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Asignatura: constitucional III, Profesor: anonimo anonimo, Carrera: Derecho, Universidad: US
Tipo: Apuntes
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Derechos fundamentales es el término que se acuña bastantes años después de que el Estado Constitucional se hubiera afirmado.
El término es de origen alemán (Grundrechte) y es utilizado por primera vez en la Constitución de 1848 aprobada por la Asamblea Nacional de Frankfurt. “Los Derechos Fundamentales del Pueblo Alemán” constituyen elementos característicos de la única constitución alemana “radicalmente liberal” y con cierta “proyección democrática” de todo el siglo XIX. El dato es importante, ya que, para que los derechos se conviertan en fundamentales es imprescindible la afirmación previa del principio de soberanía popular.
Dada la vigencia temporal limitada de dicha constitución, el término quedó en cuanto concepto constitucional operativo prácticamente inédito. En el constitucionalismo alemán posterior no se hará uso de el hasta después de la IGM, en el que el constituyente de Weimar si lo utilizará de manera llamativa en la “Segunda Parte” de dicha constitución, que lleva por título “Derechos y Deberes Fundamentales de los Alemanes”. Con esta terminología conectará la Ley Fundamental de Bonn en 1949, que volverá a utilizar el término en la primera parte de la misma. A partir de ese momento el término no solo quedaría consolidado en el constitucionalismo alemán, sino que se convertiría en concepto de referencia para la doctrina alemana, a través de la cual adquiriría cierta dimensión europea.
“Derechos fundamentales” es, pues, un concepto reciente. Los “derechos” han existido en el Estado Constitucional mucho antes de ser “derechos fundamentales”. Resulta por tanto obligado explicar cómo los derechos han llegado a ser fundamentales.
A) Las declaraciones de Derechos o la población del Estado
Las Declaraciones de Derechos son documentos a través de los cuales los derechos “se presentan en sociedad”. Las fechas son 17766 y 1789. 1776 marca la ruptura con la metrópolis y el inicio de una nueva forma de organización política independiente en el caso de las 13 colonias americanas. 1789 marca la ruptura con el Antiguo Régimen y la génesis del Estado Constitucional en el continente europeo.
Tanto el constituyente americano de 1776 como el francés de 1789, en el momento de formular las Declaraciones, lo que estaban haciendo era proceder a la definición del elemento personal de la nueva forma de organización política, la población del Estado.
Las Declaraciones son instrumentos a través de los cuales se define constitucionalmente la población del Estado de la población de todas las demás formas políticas preestatales. El reconocimiento de los derechos convierte al individuo en ciudadano. Y una población íntegramente compuesta por ciudadanos no ha existido antes de la Revolución.
Es cierto que siglos antes de la Revolución se hace uso del término “derechos” o “libertades” en casi todos los países europeos. Ahora bien, en tales documentos los términos derechos y libertades no se refieren a derechos individuales, sino únicamente a derechos, libertades, o mejor dicho, privilegios de una parte de ellos. El concepto de “derecho” singulariza a un determinado sector de la población. No se trata, por tanto, de un concepto general, sino de un instrumento de desigualdad.
El principio que preside la Declaración francesa es el mismo que el de las declaraciones americanas. Derechos naturales como fin de toda institución política, que debe limitarse a respetarlos. Tales derechos no pueden ser regulados, ya que son indisponibles para el Estado.
Las Declaraciones simplemente reconocen y declaran los derechos. La Constitución del Estado, al dividir el poder de manera que no se pueda abusar del mismo, garantiza que dichos derechos no serán vulnerados.
La Constitución no consiste en la declaración de los derechos, sino en su garantía. Los derechos son preconstitucionales, naturales.
Esta es la forma en que los derechos se presentan en sociedad. Será necesario un paso mas para que se produzca la transformación de los derechos naturales en derechos constitucionales. Se dará en el continente americano entre 1776 y 1787-91, en el proceso de transformación de la Confederación de las 13 colonias en EEUU.
B) La constitucionalización de los derechos: la Constitución federal.
Aunque en 1776 fueron varias las colonias en las que se aprobaron documentos en los que se vinculaban el Bill of Rights con lo que se denominaba Frame of Government y se podría, tener la impresión de que en ellos ya estaban definidos los derechos en la forma en que se integrarían en la Constitución Federal, en realidad no es así. 1776 no es 1787. La Constitución Federal no es como la de las trece colonias sólo que a otra escala. Entre aquélla y éstas hay un salto, que se refleja sobre todo, en la diferente naturaleza de los derechos.
El Bill of Rights jugó un papel muy importante en los procesos constituyentes de 1776, mientras que apenas hizo presencia en la Convención de Filadelfia.
La Constitución de 1787 no sólo no contenía originariamente un Bill of Rights, sino que ni siquiera incluía una referencia a los derechos. Sería en el proceso de ratificación del Proyecto de Constitución cuando tendría lugar un debate sobre la conveniencia de incluir el reconocimiento y garantía de los derechos, que concluiría en el acuerdo de reformar la Constitución, a fin de incorporar a través de “enmiendas” los derechos de la Constitución.
En el debate se enfrentarían de manera clara los dos principios relevantes para resolver el problema: el de legalidad y el de constitucionalidad.
Para los Anti-federalistas, quienes habían tomado la iniciativa, la experiencia inglesa constituía su referencia. Para ellos 1776 había sido una reivindicación “americana” del principio de soberanía parlamentaria frente a su conculcación por el Parlamento británico, que había establecido impuestos en las colonias sin consentimiento de éstas a través de sus Asambleas representativas. El horizonte constitucional era el mismo. El Parlamento es soberano. El único límite son los derechos reconocidos en el Bill of Rights. Los derechos marcan el límite para la acción de los poderes del Estado y en particular del legislativo. Sin derechos fundamentales no existen límites para éste. De ahí la necesidad de hacer una reserva de los mismos. “ cualquier sistema que establezca un poder legislativo, sin una reserva expresa de los derechos de los individuos, entrega todo el poder en el terreno de la legislación al gobierno”.
Para los Federalistas, por el contrario, tal argumentación podía ser para Inglaterra o demás países europeos, pero no para EEUU, ya que en éstos el origen del poder estaba en la soberanía popular y, al ser el pueblo fuente de todo poder, era superfluo que hubiera que proceder a “reservar” alguna parte del mismo en la forma de enumeración de derechos. “En otros países en los que el origen del gobierno es oscuro, una declaración de derechos puede ser considerada necesaria. Pero en América “el pueblo sabe que el gobierno tiene su origen en
los individuos y que quienes ocupan el poder son sus servidores y agentes”. El poder en América, no es preexistente, se considera que tiene origen en el pueblo y todo el poder es una concesión del pueblo. En consecuencia, un Bill of Rights no es necesario, porque el pueblo no ha renunciado a ninguna parcela de poder, sino que continúa siendo el titular del mismo. Los poderes que el Congreso puede administrar son resultado de un contrato hecho por los ciudadanos entre sí para la defensa y bienestar general”.
La presión, sin embargo, a favor de la incorporación de los derechos a la Constitución sería tan fuerte que los Federalistas tendrían que acabar cediendo y optarían por apoyar la aprobación de las primeras diez enmiendas a la Constitución. Pero en el proceso cambiaría la naturaleza de los derechos, que dejarían de ser naturales para ser constitucionales, normas constitucionales a partir de las cuales se podría proceder a controlar la constitucionalidad de los actos del legislador para el poder judicial.
Esto es lo que diferencia los derechos de la Constitución Federal de los derechos de las Constituciones de las colonias y de la Declaración francesa de 1789. No son derechos naturales, sino constitucionales, que, en la medida en que forman parte de una Constitución basada en la soberanía popular, no solo son indisponibles para un poder constituido como el legislativo, sino que además pueden ser protegidos frente a actos de este último por el poder judicial.
Indisponibilidad para el poder legislativo controlable por el poder judicial. Eficacia directa, de los derechos, que pueden ser alegados ante tribunales de justicia. Este es el paso que supuso la incorporación de los derechos a la Constitución Federal. En Europa se tardaría más de un siglo en darlo. Durante el siglo XIX los derechos estarían “a disposición del legislador”.
C) Los derechos en el constitucionalismo liberal: la reserva de ley
Como en otros momentos de la articulación jurídica del Estado, también en este de la constitucionalización de los derechos la experiencia europea se diferencia de la americana.
El punto de partida para la comprensión de los derechos era el mismo y había sido definido por la doctrina europea desde el siglo XVII. Las Declaraciones de derechos a ambos lados del Atlántico respondían a la misma idea central. La razón de la divergencia va a estar en una diferente fundamentación del poder. Esta fundamentación va a estar marcada por las circunstancias históricas en las que se hubo de proceder a la ordenación constitucional del Estado en América y Europa.
En EEUU, una vez roto el vínculo con la metrópolis, la Corona y Parlamento británicos dejan de ser centro de poder frente al cual hay que afirmar otro. De ahí que el principio de soberanía parlamentaria de las colonias se transforme, en 1787, en el principio de soberanía popular. De esta manera la manifestación de voluntad del pueblo en cuanto poder constituyente se autonomiza respecto de la voluntad del parlamento en cuanto poder constituido. Con ello se afirmaría el principio de constitucionalidad y se haría posible el control de los actos del legislador.
En el continente europeo la fundamentación del poder del AR al Estado Constitucional no será diferente de la americana, ya que se producirá a través de la afirmación de la soberanía nacional.
No es la soberanía parlamentaria la que está en el origen del Estado Constitucional europeo, sino la nacional, que en principio no debería haber conducido a conclusiones distintas a las que condujo la soberanía popular en América. Sin embargo, no sería así. La soberanía nacional se convertirá casi sin solución de continuidad, en Europa, en soberanía parlamentaria, imposibilitándose la afirmación del principio de constitucionalidad.
Los motivos son múltiples:
que se llegara a alcanzar un encuentro que permitiera su traducción en una norma susceptible de ser aplicada de manera pacífica.
De la misma manera que en EEUU los derechos acabaron incorporándose a la Constitución Federal, así también lo harían a la de Weimar.
En EEUU los derechos se incorporaron en forma de diez enmiendas breves, mediante las cuales se reconocían y garantizaban los derechos indiscutibles de los individuos en sociedad. Los derechos que se constitucionalizaron eran fundamentales, no sólo en sentido jurídico que adquiriría esta expresión en Europa en el siglo XX, sino en el sentido en que comúnmente se utiliza.
El constituyente de Weimar, por el contrario, utilizó la expresión “Derechos Fundamentales” , pero incluyó en la Constitución una “Segunda Parte”. Dicha Segunda Parte estaba compuesta por 57 artículos, agrupados en cinco epígrafes: persona individual, vida en comunidad, religión y sociedades religiosas, educación y escuela y vida económica, y en ellos se contemplaban desde los derechos clásicos hasta el descanso dominical, mantenimiento de Facultades de Teología o inviolabilidad de derechos adquiridos de los funcionarios…
Unos derechos formulados de esta manera planteaban el problema de su alcance y protección jurídica. ¿Podrían serlo todos de la misma manera?
El problema era complicado de resolver, porque el constituyente alemán no previó el control de constitucionalidad de la ley y no disponía la Constitución de instrumento indiscutible para afirmar su superioridad sobre los actos del legislador. No pudo haber, por tanto, una doctrina constitucional definitivamente vinculante sobre derechos fundamentales y sobre posición del legislador en relación con los mismos.
Tal vacio jurisprudencial sería colmado académicamente, a través de la doctrina elaborada por profesores de Derecho del Estado. La finalidad de dicha construcción doctrinal era la de separar dentro de la Segunda Parte aquellas normas que contenían auténticos derechos fundamentales de otras que no los contenían.
En el constitucionalismo posterior a la SGM la imposición de los derechos fundamentales ha sido pacifica. La doctrina alemana de los derechos fundamentales ha ido extendiéndose hasta convertirse en cierta medida en doctrina europea de los derechos. La Constitución española y su interpretación jurisprudencial y doctrina se ha visto influida por ella.
Los derechos fundamentales son, pues, los derechos naturales constitucionalizados sobre la base del principio de la soberanía popular.
Acabamos de ver que los derechos fundamentales son los derechos naturales constitucionalizados democráticamente. Son al mismo tiempo expresión de la naturaleza y de la técnica del hombre, esto es, naturales y artificiales.
El carácter de los derechos como “naturales” ha sido en determinados momentos obstáculo para su reconocimiento constitucional. Por dos motivos:
El curso de los acontecimientos históricos ha venido a demostrar que quienes se oponían de esta manera a la constitucionalización de los derechos, no tenían razón. Ni la constitucionalización ha supuesto restricción de los derechos, ni era tan superfluo y risible consignar los derechos en la Constitución. Al contrario, la constitucionalización ha sido un instrumento de “ampliación” de los originarios.
La dignidad del ser humano y los derechos humanos inviolables e inalienables son la base sobre la que se elevan los derechos fundamentales. La dignidad y los derechos humanos son un límite absoluto para la reforma de la Constitución.
Es en este carácter de derechos “naturales” y “fundamentales” simultáneamente en el que descansa la teoría del doble carácter formulada por Hesse y aceptada por la jurisprudencia constitucional tanto alemana como española.
Quiere decirse que los derechos operan, por una parte, como delimitadores de la esfera de libertad personal del ciudadano y, por otra, como elementos constitutivos del ordenamiento de los poderes del Estado.
En su primera función, en cuanto derechos subjetivos, suponen la concreción de lo que en cada momento se considera dignidad del ser humano. De ahí que haya que incluir no sólo los derechos clásicos de libertad frente al Estado, sino también derechos de prestación, que exigen intervención positiva del Estado.
Los derechos operan también como elementos objetivos del ordenamiento constitucional del Estado en doble sentido:
El problema se plantea también como consecuencia de ese doble carácter que acabamos de estudiar. Si los derechos fueran exclusivamente naturales, todos los hombres independientemente de su nacionalidad tendrían que ser considerados titulares. Si fueran exclusivamente artificiales o constitucionales, sólo serían titulares los ciudadanos del Estado. Es el hecho de que sean simultáneamente naturales y artificiales lo que hace que surja el problema.
Se trata de un problema inexistente antes de la imposición del Estado Constitucional. Por dos motivos:
Únicamente la Constitución de 1931 rompería con esta tradición. Se afirmaba el principio democrático de la soberanía popular y se edificaba constitucionalmente el Estado con base en el mismo.
La experiencia sería tan breve y convulsa, arrancada por la Guerra Civil y por el Régimen de Franco, que no quedó prácticamente huella de la misma en la cultura jurídica española. De ahí que, todavía en 1982, el Tribunal Supremo considerara que la Constitución no era norma jurídica, sino documento que contenía “principios” necesitados de la “mediación del legislador” para convertirse en “mandatos jurídicos”.
B) Los derechos en la Constitución española de 1978: Los derechos fundamentales.
La Constitución de 1978 ha sido la última del ciclo de consolidación del constitucionalismo democrático iniciado en la parte occidental del continente europeo después de la SGM. Se trata de una Constitución que pate de una experiencia europea acumulada a lo largo de decenios de normalidad democrática. Esto se nota de manera especial en la definición de los derechos como fundamentales. Mucho más que en la regulación concreta de los diferentes derechos.
Es la primera vez que el término “fundamentales” aparece en un texto constitucional español. Lo hace además en el encabezamiento del Título I.
Interesa resaltar que todos los derechos del Capítulo II y no sólo los de la Sección Primera han sido constitucionalizados como derechos fundamentales con todas sus consecuencias. La Constitución ha incorporado de manera expresa a la definición de todos los derechos del Capítulo II todos los elementos configuradores de los mismos como fundamentales. Elementos que hemos visto cómo se apuntaban doctrinalmente en Weimar y normativamente en la Ley Fundamental de Bonn.
Incluso en forma de proceder, aunque el constituyente español ha actuado de manera más sistemática, porque partía de una experiencia muy consolidada.
En efecto, si el constituyente de la LFB definió los derechos en cuanto fundamentales en los artículos primero y último del título dedicado a los mismos (arts. 1 y 19 LFB) e intercaló entre ellos la enumeración de los derechos así definidos, el constituyente español va a proceder de la misma manera.
La Constitución española define los derechos en el art 10, primero del Título I, y en el 53, en el Capítulo IV del Título I, que no es el último, puesto que tiene el dedicado al Defensor del Pueblo (art. 54 CE) y el dedicado a la Suspensión de los Derechos y Libertades (art. 55 CE).
La diferencia entre regulación española y alemana radica en que la LFB no incluye el principio de soberanía popular hasta el art 20, mientras que la Constitución española lo hace en el art 1. De ahí que el carácter de la Constitución como derecho inmediatamente vinculante se establezca en el Título Preliminar y no en el I, como hace la LFB (art 1.3). Lo hará en el 53.1 CE.
Si prescindimos de esta diferencia, en los demás elementos hay coincidencia plena.
I. Los derechos naturales como presupuesto de los derechos fundamentales.
La redacción del art 10.1 CE no deja dudas: “La dignidad de la persona, los derechos inviolables que le son inherentes, el libre desarrollo de la personalidad, el respeto a la ley y a los derechos de los demás son el fundamento del orden político y la paz social”. Vinculación con el art 1.1 y 2 LFB.
Tal “iusnaturalismo radical” se ve reafirmado por el apartado 2 del mismo art 10: “Las normas relativas a los derechos fundamentales y libertades que la Constitución reconoce se interpretarán de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por España”.
El TC ha reconocido los efectos internos de las Declaraciones Internacionales y ha reconocido asimismo que tiene valor interno la jurisprudencia dictada por los órganos creados por dichos tratados y en particular del Tribunal Europeo de Derechos Humanos.
II. Los elementos definitorios de los derechos fundamentales.
III. El doble carácter de los derechos fundamentales.
Con base en el art 10 CE, el TC ha hecho suya la teoría sobre el doble carácter de los derechos fundamentales desde fecha temprana. Diría lo siguiente: “En primer lugar, los derechos fundamentales son derechos subjetivos, de los individuos no sólo en cuanto derechos de los ciudadanos en sentido estricto, sino en cuanto garantizan un estatus jurídico o libertad en un ámbito de existencia.
Pero al propio tiempo, son elementos esenciales de un ordenamiento objetivo de la comunidad nacional, en cuanto ésta se configura como marco de convivencia humana justa y pacífica, plasmada en el Estado de Derecho, y en el Estado social de Derecho o el Estado social y democrático de Derecho, según nuestra Constitución”
Esta doble naturaleza de los derechos fundamentales se recoge en el art 10.1 de la Constitución…Se encuentran afirmaciones parecidas en el derecho comparado y, en el plano internacional, la misma idea se expresa en la Declaración universal de los derechos humanos y libertades fundamentales del Consejo de Europa.
IV. Españoles y extranjeros como titulares de derechos.
Antes de proceder a la enumeración de los derechos fundamentales, el constituyente aborda de manera expresa y separada el último elemento necesario para la definición general de tales derechos: la titularidad de los mismos y la distinta posición en este terreno de los ciudadanos españoles y los extranjeros.
A esta cuestión dedica la Constitución un Capítulo del Título I, el Capítulo Primero, que lleva por rúbrica: “De los Españoles y los Extranjeros”. Hasta 1869 las Constituciones contemplan a los extranjeros simplemente desde perspectiva de individuos que pueden adquirir la nacionalidad. A partir de 1869 se empieza también a
sociales, derecho a la intimidad familiar y a la reagrupación familiar, derecho a la tutela judicial efectiva, derecho al recurso contra actos administrativos, derecho a la asistencia jurídica gratuita y proscripción de discriminación.
La LO 2/2009 ha relativizado la distinción entre titularidad y ejercicio de los derechos de los extranjeros. En la actualidad, todos los extranjeros que se hallen en España pueden ejercer, aunque no tengan condición de residentes, derecho a la documentación, libertad de reunión y manifestación, libertad de asociación, derecho a la educación, tanto para menores como para mayores de dieciocho, derecho de sindicación, derecho de huelga, derecho a la asistencia sanitaria, derecho a los servicios y prestaciones sociales básicas, derecho a la tutela judicial efectiva y derecho a la asistencia jurídica gratuita.
Por tanto, la LO 2/2009 ha igualado sustancialmente las condiciones de ejercicio de derechos fundamentales de españoles y extranjeros. La Ley reserva a los extranjeros que tengan condición legal de residentes la libertad de circulación, derecho al trabajo y a la seguridad social, derecho a acceder a los sistemas públicos de ayudas en materia de vivienda, derecho a acceder a las prestaciones y servicios de la Seguridad Social, derecho a los servicios y prestaciones de carácter no básico y derecho a la intimidad familiar y a la reagrupación familiar.
Clasificación de los derechos fundamentales de los extranjeros que llevó a cabo la STC 107/1984:
Únicamente los del segundo grupo se sabe cuáles son, porque hay una manifestación de voluntad inequívoca del constituyente: los previstos en el art 23 CE en los términos dispuestos por el art 13.2 CE.
Respecto de los demás, la Constitución no dice nada y habrá que estar a lo que resulte de una interpretación sistemática de la misma.
La STC 236/2007 deduce tres grupos de derechos:
El principio de igualdad de la Constitución es, por tanto, un principio de igualdad política y no humana, que no impone pero si permite una diferencia entre españoles y extranjeros en lo que a la titularidad de algunos y en lo que al ejercicio de otros derechos se refiere.
La Constitución contempla, por último, la extradición y el derecho de asilo. Se remite al tratado y la ley, así como al principio de reciprocidad por delitos políticos en el caso de la extradición, así como en el derecho de asilo.
Aunque el Título I lleva por rúbrica “De los derechos y deberes fundamentales”, ni todo lo que en él se contiene son derechos y deberes fundamentales, ni todos los derechos que son fundamentales tienen el mismo estatuto constitucional. Es necesaria una operación de deslinde dentro del Título I, a fin de identificar con precisión cuál es la naturaleza y el estatuto constitucional de cada uno de los derechos, deberes y libertades que se contienen, ya que, de lo contrario, no podremos saber con precisión de qué estamos hablando cuando tengamos que operar con cada uno.
El Título I comprende 46 artículos, de los cuales dos van por libre, “la dignidad humana” del art 10, y la “igualdad” del art 14 CE. Los 44 restantes están agrupados en cinco Capítulos. El primero “De los españoles y los extranjeros”. El segundo, “Derechos y libertades”, dividido a su vez en dos Secciones, “De los derechos fundamentales y libertades públicas” y “De los derechos y deberes de los ciudadanos”. El tercero, “De los principios rectores de la política social y económica”. El cuarto, “De las garantías de las libertades y derechos fundamentales”. Y el quinto, “De la suspensión de los derechos y libertades”.
El concepto derechos fundamentales es el concepto generalmente reconocido en el mundo constitucional para definir los derechos y para diferenciar los que son auténticos derechos constitucionales de los que no lo son.
La operación de deslinde tiene que consistir, en primer lugar, en una operación de deslinde general consistente en identificar qué normas del Título I reconocen derechos fundamentales y qué normas no. Una vez efectuada esta operación, habrá que proceder a otra u otras adicionales, a fin de comprobar si todos los derechos reconocidos por la Constitución como fundamentales tienen el mismo estatuto constitucional y, si no es así, cuál es el estatuto de cada uno de ellos. Por último, habrá que identificar qué es lo que caracteriza a aquellas normas que, estando en un Título que llevo por rúbrica “De los derechos y deberes fundamentales”, no reconocen ni los unos ni los otros.
A) Los derechos fundamentales en la Constitución
Si nos atenemos a la dicción literal de las rúbricas de las dos secciones del Capítulo II, parece que el constituyente ha querido diferenciar entre derechos que son fundamentales y que no son. Parece que sólo los derechos reconocidos en los arts. 15 a 29 serían fundamentales. No lo serían los reconocidos en los arts. 30 al
Sin embargo, no es así. Como sabemos, los derechos fundamentales son los naturales democráticamente constitucionalizados acompañados de eficacia directa y vinculación a los poderes públicos, indisponibilidad para el legislador en su contenido esencial, control judicial y control de constitucionalidad. Éste es el contenido mínimo para la definición de un derecho como fundamental. Todos los derechos reconocidos con estas notas distintivas serán fundamentales.
Y con tales notas la Constitución reconoce no solamente a derechos de la Sección Primera del Capítulo II, sino también a los de la Sección Segunda. Las notas distintivas contenidas en los arts. 10.1 y 53.1 CE las establece el constituyente para los derechos “reconocidos en el Capítulo II del presente Título”
Su definición constitucional sólo puede hacerse en negativo: son no derechos fundamentales. Esto es lo que caracteriza a los “principios rectores” de acuerdo con el art. 53.3 CE: el hecho de no ser derechos fundamentales. No vinculan, sino que orientan la acción de los poderes públicos. No son alegables ante Tribunales sino “de acuerdo con la ley que los desarrolla”. Se trata de derechos de configuración legal, pero no constitucional.
La seguridad personal es el fundamento de “la” garantía constitucional de los derechos y ésta a su vez el presupuesto de “las” garantías constitucionales en todas sus manifestaciones, tanto institucionales como individuales. Sin derecho a la seguridad no es posible obtener el concepto garantía constitucional y sin garantía constitucional a la exposición de las garantías constitucionales en plural, que, “como la cabeza de madera de Fedro, es una cabeza que puede ser hermosa, pero que no tiene cerebro.”
A) La seguridad personal como justificación del Estado Aunque el principio de igualdad de los humanos por serlo y la consiguiente libertad persona son presupuestos del Estado en cuanto forma de organización del poder, el Estado no encuentra su justificación en ellos. La igualdad y libertad, no exigen el poder sino la anarquía. Es la inexistencia del poder político lo que se deriva de una sociedad compuesta por individuos iguales y libres. La anarquía es la expresión política más directa de la igualdad y la libertad.
No son, por tanto, las que justifican el Estado. Lo que explica el Estado es la seguridad o, la aspiración del humano a la seguridad, el instinto de conservación. Si el “estado de naturaleza” es estado de igualdad y libertad, también lo es de inseguridad. Para tener seguridad, los individuos tienen que transformar la igualdad y libertad naturales en igualdad y libertad jurídicas.
El ansia de seguridad es lo que justifica la constitución del Estado. “La seguridad particular” es la “finalidad del Estado”.
“Lo que el hombre pierde con el contrato social es la libertad natural… Lo que gana es la libertad civil y la propiedad de todo lo que posee”
El problema radica en que el Estado que nace del contrato es con monopolio de la fuerza, ya que con la igualdad y la libertad sólo son compatibles o la anarquía o el Estado, o la inexistencia o el monopolio.
El Estado es, por tanto, garantía necesaria de seguridad personal, pero no suficiente. El remedio puede acabar siendo peor que la enfermedad. De ahí que sea necesaria una garantía de la garantía. En esto consistirá la Constitución. Así es como nace y se afirma la Constitución.
B) La Constitución como garantía política Durante la primera fase del constitucionalismo español (fase de ruptura con el Antiguo Régimen y puesta en marcha del Estado Constitucional) el término garantía no aparece en nuestras Constituciones. Ni la de 1812 ni la de 1837 o 1845.
Ahora bien, el hecho de que no aparezca el término no quiere decir que no esté presente en estos textos. Al contrario. Es prácticamente la única idea que está presente. Lo que ocurre es que no está presente como
garantía individual sino política. Está presente en negativo, como garantía frente al monarca (1812) o en positivo, como afirmación del régimen representativo (1837). En ambos casos la Constitución se reduce prácticamente a la división de poderes. La división es una garantía necesaria y suficiente. Necesaria, porque “la experiencia ha demostrado que no puede haber ni libertad ni seguridad…en un Estado en donde el ejercicio de toda autoridad esté reunido en una sola mano.” No son las garantías de los ciudadanos lo que preocupa al constituyente de 1812, sino “la” garantía política de la Constitución frente al Absolutismo. Lo que preocupa es que el monarca pueda anular la división de poderes constitucional. Si ésta se mantiene, hay libertad política, y con la libertad política libertad civil y seguridad personal.
La libertad política alcanzada a través de esta separación de poderes es el presupuesto y garantía de la libertad civil o seguridad personal, que consiste en igualdad en la ley y en su aplicación por un poder judicial independiente. El de 1837, aunque tampoco utilizaría el término garantía en la Constitución, la expresión sí figura en el Dictamen de la Comisión de la Constitución.
Los años transcurridos entre la Constitución de Cádiz y la de 1837 no han pasado en vano. La amenaza del Absolutismo no es la misma. De ahí que el énfasis sea distinto, se empiece a hacer uso del término garantías y se lo ponga en conexión con derechos individuales como límite para los poderes del Estado.
Pero todavía la perspectiva es global. Por eso el término todavía no aparece en el articulado. Para ello tendrían que pasar años hasta llegar a la Constitución de 1869.
C) La incorporación de “las” garantías a la Constitución: las garantías individuales Con la Constitución de 1869 el término “garantías” se incorpora al constitucionalismo español para quedarse. Si importante es la utilización del término garantías en la Constitución, no lo es menos la justificación que de dicho uso se hace en el Dictamen de la Comisión de Constitución.
Dicho Dictamen empieza poniendo de manifiesto que separa su planteamiento de de 1812 y 1836. “Toda obra de las generaciones que nos han precedido ha sido una lucha por amparar la libertad bajo las garantías que ofrece el régimen parlamentario y que debiera servir de baluarte a las invasiones del poder real”.
El Título I, por primera vez lleva por rúbrica “De los Españoles y sus Derechos”. Se trata de garantías judiciales frente a la posible vulneración de los derechos. El paso de la Constitución de 1869 supuso el tránsito de la garantía política a las garantías jurídicas. Tal paso, sin embargo, sólo se pudo dar de manera imperfecta, ya que las garantías individuales en cuanto jurídicas estaban incluidas en una Constitución que no era norma jurídica y que no disponía de mecanismos o garantías para afirmarse. De ahí la insuficiencia del sistema, que se completará con el constitucionalismo democrático representado por la Constitución de 1931 y 1978.
D) La Constitución como garantía jurídica: las garantías constitucionales como presupuesto de las garantías individuales Las garantías constitucionales fue uno de los temas estrella de la Constitución de 1931. No sólo se hace uso del término en diversos artículos, sino que figura en la rúbrica de dos Títulos: el III: “Garantías Individuales y Políticas”, y el IX: “Garantías y Reforma de la Constitución”.
En ambos Títulos se contemplan las garantías desde perspectivas distintas. En el primero, las garantías son ampliadas y precisadas. Son instrumentos de que disponen los ciudadanos, individualmente considerados, para reaccionar frente a una vulneración de alguno de los derechos o libertades reconocidos. En el segundo, las garantías son completamente nuevas. Son garantías de la manifestación de voluntad del poder constituyente frente a la manifestación de voluntad de los poderes constituidos y del legislador. Se trata, por
3º. Las Garantías frente a la Distribución Territorial del Poder. En los arts. 139.1 y 149.1.1ª se impone la regulación de los derechos y deberes de manera que garantice la igualdad en los mismos “en cualquier parte del territorio del Estado”.
II. Garantías subjetivas o individuales 1º. Garantía Judicial: Se trata de la “garantía natural” de los derechos. El art 53.2 no la menciona de manera expresa, sino que la da por supuesto. El art 24 CE reconoce el derecho a la tutela judicial efectiva sin que pueda producirse indefensión.
2º. Garantía Judicial Preferente y Sumaria: garantía adicional prevista por el art 53.2 CE para determinados derechos y libertades.
3º. Garantía de Amparo Constitucional: Aunque está estrechamente vinculada con la anterior, es distinta, de manera que no puede ser considerada como la última fase de aquella.
III. Garantía orgánica: el Defensor del pueblo La garantía del Defensor del Pueblo prevista en el art 54 CE es inclasificable y no encaja en ninguna de las dos categorías anteriores. Está en cierta medida a mitad de camino entre ambas, ya que si, por una parte, es institucional, vinculada a las Cortes Generales, no es, sin embargo, normativa, como son las demás garantías institucionales. Tampoco es individual, pero tiene en común con las garantías individuales que está a disposición de los ciudadanos.
B) Los ámbitos de protección de las garantías Clasificación de los derechos, deberes y libertades en tres grupos:
1º: Derechos fundamentales con plus íntegro de fundamentalidad: “los derechos fundamentales y libertades públicas” de la Sección Primera del Capítulo II del Título Primero.
2º: Derechos fundamentales con un plus parcial de fundamentalidad: el principio de igualdad y el derecho a la objeción de conciencia.
3º: Derechos fundamentales a secas: “los derechos y deberes de los ciudadanos” contenidos en la Sección Segunda.
Junto a estas tres categorías estaban “los principios rectores de política social y económica” del Capítulo III, que no eran ni derechos ni deberes. La Constitución no protege por igual cada grupo, sino que procede a una protección diferenciada según el grupo. El plus de fundamentalidad es un plus de protección. De ahí que se pueda hablar de un sistema de protección con tres niveles: uno de intensidad normal y dos de protección reforzada. El nivel normal es el del grupo tercero. El término normal se utiliza en el sentido de que es el que fija la norma, sin la cual los derechos no serían fundamentales. La protección normal coincide con contenido mínimo de los derechos fundamentales. Los otros dos niveles de protección son anormales, es decir, se salen de la norma.
A) La norma: las garantías de los derechos como derechos fundamentales La norma en lo que a protección de derechos fundamentales se refiere la fija la Constitución mediante
combinación de un criterio general y disposiciones complementarias escalonadas a lo largo de la Constitución. El criterio general está formulado en el apartado primero del art 53 CE. Las garantías que en ese apartado se contienen son para todos los “derechos y libertades reconocidos en el Capítulo II”. Dicho criterio general está integrado por tres garantías:
