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TEMA 1: LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN LA CE
DE 1978.
I.JUSTICIA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES.
Cuando hablamos de derechos fundamentales o ideas públicas, cuando alguien expresa la idea de que tiene un derecho a la libertad de idea o expresión, lo que quiere expresar es un interés subjetivo muy importante para su vida personal y social, interés que consiste en poder hacer algo o abstenerse de hacerlo para lograr la satisfacción de dicho interés, ejemplo: comunicar libremente su opinión política incluso mediante acto simbólico (quema de bandera).
Además la expresión de su derecho tiene como contraparte ideológica la afirmación de un deber por parte del resto de ciudadanos y en especial de los poderes del estado.
El derecho de expresarse libremente presupone el deber para los otros de abstenerse de toda conducta que impide, censura o prohíbe la expresión de mi opinión.
Sentido jurídico: estos derechos y sus correlativos deberes solo resultan reconocidos y protegidos por la fuerza del derecho cuando estén recogidos en normas jurídicas.
Cuando la norma jurídica que los protege e impone los deberes correspondientes es la constitución, tiene la consecuencia de que ninguna fuente inferior al derecho podrá prohibir (desconocer) tales libertades o derechos ni tampoco dejar de imponer prohibiciones y sanciones a aquellos que incumplan las obligaciones jurídicas que se derivan de los derechos fundamentales.
Para poder afirmar la existencia de un derecho subjetivo que merezca ser protegido por el derecho del estado en su constitución y sus leyes resulta necesario estar convencidos que tal derecho subjetivo existe pero dado que su existencia no puede descubrirse por los sentidos (Kelsen) la afirmación de que ese derecho de la persona a realizar determinadas conductas existe, solo puede estar fundamentado en un juicio previo o en el convencimiento previo de que es justo, conveniente, útil reconocerle su derecho a realizar la acción que pretende.
*Quema de banderas: no puede aplicarse art.543 CP sino el recurso de inconstitucionalidad art.53 CE.
Se resuelve por test de ponderación, juicio razonado o juicio de razonabilidad.
Por lo tanto, la afirmación de un derecho subjetivo fundamental presupone siempre en quien lo afirma un juicio, una afirmación de deber ser. Lo que quiere decir es que resulta justo el comportamiento que constituye ese derecho fundamental, por ejemplo: juzgamos que es justo expresar libremente los pensamientos y el deber para los demás de abstenerse de toda amenaza, coacción o castigo sobre la persona.
Ahora bien, podemos preguntarnos cómo llegamos a la convicción de que algo es justo como hacemos ese juicio que siempre está en la base de toda afirmación de un derecho subjetivo.
Podríamos en primer lugar juzgar que determinado comportamiento es justo realizarlo y debe ser protegido por la constitución y por la ley como derecho apoyándonos en una verdad ética de valor absoluto para nosotros, verdad que se nos ha transmitido bien por la tradición o bien en un texto considerado sagrado por ejemplo podemos considerar que es justo que dos personas adultas tengan derecho a contraer matrimonio dado que tenemos un código moral y religioso que señala que ese comportamiento es justo.
Ese tipo de juicios de valor absoluto no nos sirven de aliciente para descubrir los derechos subjetivos y afirmarlos, debemos llevar a cabo otro tipo de juicio antes de estar seguros de proclamar o garantizar un derecho fundamental. Este juicio consiste en examinar la conducta para determinar qué consecuencias se derivan de ella, no solo para quien la realiza sino también para el resto de la sociedad.
Se trata de comprobar efectos directos o indirectos del comportamiento y evaluarlos en su carácter positivo para la persona y la sociedad o perjudicial para los demás.
El resultado de nuestro análisis será que la conducta causa un conjunto de efectos positivos y negativos directos e indirectos y ahora debemos decidir a la vista de dicho resultado si es justa o injusta.
Pues bien, decidiremos que es justa solo si los efectos positivos superan o compensan los perjuicios o daños que la conducta pudiera causar.
Es importante resaltar que en este tipo de juicio sobre la conducta, la calificación final sobre la misma no depende nunca y solamente de que cause efectos negativos. El hecho de que provoque perjuicios en otros ciudadanos e incluso en determinados bienes sociales no es suficiente razón para declararla injusta y por tanto no constitutiva de un derecho subjetivo.
Por el contrario, juzgamos que determinada clase de conducta es justa a pesar de que cause perjuicios siempre y cuando los efectos positivos resulten superiores.
Al haber hecho depender a nuestro juicio la justicia a una conducta del balance total de efectos que causa, hemos encontrado un criterio de decisión justo o injusto, válido de cualquier persona, de validez universal. La justicia de una conducta no depende ya ni de la decisión de la mayoría, ni la decisión de una autoridad, ni tampoco está determinada por la cultura o la historia.
Por el contrario si la libertad de expresión de cualquier idea política resulta justa en circunstancias normales, lo será cualquiera que sea el lugar, sociedad e incluso tiempo histórico de que se trate.
Además de lo anterior, la manera en que realizamos los juicios muestra que declaramos justas las conductas o acciones que sin embargo encierran daños reales y potenciales, directos e indirectos.
Debemos darnos cuenta de que la justicia de una acción depende de una razón esencial en que el balance de efectos positivos supera a los negativos o al menos que cualquier
El problema consiste en saber que conductas o actos deben quedar protegidos por la norma constitucional, que en principio garantiza esa clase de acción(ej: expresión libre de los pensamientos),y cuáles no deben quedar protegidos a pesar de pertenecer a esa clase de acciones(quemar la bandera frente a los ofendidos por ese acto de expresión).Ese problema puede resolverse y por lo tanto la regla constitucional puede seguirse si antes de aplicar la norma procedemos a hacer un juicio razonable o ponderación del caso planteado.
Tal ponderación o juicio consiste en evaluar razones a favor o en contra del derecho o libertad considerado de proteger o no proteger el acto en función de las consecuencias y las circunstancias consideradas.
Resulta fundamental no emplear en dicho juicio ideas a priori relativos al caso planteado.
Otro punto esencial es describir con claridad los hechos fundamentales del caso, no olvidar ninguno de los elementos característicos de las circunstancias en que se realizan las conductas porque las consecuencias son distintas en unas circunstancias o en otras.
Teniendo esto en cuenta la ponderación o balancing test permite decidir qué casos deben quedar protegidos y que límites tienes los derechos fundamentales con bastante probabilidad de acertar.
Sin embargo no se trata de una técnica exacta, los resultados a los que llega están fundamentados en los argumentos utilizados en el propio balance, en la valoración de los efectos y solo podemos reconocerlos como validos si nos convencen.
En dicha ponderación o juicio razonable ayuda muchos las aplicaciones que de norma constitucional idénticas se han hecho por los tribunales internacionales o por los altos tribunales de cada estado. En muchas ocasiones bastara seguir juicios razonables ya realizados precedentes dictados en casos similares para adoptar la mejor solución. (STC 154/2002).
III.LA DOBLE EFICACIA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES.
Los derechos fundamentales han quedado garantizados como principios generales de justicia sometidos a las normas fundamentales.
Los mismos adquieren una doble eficacia jurídica.
1ºAl quedar garantizados en la norma jurídica superior del ordenamiento, supone un límite o prohibición para el legislador en el sentido de que este no podrá crear una norma legal que contradiga un derecho fundamental.
Ahora bien dicho límite o prohibición no puede determinar seguridad hasta donde llega sin el correspondiente juicio razonable o ponderación de la norma legal y del derecho fundamental. (Por ejemplo se discute si la constitución en su art.16 permite al legislador
normas administrativas sancionadoras que prohíban el uso de prendas religiosas a las mujeres en lugares o centros públicos).Corresponde en última instancia al TC llevar a cabo ese juicio razonable y determinar los concretos limites que el derecho fundamental considerado impone al legislador.
A esta eficacia sobre el legislador se le suele llamar eficacia objetiva de los derechos fundamentales (art.53.1CE).
2ºAl consagrar los derechos en normas fundamentales se consigue además garantizar a los ciudadanos un verdadero derecho subjetivo que se puede alegar en juicio exigiendo al juez la tutela efectiva del mismo art.53.2CE.
Alegado el derecho fundamental deben los jueces tutelados tener en cuenta para ellos los precedentes dictados por el TC en sus sentencias en todo tipo de procesos constitucionales.
Pudiera ocurrir que el origen de la violación del derecho fundamental no estuviera tanto en el acto o decisión de la anterioridad particular o de otro o judicial sino en la norma legal que estos últimos han aplicado.
En este último supuesto no le queda otra posibilidad que plantear la cuestión de constitucionalidad.
TEMA 2.DERECHO DE IGUALDAD.
I. Igualdad en la ley. Discriminación positiva o razonable. ART.14 CE.
El art.14CE recoge el primer principio general de justicia que constituyó la revolución francesa, el ideal mismo de las sociedades democráticas y liberales.
La igualdad de los ciudadanos ante la ley sin que pueda existir discriminación alguna por razón de raza, sexo, religión...
Ahora bien, como toda norma sobre derechos fundamentales no pretende imponer al legislador una prohibición absoluta en el sentido que no pueda hacer ninguna ley que atribuya más derechos o menos, más prohibiciones o menos, o sanciones jurídicas distintas a unos ciudadanos respecto de otros.
Por el contrario, la correcta comprensión de esta norma o principio consiste en admitir excepciones a ese principio general discriminaciones entre unos ciudadanos y otros, pero sólo aquellas que superen un estricto “juicio de razonabilidad o balance”.
De hecho en un estado social como el que proclama el art.1 CE, son muchas y muy variadas las situaciones de desventaja en que se pueden encontrar grupos de ciudadanos que merecen un trato diferenciado para poder superarlas.
De ahí que el legislador para cumplir lo que le ordena el art.9.2CE,para hacer efectiva la libertad de los individuos y para remover los obstáculos que le impiden o dificultan su
3. Término de comparación.
En tercer lugar debemos considerar cual es el motivo del que se sirve el legislador para discriminar a un grupo de ciudadanos respecto del otro, palabras del TC, término de comparación.
El art.14 expresa que en principio la raza, el sexo, la religión y la opinión política son criterios, cuya utilización en la norma legal pudiera ser sospechosa de discriminación, de ahí que exija un análisis estricto y una justificación mayor de la norma legal que los emplea en sus discriminaciones.
En el ejemplo de la LO 1/2004 de violencia de género el criterio utilizado es el sexo del sujeto activo del delito. La conducta típica en efecto sólo puede cometerla el varón que es o has ido cónyuge o mantiene o ha mantenido una relación afectiva similar con ella. Se trata por lo tanto de un delito cualificado en razón del sujeto activo que lo comete, y se plantea la duda de si resulta razonable acudir a esta discriminación en el ámbito penal, la respuesta es positiva si tenemos en cuenta los efectos negativos que la conducta del varón causa en relación con conductas similares cometidas por la mujer porque además del daño directo como son la libertad y seguridad de la mujer, la conducta provoca un daño social al hacer pervivir en la percepción de la sociedad los perjuicios machistas y la situación de inseguridad de las mujeres en general en sus relaciones afectivas.
En otras palabras, resulta razonable la discriminación por razón de sexo dado que concurre un mayor desvalor en las agresiones del hombre hacia quién es o fue su pareja.
El último paso de nuestra ponderación, debe consistir en comprobar si existe relación lógica proporcionada entre el trato discriminatorio y la finalidad perseguida, es decir, si dicho trato discriminatorio por sus efectos beneficiosos en orden a esa final compensan los daños que al mismo tiempo produce en los derechos intereses o situaciones jurídicas o económicas de otros ciudadanos.
Si resulta desproporcionada o si pudiera escogerse una medida discriminatoria alternativa con menor coste, mas proporcionada, la norma legal discriminatoria no superaría el balance y resultaría inconstitucional.
Esta ultima parte de la ponderación exige valorar las consecuencias y efectos que la medida discriminatoria tiene no solo sobre los beneficiados por la discriminación si no también sobre el resto de ciudadanos y otros bienes o intereses sociales. Se trata de comprobar si la medida discriminatoria alcanza el fin de la forma más razonable y proporcionada posible o si por el contrario provoca consecuencias negativas importantes e incluso si existen medidas discriminatorias alternativas y menos costosas.
Si volvemos a nuestro ejemplo, art 171.4 CP observamos una diferencia en las penas prevista para el varón que comete tales amenazas leves sobre su pareja, muy importante previstas para la mujer. Para empezar la conducta del varón está tipificada como delito,
lo cual implica ya de entrada detención preventiva, además como todo delito permite imponer al juez medidas cautelares provisionales como medida de alejamiento y perdida de la custodia de los hijos, además el reproche social es mucho mayor y el mismo proceso penal es más duro en el acoso. Por último la pena prevista es pena de prisión de 6 meses a 1 año o trabajos en beneficios de la comunidad.
En el caso de la mujer el art. 620.2 califica esa misma conducta como falta castigándola con una pena de 4 a 8 días de localización permanente en domicilio. Cabe plantearse entonces si la medida discriminatoria resulta desproporcionada dadas las consecuencias negativas que puede producir sobre la libertad del varón e incluso sobre los propios conflictos de pareja en casos de amenazas o coacciones reciprocas; cabe plantearse también si no cabrían penas menos duras con las que tratar de alcanzar ese mismo fin de seguridad y libertad para la mujer, por ejemplo en la ley Austriaca de violencia de género tales conductas se castigan con 14 días de localización permanente y tan solo si se incumple dicha pena pudiera cometerse un delito.
La desproporción existente parece confirmarla la jurisprudencia de los jueces y tribunales penales que tratan de no aplicar estos preceptos recurriendo para ello a la exigencia de que quede probada la intención en el maltratado de menospreciar, humillar o someter a la mujer. Por otro lado el TC en STS 45/2009 aunque afirma que la diferencia punitiva resulta razonable y no lo convierte en inconstitucional reconoce que es una diferencia notable y argumenta para justificar su decisión que esa diferencia pueden atenuarla los propios jueces por dos vías previstas en la propia norma penal. Rebajar en un grado la pena de prisión a 3 meses de prisión utilizando para ello la referencia a las circunstancias personales del autor y a las concurrentes en la relación del hecho.
II. IGUALDAD EN APLICACIÓN DE LA LEY.
La idea del principio de igualdad muy conectada con la igualdad en la ley. Se trataría de la vinculación que surge para los jueces y la Administración de ese derecho a la igualdad (art. 53.1 “los derechos fundamentales vinculan a todos los poderes públicos”). Es la llamada “ igualdad en aplicación de la ley ”. En efecto, tanto para el juez como para los órganos administrativos, el principio de igualdad significa que la ley y los reglamentos deberán ser aplicados en todos los casos que conozcan sin hacer distinción o excepción alguna que no estuviese prevista por la propia ley (por ejemplo, el Código penal no establece un agravamiento de la pena del delito de robo en razón de la raza del delincuente, y el juez, por ello, no puede tomarla en cuenta al determinar su pena; o la ley de trasplantes no excluye a las personas con síndrome de Down del programa nacional de trasplantes, no pudiendo un hospital público llevar a cabo tales exclusiones). Así entendida, es claro que esta idea de igualdad en la aplicación de la ley queda absorbida en el genérico principio de legalidad: jueces y tribunales ejercen su potestad jurisdiccional, sometidos al imperio de la ley (art. 117.1 CE); la Administración pública actúa con sometimiento pleno a la ley y al Derecho (art. 103.
caso de que se produzca un cambio jurisprudencial en el mismo órgano judicial , siempre que dicho cambio esté suficientemente motivado y justificado (así, en el ejemplo anterior, si el Juzgado de Violencia de Género nº1 varía su jurisprudencia anterior y comienza a aplicar, en lugar de la pena de 6 meses de prisión para amenazas leves como las descritas, la pena de trabajos en beneficio de la comunidad, dado que resulta más proporcionada, según la jurisprudencia sentada por el TC). Cabe perfectamente, en efecto, que el mismo órgano judicial se aparte de sus propios precedentes, resolviendo casos similares de modo distinto a como lo venía haciendo hasta ese momento. Y ello porque cada caso puede merecerle al órgano juzgador una consideración diversa, ya sea por las peculiaridades propias que éste presenta (más allá de todas las similitudes con los anteriores), ya sea porque ha variado su forma de entender la norma legal, ya sea, incluso, porque sea necesario corregir errores de interpretación o aplicación antes cometidos. Eso sí, el TC exige del órgano judicial que motive en su sentencia o auto los razonamientos que le han llevado a ese cambio jurisprudencial, de manera que sea evidente tanto su fundamento como que se trata de un “cambio general” y no de una respuesta individualizada (por ejemplo, en razón de su amistad con el inculpado por amenazas leves).
Por lo tanto, y en síntesis, para apreciar la existencia de una desigualdad en la aplicación de la ley con violación del derecho fundamental del art.14 CE se deberá dar uno de estos dos supuestos:
- Que el órgano judicial no se sujete al principio de legalidad y aplique o no aplique la ley, teniendo en cuenta circunstancias personales o excepciones no previstas en ella (es el caso del Juez Calamita, del Juzgado de Familia de Murcia, perteneciente al OPUS DEI, que desarrolló una activa obstrucción procesal para impedir la efectiva aplicación de las normas sobre adopción del Código Civil, en el trámite de adopción que le correspondía resolver, y que trataba de la adopción de una menor por parte de la esposa de la madre biológica).
- Que el ciudadano haya sido objeto de una resolución judicial que resulta distinta a las dictadas por ese mismo órgano judicial en casos anteriores “sustancialmente iguales”, sin que exista una motivación suficiente que justifique, en términos generales, dicho cambio de criterio llevado a cabo por el órgano judicial.
Finalmente, y en cuanto a la igualdad en la aplicación de la ley por la Administración , la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas en su art.54.1 exige, en respeto a tal igualdad, que todo cambio de criterio de los órganos administrativos respecto a la manera de resolver o aplicar la ley en los casos precedentes sea motivado y resulte justificado. Y nuestro TC, en esa misma línea, exige que el cambio de criterio de la Administración tenga como fin separarse de actos de aplicación erróneos o ilegales anteriores, sin que los ciudadanos puedan invocar un pretendido derecho a la igualdad en la ilegalidad administrativa (STC 63/1987). Además, nuestro TC, para admitir un recurso de amparo por violación del derecho
fundamental a la igualdad en aplicación de la ley por parte de la Administración, exige que la Administración se haya separado en su actuación, no de cualquier interpretación precedente de una norma, sino de una interpretación de esa norma administrativa que haya sido “judicialmente confirmada”, esto es, aceptada por los jueces y tribunales de lo contencioso-administrativo como interpretación correcta (STC 67/1987). El ciudadano solo puede alegar, pues, en su recurso de amparo, un “precedente administrativo judicialmente confirmado” al que, en su caso, la administración no se ha atenido, resolviendo de manera distinta a la exigida en ese precedente (por ejemplo, si un funcionario interino es excluido de un concurso-oposición por carecer del título de técnico exigido para concursar, pero faltando la administración al excluirlo al precedente administrativo que equipara el título a haber desempeñado un puesto correspondiente a dicho título dentro de la Administración que convoca el concurso).
Eficacia del art. 14 como derecho subjetivo de los ciudadanos nos lleva a otra
TEMA 3: DERECHOS DE LA ESFERA PERSONAL
I.DERECHO A LA INTEGRIDAD FÍSICA Y MORAL ART.15 CE
El derecho a la integridad física y moral permite a todo ciudadano en principio disponer libremente de su cuerpo y de su mente( espíritu).Le permite no solo desarrollar libremente su personalidad sino también decidir respecto de su cuerpo y de las intervenciones necesarias para mantener su salud. Tal derecho lleva aparejada la correlativa (correspondiente) obligación por los poderes públicos y el resto de ciudadanos de no impedir esa libre disposición del cuerpo y la mente, de no dañar tales bienes y de no intervenir sobre ellos sin el consentimiento de la persona. Puede haber excepciones sobre esta regla general como es el caso del aborto.
Descrito así el derecho fundamental, existen dudas sobre las situaciones posibles en que la persona ya no puede decidir libremente sobre su integridad física y moral, o desde el otro lado, las posibilidades que tiene el estado para intervenir coactivamente en el cuerpo, la integridad moral y la mente de una persona. Ya se trate de hacerlo con medidas directas, medidas indirectas como la amenaza penal en el caso de no llevar a cabo ciertas conductas o realizarlas.
Una de esas primeras situaciones es la interrupción del embarazo.
1. EL PROBLEMA DEL ABORTO.
LO 2/2010 (la quieren reformar) STC 53/85 ART.15 CE.
La cuestión del aborto(Black moon) en cuanto conecta con las creencias más profundas y religiosas de las personas y sus opiniones sobre la vida, resulta difícil juzgar mediante
No se puede negar este interés del estado social, y que se trata de un interés suficientemente importante para limitar el derecho a decidir de la mujer.
Ahora bien, tampoco este interés social en proteger la vida humana en potencia (embrión, feto) puede entenderse de forma rígida, absoluta que impida un margen razonable de decisión sobre el aborto a la embarazada.
Por el contrario debe medirse muy bien este interés del estado y debemos darnos cuenta que en esa medición tal interés crece conforme avanza el embarazo (dice la corte que: el interés no es el mismo en el momento de la concepción “creación del cigoto" durante las primeras semanas en que se va formando el embrión ni a partir de la duodécima semana cuando ya se convierte en feto).
En efecto, el bien social que trata de proteger el estado por mucho que vaya en el seno materno crece en valor conforme nos acercamos al término del embarazo, y se trata ahora de encontrar el punto convincente en que ese interés ha crecido tanto que pesa ya más que el interés de la mujer sobre su embarazo.
Ese punto conducente a la luz de los conocimientos médicos actuales se sitúa en la vigésima semana, es decir, en la viabilidad fetal y esto es así concluye la corte debido a que el feto tiene entonces capacidad de vida fuera del vientre de la madre. La justificación del estado cuando protege la vida del feto incluso con leyes penales (procesales) tras la viabilidad es por lo tanto doble: biológica por el valor que ya tiene ese feto y social.
Una vez que tenemos el resultado de nuestro juicio razonable y que por lo tanto hemos decidido que la mujer tiene derecho al aborto dentro de las 24 primeras semanas como proyección de su derecho a la privacidad resultará inconstitucional cualquier ley penal de un estado que no reconozca dicho plazo de libre decisión a las mujeres.
En nuestro Ordenamiento Jurídico no tenemos una sentencia similar que resuelva definitivamente el problema constitucional del aborto. La única sentencia es la 53/ del Tribunal Constitucional que declaró legítimos tres supuestos específicos de interrupción del embarazo. Tales supuestos estaban contemplados en un proyecto de Ley orgánica de reforma del código penal para incluir el artículo 417 bis, el cual establecía:
- El aborto terapéutico, es decir, cuando exista grave peligro para la salud física o psíquica de la embarazada.
- El aborto ético, en caso de violación de la mujer siempre que se practique dentro de las 12 primeras semanas; exigirá denuncia previa.
- Aborto eugenésico, cuando el feto padezca grandes taras físicas o psíquicas debiendo practicarse en las 22 primeras semanas.
El Tribunal justifica estos supuestos por dos razones:
En primer lugar, porque resulta necesario tener en cuenta los derechos fundamentales de la mujer a la integridad, a la salud y a la libertad y es, desde esa consideración, como pueden establecerse excepciones a la protección por el Estado del nasciturus. Estas excepciones suponen excluir de la protección penal la vida del nasciturus siendo legítimos entonces los dos primeros supuestos.
Además debe tenerse en cuenta que el tercer supuesto de no considerarlo constitucional obligaría a la mujer y a la familia a soportar una carga que resulta manifiestamente inexigible y ello dado el cuidado que exigen tales niños deficientes, las condiciones sociales y la situación de angustia e inseguridad sobre su futuro que inevitablemente tendrán sus padres.
La LO 2/2010, de 3 de marzo, de salud sexual y reproductiva y de la interrupción voluntaria del embarazo ha introducido un supuesto general del aborto dentro de un plazo precisamente apoyada, según su exposición de motivos, en la sentencia 53/85. En su propia exposición de motivos, la ley alude a una mayor consideración de los derechos e intereses de la mujer que están en juego siguiendo la recomendación de múltiples textos internacionales.
Conforme a esta nueva valoración de los derechos de la mujer, el artículo 14 de dicha ley señala que se podrá interrumpir el embarazo dentro de las primeras 14 semanas a petición de la embarazada con dos requisitos: que la mujer sea debidamente informada y que la interrupción del aborto de realice tras un plazo de tres días desde que se informó a la embarazada.
Sin embargo, no quedan claras las razones en que se apoya el legislador para señalar en ese plazo el punto convincente en el cual está justificado que el Estado castigue penalmente el aborto. A la luz de la jurisprudencia americana podría afirmarse que la ley es inconstitucional por violación del art. 15 al haber concedido demasiada prevalencia al interés del Estado a proteger la vida y a no haber valorado suficientemente los derechos e intereses de la mujer en juego, el art. 15 de la ley permite la interrupción del embarazo más allá de ese plazo hasta las 22 primeras semanas pero de nuevo la condiciona la existencia de dos supuestos:
a. Ese grave riesgo para la vida o salud (física o psicológica) de la embarazada.
Ahora bien, deberán darse las siguientes condiciones de razonabilidad:
CONDICIONES DE RAZONABILIDAD
- La primera condición de razonabilidad es que la medida de intervención está prevista en la ley. Ha de existir pues, un precepto legal en el que se fundamente el juez para ordenar la intervención corporal.
- La medida de intervención se debe adoptar a decidir siempre mediante una resolución judicial motivada (auto), caben también intervenciones corporales como registrar y cacheos en las vías públicas en aplicación de la ley LO 1/92 de Seguridad ciudadana por parte de los agentes de la policía por motivos de urgencia y dentro de las funciones de prevención y descubrimiento de delitos e infracciones administrativas, especialmente delitos contra la salud pública o de tráfico de drogas. Ahora bien, deberán cumplir también estas condiciones de razonabilidad entre las cuales el TC señale además y con carácter específico la de dar cuenta al juez después de la práctica del mismo.
- La tercera condición es que la intervención corporal sea necesaria para alcanzar el fin constitucionalmente legítimo que tienen estas medidas (la investigación de delitos y descubrir el grado de participación en ellos del detenido).
No solo se debe guardar esa lógica conexión con el fin sino que además debe resultar proporcionada en el sentido de que no existe otro medio alternativo para lograr dicho fin u otra intervención menos lesiva para la intimidad y la integridad.
El propio TC exige a los jueces en su jurisprudencia que ponderen la gravedad de la intervención corporal y la importancia y utilidad de la prueba que pretenden obtener con ello.
- La última condición de razonabilidad consiste en que el medio caporal se practique por un procedimiento humanizado de manera que no suponga en sí misma un trato inhumano o degradante, entre esas formas humanizadas el Tribunal cita los siguientes practicas:
a. Que sea encomendada a personal medico
b. Que no suponga riesgo para la salud de la persona
c. Que en su forma de practicarse no dañe innecesariamente la integridad física o moral de la misma. Ej. cacheada por persona sexo opuesto.
Si se cumplen estas condiciones la medida de intervención coactiva en el proceso penal se habrá realizado de forma razonable y justificada y no viole el art. 15 CE, es decir, el derecho de la persona a su integridad física y moral. Sin embargo, si falta alguna de las condiciones la intervención lesionada tal derecho pudiendo la persona iniciar la vía judicial oportuna para exigir su tutela efectiva.
II Derecho a la vida. El problema constitucional de la Eutanasia
El derecho a la vida garantizado en el art. 15, supone como norma o principio el derecho a disfrutar de la vida con la obligación para los demás y el estado (autoridades públicas, funcionarios) de abstenerse de conductas que pongan en peligro la vida, o causen la muerte, incluso habría que afirmar, que el derecho a la vida en este sentido positivo surge la obligación para el estado de proteger la vida, no solo abstenerse de conductas que atentan contra la vida sino de proteger (accidentes, enfermedad, canceres, etc.).Surge la duda de si es contenido del derecho a la vida el decidir sobre su final, el que el ciudadano, pueda libremente poner fin a su vida, causar su propia muerte, o incluso solicitar de otros la ayuda necesaria para poder morir dignamente, conducta a la que estos vendrían obligados dado su derecho a esa muerte digna.
En este caso, la medición constitucional resulta enormemente complicada dada la variedad de situaciones en las que puede encontrarse la persona que desea morir y por lo tanto, las consecuencias distintas que provocarían el satisfacer su deseo o petición
Una medición desde la constitución la llevó a cabo la CORTE SUPREMA con una sentencia muy importante la VACCO VS QUILL año 1997, ha servido mucho para avanzar en este terreno, en los derechos fundamentales de las personas referido a la eutanasia, VACCO es un fiscal general de NUEVA YORK y QUILL un médico, LA CORTE RAZONO EN ESTA SENTENCIA: Para la CORTE hay que distinguir entre la;
- EUTANASIA ACTIVA y DIRECTA: La que lleva a cabo el medico por su propia mano, mediante medicamentos letales sobre enfermos terminales o con enfermedades incurables y que les hacen sufrir graves dolores.
- EUTANASIA PASIVA : En la cual se le deja morir al paciente, que forma una actuación distinta del médico, puesto que la muerte sobreviene por las propias causas naturales presentes en la enfermedad y lo único q hace el medico es suspender un tratamiento o desconectar el soporte vital del enfermo
como una manifestación más del derecho a la vida, es decir, si se interpreta sin implicar con ello el derecho a una muerte asistida o a la eutanasia.
El TC sigue el parecer del TRIBUNAL EUROPEO DE DERECHOS HUMANOS, que excluye la eutanasia como derecho a morir dignamente derivados del art. 2 (Abril 2002) del Convenio Europeo de Derechos Humanos, (Roma, año 1950) (CASO PRETTY VS R.UNIDO).
Nuestro CP en su art. 143.4 en línea con esa prohibición de un derecho a decidir sobre la propia vida , castiga tanto la eutanasia ACTIVA, es decir causar con actos necesarios y directos la muerte de otro (medicamentos letales, inyecciones letales, sedaciones terminales), como la EUTANASIA PASIVA, lo importante es que el precepto resulta aplicable a posibilidades de eutanasia que sí reconocen otros ordenamientos constitucionales como el de los EEUU, tras la STC del caso VACCO, en efecto se podría perseguir al médico que desconcentra la sonda gástrica o la ventilación asistida del enfermo, incluso aunque se den las circunstancias excepcionales y legitimadoras como son petición expresa, seria e inequívoca del enfermo, que este sufra una enfermedad terminal (grave que conduce a la muerte) o enfermedad que le causa graves padecimientos permanentes y difíciles de soportar, el art. Sería aplicable a sedaciones terminales llevadas a cabo por los médicos (días o semanas antes de la muerte), previa petición del enfermo o familiares que en la práctica se vienen realizando bajo la justificación de atención paliativa de enfermos terminales, y ello porque el precepto no señala ningún plazo en el cual la eutanasia venga a estar justificada (exenta de responsabilidad ,ningún plazo de agonía), en resumen el art. 143.4 en tanto desconoce los intereses personales del enfermo y le niega cualquier posibilidad de rechazar los tratamientos que le mantienen con vida, o que estos se suspendan automáticamente, se violaría el art. 15 de la CE.
III. Libertad religiosa (Art. 16.1 CE)
- INUTILIDAD DE LA RELIGION PARA EL ESTADO SOCIAL (J STUART MILL -UTILIDAD DE LA RELIGIÓN)
El art. 16 en su párrafo 1 dice: Garantiza la libertad religiosa y de culto de los individuos y de las comunidades que lo forman, conforme a este principio las personas tienen derecho a mantener creencias propias, pero también a expresarlas, enseñarlas y a adecuar sus actos y sus vidas a sus creencias religiosas , sin embargo, la afirmación de estas dos facultades que implica la libertad religiosa, especialmente la segunda resulta problemática dentro de un estado social y democrático de derecho que no solo se declara aconfesional, sino que además debe orientar todas las actuaciones de los poderes públicos a la defensa de los principios y valores humanos, laicos y positivos, en un estado social y aconfesional la creencia religiosa resulta en general perjudicial o potencialmente peligrosa, contraria u obstaculizadora de los fines sociales del estado, este carácter negativo de la religión se aprecia si nos fijamos en tres efectos perjudiciales que suele provocar en las personas y en la sociedad, efectos negativos:
- La religión resulta inútil para el individuo y para la sociedad porque aunque da motivos para hacer el bien o evitar conductas perjudiciales tales motivos son
irracionales, e impiden a los individuos y a la propia sociedad descubrir las verdaderas razones que justifican cada acción correcta.
De hecho sin la ayuda de la jerarquía eclesiástica y su capacidad de influencia sobre las mentes, los motivos que llevan a muchas personas a obrar desaparecerían al no encontrar en su razón porque los estaban siguiendo. Es posible sustituir a la religión por la razón y la ciencia para esta misma finalidad con las ganancias que supone el hacerlo para la inteligencia y la educación de los seres humanos.
- La religión encierra en sí misma un grave perjuicio cuando dicta a sus fieles preceptos morales y códigos de conducta, el perjuicio consiste en primer lugar en que algunos o muchos de estos preceptos pueden resultar inhumanos, contrarios al desarrollo personal, al bienestar o a la ausencia de dolor de las personas, tanto de los que lo cumplen como de quienes le rodean, en segunda lugar al tratarse de preceptos fundados en la voluntad de un ser trascendente (dios, alá..) ni pueden ser incumplidos, ni pueden ser corregidos o sometidos a excepción , este perjuicio de la religión en los individuos y en la sociedad resulta muy grave en tanto les impide alcanzar niveles de vida y organización social más elevados y beneficiosos para ellos pero no solo eso, en los estados sociales y democráticos los códigos morales religiosos entran en conflicto en muchas ocasiones con las leyes del estado y los deberes y prohibiciones contenidos en ellas, provocando así conflictos de conciencia (CASO JUEZ CALAMITA), o actos antijurídicos que el estado no puede tolerar.
- Por último la religión supone un obstáculo en el desarrollo intelectual y emocional de las personas creyentes, es verdad que ha habido hombres religiosos de elevados principios y virtudes (solidarios, generosos, pacíficos, comprensivos) y que la religión consigue que muchos de esos creyentes sean pacíficos, solidarios y fuertes ante la adversidad, pero lo importante es que esos mismos resultados, esas mismas virtudes se pueden alcanzar en los hombres de mejor manera si estos abandonan o superar sus creencias religiosas y las sustituyen por la creencia en la humanidad y en su progreso continuo, la ventaja está en que el desarrollo intelectual resulta mayor en el segundo caso, se libera la inteligencia, las personas ya no buscan su salvación o la eternidad y por eso mismo se vuelven más solidarias con los intereses de los demás.
2. LIMITES DE LA LIBERTAD RELIGIOSA
A pesar de que según el punto anterior, la creencia religiosa no es necesaria para los fines sociales e incluso, puede llegar a obstaculizar su logro e impedir el progreso
