos por las partes, aparecen las normas jurídicas y tribunales que ponen fin al problema.
La función de resolución de conflictos, en otros tiempos fue una competencia casi exclusiva de los tribunales, hoy parece hallarse parece hallarse en proceso de transformación precisamente por el desarrollo de ciertos mecanismos de composición extrajudicial. Algunos son muy antiguos como el arbitraje.
Frente a la resolución de conflicto, que se denomina heterotutela, son mecanismo de autotutela que implican algún grado de acuerdo o compromiso entre las partes de conflictos, ya sea para alcanzar una solución de fondo, ya al menos para designar a los terceros que han de adoptarla.
3. CONFIGURACIÓN DE LAS CONDICIONES DE VIDA: el derecho siempre ha contribuido a configurar las condiciones de vida de la gente, consagrando o garantizando un cierto tipo de relaciones sociales.
Nos referimos a una intervención directa y más intensa de las normas que pretenden establecer una determinada ordenación de la sociedad y del reparto o distribución de los bienes. Los medios con el que cuenta el ordenamiento jurídico para satisfacer esta función son muy variados: prestación de servicios, la sanidad o la vivienda, limita de la autonomía de la voluntad a fin de garantizar condiciones dignas de trabajo.
4. ORGANIZACIÓN DEL PODER SOCIAL: es una función conectada directamente al carácter institucional del derecho, y por lo tanto a la existencia de reglas secundarias. Todo sistema jurídico regula su propia creación, modificación y aplicación. Esto significa que algunas normas designan a los sujetos y los procedimiento autorizados para crear o modificar las normas vigentes, los órganos aplicados de aplicar estas normas (jueces y tribunales) y los procedimientos que utilizarán.
Esta es una función básica del derecho público y tiene un importante significado político, dado que se establece quien manda, como manda y también que puede o debe mandarse.
5. LEGITIMACIÓN DEL PODER SOCIAL : la legitimidad es la razón en cuya virtud el poder recaba el sometido y adhesión de los súbditos. Un poder goza de legitimidad cuando es aceptado o se considera justificado por quienes son destinatarios.
El derecho desempeña una función legitimadora que busca la identificación de los individuos con el sistema de valores en que descansa el poder y su orden jurídico.
Las técnicas que utiliza son muy variables, pero en el mundo moderno, la fundamental reside en el procedimiento democrático , que permite presentar normas y decisiones del poder como si fuesen obra de todos y cada uno de los sujetos participantes.
De todas la funciones mencionadas, la dirección de la conducta tiene un carácter prioritario. E sta se halla presente en las otras cuatro: para regular los conflictos, configurar las condiciones de vida, organizar o legitimar el poder social el derecho se sirve básicamente (pero no solo) de normas de comportamiento. Cabe decir entonces que la función fundamental del Derecho es: DIRIGIR LA CONDUCTA DE LOS INVIDIVIDUOS A FIN DE CONSEGUIR O EVITAR QUE SE PRODUZAN DETERMINADOS RESULTADOS.
2.3 Derecho y poder
Existe una íntima relación entre derecho y poder, entendiendo por poder aquel que en toda sociedad está en condiciones de ejercer la coacción o fuerza física y que, en el mundo moderno, tiende a ser un monopolio de lo que llamamos estado.
En un primer momento el derecho lo tenía el soberano, el rey, y sus acciones no se podía justificar porque el era el creador de ese derecho. Hasta el actual estado constitucional, que no concibe poderes ilimitados, hay una amplia gama de posibilidades. Como ha subrayado Elías Díaz, si en sentido amplio todo estado, es un estado de Derecho, porque todo estado se regula a través de normas jurídicas, en sentido estricto este nombre debe reservarse para designar una concreta forma de organización política caracterizadas por el especial sometimiento del estado al derecho, y cuyos rasgos más sobresalientes son los siguientes: a) El imperio de la ley: no se entiende por ley cualquier norma jurídica, sino aquella creada por un órgano representativo y dotado además de un carácter general y abstracto.
b) La separación de poderes: se traduce a una limitación del poder ejecutivo y que comprende 2 subprincipios: el de legalidad (toda actividad de los poderes públicos ha de contar con el respaldo de la ley) y el de independencia judicial (la aplicación del derecho se encomienda a sujetos y órganos independientes, inamovibles i predeterminados por la ley, lo que es garantía de su imparcialidad.
c) Garantía de ciertos derechos fundamentales: el estado de derecho comprende como mínimo los derechos civiles y políticos. El estado de derecho europeo ha comprendido una importante evolución desde mediados del siglo XX, por lo que a las anteriores características pueden sumarse dos más:
1. La existencia de constituciones rígidas: y con un denso contenido normativo, lo que supone que el poder que aparece sometido al derecho no es solo ejecutivo, sino también el legislativo, y que el control judicial ya no se circunscribe a los actos o normas de la Administración, sino que se extiende a la propia ley. 2. La ampliación del catálogos de derechos fundamentales: que no solo comprende derechos civiles y políticos, sino también derechos económicos, sociales, culturales (aunque la protección suele ser mas deficiente).
En resumen cabe decir que derecho y poder se condicionan recíprocamente. Si el derecho se tiñe de fuerza en la medida en que se vincula al poder y a su forma política moderna, que es el estado, este, a su vez, se juridifica y en esa medida hace más civilizado el uso de la fuerza.
Lección 8: Justicia
8.1 El derecho y la idea de justicia
Que el derecho tiene algo que ver con la justicia, eso es indiscutible y que hay a que se hable de la administración de justicia y no de la administración de derecho.
La justicia es un atributo que se predica de las normas. Un atributo que en cierto modo desempeña en el lenguaje prescriptivo una función análoga a la de la verdad en el lenguaje descriptivo: si de una afirmación del mundo decimos que es verdadera o falsa, de una norma decimos que es justa o injusta.
Todas las culturas y todos los sistemas éticos hablan de justicia. Estas misma culturales difieren a la hora de establecer los criterios de la misma. Lo importante de la justicia es el papel que desempeña en relación con las normas jurídicas.
La justicia mide la adecuación de una norma o del conjunto del sistema a un orden normativo distinto al derecho, pero íntimamente relacionado con él, que llamamos moralidad: una norma es justa si resulta conforme con lo que manda la moral, e injusta en otro caso.
Cuando hablamos de moral podemos referirnos a dos cosas distintas:
- Primero, el conjunto de valores morales vividos en una sociedad, es decir, a la idea de justicia sentida en un cierto lugar y momento histórico. Se suele llamar MORAL SOCIAL.
- Segundo, a lo que se denomina MORAL CRÍTICA O ESCLARECIDA, es decir, aquella que asumen un observador externo y que pretende fundarse racionalmente.
Nos referimos a la justicia del derecho desde la perspectiva de la moral crítica o racional. De entrada, si la norma jurídica puede ser evaluada desde criterios de justicia que suministra algún orden moral crítico o racional, ello significa que su existencia como tal norma jurídica es independiente y previa a dicha evaluación. Por ello, una norma puede ser válida o eficaz, o ambas cosas a un tiempo, y sin embargo no ser justa, mientras que, en cambio, no cabe pensar que una norma jurídica simplemente porque sea justa (si además no es válida o eficaz).
No existe ninguna obligación moral de obediencia al ordenamiento jurídico. Sin duda, las normas pueden ser obedecidas por diversos motivos (comodidad, temor, sanción..) pero en la medida que la justicia no sea considerada un ingrediente necesario del derecho, tampoco lo será la obediencia de sus normas. Si nos consideramos moralmente obligados a obedecer algunas normas del derecho será porque consideramos que esas normas son moralmente justas, no por el mero echo de que formen parte de un sistema jurídico.
Determinar la justicia o injusticia de una norma jurídica es una tarea análoga a la de establecer su validez o invalidez.
Una de las condiciones de validez consiste en la adecuación del contenido de la norma a lo establecido en otra superior, se trata del llamado criterio estático , según el cual una norma es válida cuando su contenido (lo que manda, prohíbe o permite) puede derivarse de una norma superior del sistema.
