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- El “Derecho estatutario” inglés y las “modernas” Declaraciones de Derechos.
En principio, hay que aclarar que la Declaración de derechos francesa domina durante todo el siglo XIX, época en la que se produce el doble fenómeno de la historización del liberalismo racionalista francés y la racionalización del liberalismo historicista inglés. Se produce un acercamiento entre uno y otro, de manera que a partir de esta época se puede habar de la concepción liberal de los derechos y libertades.
En cuanto a la doctrina francesa de las libertades públicas, ésta es la que empieza a usar la expresión <<libertad pública>> en singular y así la asume en la Carta de 1814. Su idea de libertad pública es la de preservar frente a la acción del Estado una esfera de actuación del individuo, exigiendo a la vez del individuo una actuación determinada, sujeta a las debidas garantías jurisdiccionales. De manera que se realiza uno de los primeros intentos de positivación de los derechos naturales y se configura como una oposición a los planteamientos iusnaturalistas. Por ello, su fundamento ideológico es el liberalismo y su fundamento político es la democracia formal. No obstante, el concepto de libertad pública de esta doctrina no se corresponde con el actual, relacionado con las tesis del liberalismo individualista; sino que en su proceso de readaptación conceptual realiza una distinción entre:
- Libertades resistencia, que coinciden con la configuración primitiva de las libertades públicas. Dentro de ellas, esta doctrina distingue entre: - Libertades límite, que coinciden con la existencia de derechos naturales de ámbito personal anteriores a toda formación estatal. - Libertades-oposición, que coinciden con el conjunto de libertades políticas que el Estado tiene que garantizar a las personas para conseguir la existencia de una democracia formal.
- Libertades participación, cuyo origen doctrinal se remonta a los planteamientos de Rousseau y a las tesis jacobinas. La doctrina francesa entiende que la categoría de libertad pública debe entenderse como una positivación de los derechos naturales, por lo que cumplió su misión histórica pero que no es capaz de explicar todo el proceso posterior de evolución. De manera que los derechos económicos y sociales quedan fuera del ámbito conceptual de las libertades públicas, las cuales solo serían capaces de explicar una parte del ámbito de los derechos fundamentales actuales.
En lo que se refiere a las Declaraciones de Derechos, hay que remontarse al Estado Liberal, ya que éste trata de hacer efectiva la libertad, entendida como la idea de que ningún hombre puede encontrar obstáculos en el desarrollo y despliegue de su personalidad, y usa al Estado como instrumento para hacerla efectiva. Uno de los caminos usados por el Estado es el del reconocimiento patente y solemne de un grupo de derechos individuales que acotan una esfera de libertad personal frente al poder del Estado. Dicho reconocimiento será el que se conozca con el nombre de “Declaraciones de Derechos” y formará la parte dogmática que generalmente encabezaba la Constitución. En algunos casos se ha entendido a las libertades y a las franquicias de la Edad Media como precedentes de las modernas “tablas” de derechos, aunque en otros se entiende que ambos conceptos jurídicos están totalmente separados. En un principio, parece que tienen en común el hecho de pretender una limitación del poder político, aunque en el fondo difieren en:
- Los supuestos. Ya que entonces se trataba del reconocimiento de situaciones concretas y particularizadas, a las que se daba una expresión jurídica escrita más
o menos solemne, pero carecían de un carácter planificador de la vida política con arreglo a unos principios apriorísticos, racionales y generales; que es lo que distingue a las modernas declaraciones, en las que el contenido es general para todos los súbditos.
- La estructura. Donde los derechos medievales formaban un complejo de derechos subjetivos heterogéneos en su contenido y significación y, sin embargo, los modernos derechos individuales forman una regla de derecho objetivo.
- (^) El sujeto. En la Edad Media el individuo existe como miembro de un grupo social concreto interferido entre el individuo y el poder central o el orden universal, por lo que sus derechos son en calidad de noble, mercader, etc. y no a título individual. Mientras que en los derechos modernos el sujeto es el individuo aislado.
- La expresión. Los derechos medievales se manifiestan a través de la costumbre o la norma particularizada, como el “pacto”, “fuero” o “compromiso”, entre otros; mientras que los modernos se manifiestan a través de la ley general.
Más adelante, durante el siglo XIX, se produce el fenómeno de historización del liberalismo racionalista francés simultáneamente al de racionalización de liberalismo historicista inglés; de manera que se enlazan la libertad abstracta y racionalista continental y las libertades concretas anglosajonas.
Al margen de las conexiones vistas antes, los modernos derechos individuales tienen como fundamento, por una parte, la destrucción de las bases que sustentaban el complejo de los derechos medievales, y, por otra, el nacimiento de nuevos supuestos de índole ideal y social. De manera que se destruyen las comunidades medievales y, por consiguiente, el nuevo sujeto de las libertades pasa a ser el individuo. La destrucción del antiguo orden concreto es simultánea al nacimiento de una nueva idea del Derecho, ya que en cuento que el nuevo Estado se plantee grandes fines no puede operar con un derecho de situación, sino con uno racionalmente calculado, con una creación jurídica con arreglo a plan. Se tiende a un derecho de validez general y con instrumento de expresión general. Pero esta racionalización termina ante la voluntad del príncipe, ya que es su voluntad arbitraria la que prima; de manera que no hay seguridad jurídica. Esto genera el nacimiento de dos contrastes, que son la escisión entre Estado y sociedad, enfrentados entre ellos, y la teoría iusnaturalista del Derecho, como reacción del normativismo frente al decisionismo absolutista.
Por un lado, en virtud de la política absolutista tiene lugar la transformación de las relaciones corporativas, en que se movía la política medieval, en relaciones de dominación, y la del pluralismo jurídico-político, en unidad de soberanía. De manera que se establece una separación entre la vida pública y la vida privada, quedando la primera limitada al Estado y a sus órganos y la segunda al margen del Estado. Así, pues, se da, por un lado, un enriquecimiento de la vida desarrollada al margen de la intervención estatal y, por otro lado, estos nuevos campos van a parar precisamente a los individuos en virtud de la paulatina y constante destrucción de las entidades corporativas por parte del absolutismo. Aparecen unas formas de vida con existencia autónoma y motivadas por la común aspiración a lucro, al conocimiento, a la salvación, etc. Este sistema de relaciones, conexiones y formas de vida al margen del Estado es la sociedad, que tiene sus propias relaciones estructurales y su propia jerarquía de poderes. A su cabeza figuran dos grupos: la burguesía capitalista y la intelligentsia, que tienen el
Pero las primeras tablas de derechos en el sentido moderno son los Bills de las colonias americanas al separarse de la metrópoli. Esto significa algo nuevo en la historia, pues no se apela al Derecho histórico ni a la tradición, sino a los derechos de la naturaleza humana y de la razón. No aparecen como emanación de un orden concreto, sino como supuesto de todo orden. Dichos Bills influirán en la Declaración francesa de 1798, aunque no le quita significado universal, ya que lo que da a la Declaración francesa una importancia histórica de primer orden es el haber ofrecido a todos los pueblos de Europa un modelo teórico de libertad, en el cual se inspiraron para sus reivindicaciones políticas, asociando, desde entonces en adelante, la idea de un gobierno liberal con la de una determinación fundamental de los derechos del ciudadano.
De esta forma, los derechos individuales pasaron a formar parte sustancial del Derecho constitucional liberal.
- La “concepción liberal” de los derechos y libertades y la concepción marxista de las libertades públicas:
Fruto de la primera crisis que experimentan los planteamientos del liberalismo burgués con los acontecimientos revolucionarios de mediados del siglo pasado será la Declaración de derechos de 1848, donde se recogen los que más tarde de denominarían derechos económicos y sociales. Este texto va a tratar de pormenorizar las exigencias que se desprenden del principio de igualdad, intentado asegurar un reparto cada vez más equitativo de las cargas y beneficios de la sociedad.
El principal problema que plantean estos derechos es el de su propia naturaleza jurídica, habiendo posturas doctrinales encontradas. Habrá quienes la afirmen y quienes lo más que hagan es proclamar su carácter programático. Dentro del proceso de conceptualización de los derechos y libertades en esta etapa del Estado social de Derecho hay que tener en cuenta la noción de garantía institucional. Dicha noción tiene su origen en la Constitución de Weimar, donde se colocaba a determinadas instituciones bajo el principio de reserva legal, sin ninguna otra protección. Se estableció el principio de que cualquier ataque a una garantía institucional debería se considerado como un ataque ala propia Constitución.
A partir de la Segunda Guerra Mundial, el proceso de conceptualización de los derechos y libertades experimenta una nueva etapa en su evolución con motivo del proceso de internacionalización de los mismos. Arrancará con la Declaración Universal de Derechos del Hombre, de 10 de diciembre de 1948, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas y con la abstención de los países socialistas. Mayor importancia tendrán los diferentes convenios y tratados que van a desarrollar la Declaración. Cabe mencionar la Declaración Americana de Derechos y Deberes, de 2 de mayo de 1948 y el Convenio Europeo de 4 de noviembre de 1950, así como los sucesivos pactos que lo desarrollan. Dicho Convenio para la salvaguarda de los derechos del hombre y de las libertades fundamentales representa un gran avance en relación con la propia Declaración Universal, ya que se da una mayor protección de los derechos y libertades, cuya máxima expresión es la existencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos.
Los Tratados originarios no tendrán un catálogo escrito de derechos fundamentales, aunque si existirá una configuración jurisprudencial de los derechos fundamentales por parte del TJUE, que entenderá que éstos forman parte de los principios generales, las tradiciones constitucionales de los Estados miembros y el Convenio de Roma, estableciendo la doctrina del llamado <<estándar máximo de protección>>; el cual defiende que los derechos que protegen las comunidades Europeas serían los protegidos en las Constituciones del os Estados miembros. Esta doctrina contó con la oposición del Reino Unido, por lo que el Tribunal de Justicia la cambió y estableció el <<estándar mínimo de protección >>, en virtud del cual los derechos protegidos por el Tribunal serían sólo aquellos derechos comunes a todas las Constituciones europeas. Posteriormente, en el Acta única Europea de 1986 proclama su intención de promover conjuntamente la democracia, basándose en los derechos fundamentales reconocidos en las Constituciones y en las leyes de los Estados miembros, en el CEDH y en la Carta Social Europea. Tras la aprobación, por el Parlamento Europeo, de una Declaración de derechos y Libertades Fundamentales el 12 de abril de 1989, el Tratado de Maastricht continuará en la línea del Acta Única, finalizando el Tratado de Ámsterdam con la proclamación de que la Unión se basa en los principios de libertad, democracia, respeto de los derechos humanos y de las libertades fundamentales y el Estado de Derecho, principios que son comunes a los Estados miembros.
Un paso sustancial fue la Carta de Niza, aprobada el 7 de diciembre de 2000. De cuyo contenido cabe destacar:
- sus principios inspiradores presentan una gran innovación, implicando una nueva formulación y sistematización de su contenido, lo cual requerirá importantes esfuerzos doctrinales y jurisprudenciales.
Pero la problemática actual de los derechos fundamentales no termina en la función que deben cumplir en un Estado social y democrático de Derecho, sino que su posición constitucional va más allá del ámbito estatal, planteándose el problema de la eficacia que tienen frente a terceros.
Teniendo en cuenta todas estas consideraciones, el debate doctrinal en torno a los derechos fundamentales se centra en una doble consideración. Por un lado, los planteamientos formalistas, según los cuáles tienen esta consideración los derechos dotados de un especial sistema de protección. Y, por otro lado, aquellos planteamientos de carácter material, que señalan que la condición de derechos fundamentales viene determinada por dos requisitos:
- Sólo tienen esta consideración los derechos subjetivos de la persona frente a los poderes públicos, garantizándose de este modo un estatus jurídico de libertad.
- Se exigiría que esos derechos se objetivasen convirtiéndose en valores o elementos configuradotes y fundamentadotes del propio sistema político. Es decir, se parte de la concepción liberal, que configura los derechos fundamentales como unos derechos de defensa, pero se acentúa también su carácter institucional y su dimensión axiológica, que conlleva proclamar su condición de elementos transformadores del Estado social y democrático de Derecho.
Finalmente, aclarar que los derechos fundamentales, por lo demás, no pueden ser concebidos como una categoría conceptual absoluta, con carácter permanente e inmutable, sino que tienen un significado contingente, nunca válido para todo tiempo y lugar.
.a Los documentos de los procesos revolucionarios americano y francés. .b La doctrina francesa de las libertades públicas. .c (^) La doctrina alemana y el concepto de Derecho público subjetivo. .d La concepción marxista de las libertades públicas.
- La “positivación” de los derechos y libertades en los procesos de construcción del Estado social y su crisis:
a. El reconocimiento de los derechos económicos y sociales en el constitucionalismo de entreguerras.
Bajo la influencia de la revolución rusa, que es el punto inicial de la democratización, con su ley de 1917, los Gobiernos de las Potencias Centrales se vieron obligados a hacer algunas promesas a sus pueblos. El fin de la Primera Guerra Mundial provoca un entorno de efervescencia política, nacional y social y es cuando se elaboran los nuevos textos constitucionales. Se exigía de los nuevos Gobiernos de Europa central y oriental la más pronta consolidación del Estado y, la reforma agraria, introduciendo una limitación del derecho de propiedad, debía figurar también en las Constituciones de la Europa de la post-guerra. En muchas países, dispuestos a elaborar sus Constituciones, imperan factores internacionales comunes, lo que da como resultado formulas jurídicas más o menos análogas en los textos constitucionales.
En las nuevas Constituciones se refleja la idea de la supremacía y unidad del Derecho y que toda la vida del Estado está basada en el Derecho e informada por él. Se tiende a crear un nuevo Derecho que expresa las conquistas realizadas o anheladas y que puedan encerrar en el recinto jurídico las nuevas exigencias de la vida. Aquí, el parlamentarismo está formulado de una manera clara y circunstanciada, cuando antes no se pasaba de sentar el principio de la responsabilidad ministerial colectiva. El parlamentarismo es objeto de un nuevo desarrollo y sigue estas tres direcciones:
- Combinación del parlamentarismo con el Gobierno directo.
- (^) Modificación del parlamentarismo en razón de la primacía del Poder legislativo sobre el ejecutivo.
- Tentativa de introducir en los textos constitucionales el procedimiento del parlamentarismo.
En esta época se pasa a formular en el texto escrito, no solo lo que está reconocido por los pueblos civilizados contemporáneos, sino también lo que existe realmente en estos Estados; y la técnica jurídica se sirve a menudo del Derecho consuetudinario.
Desde el punto de vista electoral, las nuevas Constituciones consagran plenamente el principio del sufragio universal. La mayor parte de las Constituciones adoptan el sistema proporcional. En lo que respecta al control del procedimiento electoral, se crea una nueva institución de Derecho público. El control se confía a un especial Tribunal electoral, a quien compete también el examen de cierta clase de conflictos entre los partidos. Aquí, el referéndum reemplaza, en cierto modo, el derecho, que ya no disfruta el Jefe del Estado, de disolver la Cámara popular. El referéndum es la culminación del proceso de racionalización del parlamentarismo.
En el proceso de la racionalización del Poder aparece otra institución del nuevo Derecho constitucional: la jurisdicción constitucional. Varias de las nuevas Constituciones han reconocido el control de la constitucionalidad de las leyes.
Casi todas las Constituciones nuevas contienen una lista detallada de los derechos de los ciudadanos; consagran capítulos especiales a los Derechos del Hombre y del Ciudadano, definiendo al mismo tiempo sus deberes. Como la limitación de las libertades es indispensable para la disciplina social, las libertades individuales será lo que se concede a los ciudadanos según la definición discrecional de los gobernantes.
Se produce un hecho curioso: la introducción de elementos sociales en las Declaraciones de derecho está en razón directa con la proporción más o menos grande del sentido democrático de un país determinado. Los derechos sociales aparecen también en las Constituciones que han sido redactadas con débil participación y hasta sin en concurso de los socialistas. Las nuevas Constituciones han sido redactadas en una época en la que ningún partido político podía desconocer la cuestión social. Por lo tanto, no es posible distinguir entre el individuo político y el individuo social. Con ello se asiste a la transformación de la teoría general del Estado y a la de la doctrina de los derechos individuales. Las mismas Declaraciones de derechos tienden a englobar la totalidad de la vida social, la familia, la escuela, etc. Se trata de un gran intento de racionalización de la vida pública.
En lo que concierne a las libertades individuales, también hay que observar la protección de los derechos de las minorías nacionales, donde los tratados de paz han impuesto a ciertos Estados la obligación de consignar en sus Constituciones esta
sistema que, diseñado para arreglar los problemas internos de la clase dirigente, parece dar pocos frutos a la hora de impugnar tal poder. Por último, los partidos de la clase trabajadora han quedado sin papel definido como consecuencia de las diferentes oleadas de crisis económica que han sacudido a los Estado sociales desde mediados de los años setenta.
Una de las formas de manifestarse esta crisis es el progresivo desdibujamiento de la clase trabajadora. Los partidos se encontraron en la situación de ser representantes de un sujeto que ya no existía. Por ello, tuvieron que encontrar cobijo en el Estado para el que la existencia o inexistencia material de las cosas nunca fue determinante. Por otro lado, las restricciones presupuestarias limitaron las opciones disponibles para la gestión de la economía, de manera que en la práctica, todos los partidos vienen a converger en una sola propuesta de desmantelamiento controlado del sistema de protección del Estado social.
Otra limitación es la social. Las prestaciones en que consisten los derechos sociales presentan dos caracteres fundamentales: su vinculación al trabajo y su vinculación a la necesidad. Ello implica que su vigencia sociológica está íntimamente ligada a la situación socioeconómica. Cuando lo común es el pleno empleo, derechos asociados a los trabajadores viene a equivaler a derechos de todos. Ahora bien, las crisis de los Estados occidentales a partir de mediados de los años setenta han puesto en evidencia las limitaciones de este modelo. Las mismas se pueden resumir en:
- Trabajismo. Los derechos sociales contribuyeron al ensalzamiento del trabajo formal a costa de la desvalorización de otras formas de trabajo.
- Patriarcalismo. El varón cuenta no sólo con el salario sino con las prestaciones sociales como instrumentos de poder y control sobre la mujer.
- Estigmatización. Se difunde la categoría del individuo no productivo como carga o coste para el sistema.
- Ugly sister competition. Se establece una carrera por acreditar el mayor grado posible de “minusvalía”, estimulando, así, la incapacidad como forma de mantener la subsistencia.
- Trampa de la pobreza. La escasez de posibilidades de empleo y la baja calidad de los mismos y de los salarios hace que los recursos de subsistencia empeoren si se obtiene un trabajo, ya que puede no compensar la pérdida de las ayudas.
- Clientelismo. En situación de recursos escasos, se invita a los destinatarios de prestaciones sociales a competir en fidelidad al gobernante para conseguirlos.
- Autoprogramación. Como la administración es la que comprueba las necesidades y la ausencia de recurso de los solicitantes, en un contexto de creciente demanda, tiende a resolver los problemas menos costosos.
- Estatismo. Se desincentivó las formas de satisfacción colectiva y autoorganizada de las necesidades creando un mundo de actuación con sólo dos niveles, el individual que se satisface en el mercado adquiriendo prestaciones en forma de mercancía y un nivel colectivo donde el Estado aparece como el único proveedor.
Otra limitación es la económica. El funcionamiento económico del Estado social es imposible sin alguna forma de imperialismo o colonialismo. Además, el mecanismo productivo que alimenta a este Estado está construido sobre el presupuesto teórico de que la tierra proveerá ilimitadamente de recursos a las necesidades de cada nuevo ciclo de rotación ampliada del capital. La principal fortaleza del Estado social está basada en la explotación ajena y en la destrucción de la naturaleza.
También está la limitación geográfica. Los Estados, como niveles de la acción política y social en los que el constitucionalismo social confió para conseguir domesticar al capitalismo y promover las clases subalternas, se han visto desbordados. Los Estados sociales se construyeron sobre la suposición de que las poblaciones permanecen estables dentro de esos espacios geográficos que definen las fronteras, lo cual es totalmente contrario a la experiencia. Además, los instrumentos de gobierno de la economía del Estado social presuponían que la escala productiva, financiera, de circulación y consumo sería el Estado, cosa que no ocurre con el fenómeno de la globalización.
Por último, se encuentra la limitación cultural. Los Estados sociales han partido de una concepción monocultural de los Estados y han aceptado acríticamente la herencia cultural liberal-burguesa. Además, estos Estados se plantearon un programa de transformación que presuponía que la actuación sobre las estructuras mayores del poder acarrearía de manera más o menos automática una transformación general de l sociedad.
- Las garantías internacionales de los derechos y libertades. “Derechos humanos” y “derechos fundamentales”.
4..a La “positivación” internacional de los derechos y libertades y sus garantías.
En el ámbito del pensamiento jurídico han sido varios los modelos que se han puesto en juego para valorar en qué consisten y cuáles son los derechos humanos.
Uno de estos modelos ha sido el iusnaturalista, que entiende que partiendo de una determinada visión filosófica, ideológica o religiosa del hombre, del mundo y de la sociedad, existen unos derechos que la persona siempre tiene por su condición de tal y que están asociados a su dignidad, por lo que son concebidos como inherentes a su propia naturaleza, anteriores al Estado, inalienables e inviolables, imprescriptibles, irrenunciables e intransmisibles. Esta visión presenta varios problemas, ya que dicha visión de que determinados derechos están por encima del Estado, ha servido para distorsionar reivindicaciones personales o colectivas que pretenden imponerse al conjunto social. Otro problema es el que se produce por una fundamentación en exclusiva iusnaturalista de los derechos humanos, ya que corre el riesgo de quedarse en el terreno de la dotación de una determinada eficacia que surge de su inserción en un sistema jurídico. Otro problema surge porque su afirmación difusa desde el terreno valorativo puede comprometer seriamente el principio democrático, impidiendo la existencia de un ámbito de desarrollo suficiente para la libertad de configuración del legislador.
del domicilio y de la correspondencia, a la libertad de pensamiento, de conciencia y de religión, a la libertad de expresión y de opinión, a la libertad de reunión y de asociación, a contraer matrimonio y a fundar una familia, a respetar los bienes de una persona, a la educación ,, a la libertad de circulación y de residencia, a no sufrir tortura y penas o tratos inhumanos o degradantes, etc.
Por consiguiente, puede concluirse que, a pesar del relativismo que su misma historicidad comporta, el concepto de los derechos humanos ha llegado a alcanzar un cierto grado de objetividad, siendo estable en su núcleo, puesto que no existen hoy sólo a expensas de la voluntad del poder político, sino que mantienen respecto a éste una autonomía con base en su fundamentación histórica.
Es la conciencia histórica universal, condensada y recogida en las declaraciones de derechos y en los textos constitucionales, la que fundamenta el respeto a los derechos fundamentales en la cultura de las sociedades democráticas avanzadas. En definitiva, los derechos fundamentales tienen un origen preformativo en un sistema de valores compartido de manera amplia por un conjunto social, ysólo adquieren su auténtica naturaleza de derechos públicos subjetivos mediante su positivación. Y sólo adquieren la más plena garantía, incluso frente al legislador, con la constitución normativa.
Solo en estas Constituciones, expresión del más avanzado estadio del constitucionalismo que inicia su andadura tras la Segunda Guerra Mundial, consiguen los derechos fundamentales las características que hoy los definen en una comunidad de Derecho: vincular a todos los poderes públicos y ser indisponibles para el legislador, que deberá respetar su contenido esencial, y tener eficacia directa, siendo exigibles ante los tribunales, desplegando asimismo una dimensión objetivo institucional sustentadora del orden social y político.
De esta manera se aborda el estudio del Derecho de los derechos fundamentales en tanto que se incorporan en normas estatales que reconocen y protegen los derechos humanos determinados en el ámbito internacional. Los derechos humanos son importantes valores orientadores de la acción política, pero no Derecho declarado, regulado y tutelado por el ordenamiento positivo hasta que no se convierten en derechos fundamentales.
4..b Las diversas “conceptualizaciones” de los “derechos fundamentales” y su papel en el Estado social.
La ampliación de los derechos fundamentales puede realizarse a través de diferentes técnicas. Por un lado, nos encontramos con la constitucionalización de los nuevos derechos, tal y como han hecho las constituciones recientemente promulgadas. Por otro lado, también se puede proceder a dicha ampliación a través de la ratificación de los correspondientes Tratados y convenios internacionales. Y finalmente, es posible proceder por vía interpretativa. Son los llamados derechos fundamentales de configuración jurisprudencial.
El contenido de estas nuevas Declaraciones responde a los postulados del Estado Social y a la dimensión solidaria de los derechos, al tiempo que se incorporan derechos y principios configurados a nivel supraestatal. Asimismo, se configuran deberes y, fundamentalmente, principios destinados a informar las políticas públicas autonómicas.
Un paso más en la tutela <> de los derechos se encuentra en la actual tendencia a recoger cartas sectoriales de derechos en diversos ámbitos públicos y privados, al objeto de mejorar la transparencia, publicidad y honestidad que han de estar presentes en la relación del ente en cuestión con la ciudadanía. Así, habría que referirse a la Carta de Derechos ante la Administración de Justicia, el Código de Buen Gobierno, la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, la Ley General de Sanidad, etc.
La diversa terminología usada por la Constitución Española plantea el problema de cuándo nos encontramos en presencia de un derecho fundamental. A este respecto, se han mantenido dos grandes posiciones:
- unas, que acuden a criterios formales, como son el principio de reserva de ley orgánica, la aplicación directa del derecho en cuestión, o su grado de protección jurisdiccional, distinguiendo según sea o no susceptible de amparo constitucional.
- Otras, que tratan de acudir aun criterio sustancial, utilizando determinados planteamientos éticos en función de criterios tales como la dignidad de la persona humana, a la concreción de los valores superiores del ordenamiento jurídico en el sistema de derechos y libertades, etc.
Todos los derechos tienen sus límites, que pueden estar reconocidos o no expresamente por el ordenamiento jurídico. Los derechos fundamentales sólo pueden ceder ante los límites que la propia Constitución imponga al definir cada derecho ante los que de manera mediata se infieran al resultar justificados por la necesidad de preservar otros derechos constitucionalmente protegidos.
Se pueden establecer las siguientes premisas:
- Cuando hay una colisión entre dos derechos fundamentales, hay que acudir a un sistema de ponderación.
- (^) Cuando hay una colisión entre un derecho fundamental y otro que no lo es, hay que admitir la prevalencia del primero.
- Cuando se produce la colisión entre un derecho, fundamental o no, y un bien constitucionalmente protegido, la solución general debe ser la prevalencia del derecho. Sin embargo, nuestra jurisprudencia constitucional ha establecido importantes excepciones que, en algún caso, pueden suponer la prevalencia del bien constitucionalmente protegido sobre el derecho fundamental en cuestión.
También se plantea el problema de si el catálogo de derechos y libertades reconocidos en el Titulo I de nuestra Constitución tiene o no un carácter exhaustivo, cerrado; ya que la misma no contiene cláusulas semejantes a las existentes en otros textos constitucionales, donde parece dejarse la puerta abierta al reconocimiento de otros derechos y libertades.
No es posible dar cuenta clara de la existencia de un criterio de fundamentalidad para los derechos que sea universalmente válido. Los derechos fundamentales son, así, los que están reconocidos con ese carácter en un ordenamiento positivo.
Es cierto que en el mundo occidental, y particularmente en Europa, ha encontrado gran arraigo la cultura de los derechos fundamentales, justamente porque el desarrollo político común y los cada vez más frecuentes intercambios de todo orden han confluido en la consideración de que la dignidad de la persona, la libertad y la igualdad son los valores máximos y matriciales, convirtiéndose en los verdaderos fundamentos de las diversas expresiones normativas constitucionales y de sus objetivos como Estados
El título I desarrolla y particulariza en su conjunto las afirmaciones y disposiciones del Preámbulo y del Titulo Preliminar, sobre todo las contenidas en los artículos 1.1 y 9. en el primero se formula la concepción constitutiva del Estado como social y democrático de Derecho. En el segundo precepto citado están definidos y condensados los principios estructurales que hacen posible un ordenamiento que cimente el constituido Estado social de Derecho: el relativo a la función promocional de los poderes públicos y los principios de legalidad, jerarquía normativa, publicidad de las normas, irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales, de seguridad jurídica, y de responsabilidad e interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos..
Nuestra Carta de Derechos es rica y variada, en tanto que reconoce y protege el conjunto de los derechos de las tres primeras generaciones de derechos y apunta rasgos protectores de los de la cuarta. Pero, cabe que con el tiempo se le escapen pretensiones jurídicas fundamentales o prestaciones necesarias si se considera que la enumeración contenida en su catálogo es cerrada. Por ello, quizás hubiese sido más acertado que el constituyente español hubiera tenido la precaución de disponer un numerus apertus de derechos y libertades para poder incluir los nuevos que aparecieran necesarios como resultado de la evolución social, sin necesidad de seguir el lento y gravoso camino de la revisión constitucional. Es innegable que en la Constitución española existe una vocación de plenitud en la formulación constitucional de los derechos y libertades fundamentales, porque su estatuto se presenta como un sistema pleno, en tanto que pretende dar respuesta a todas las exigencias o necesidades básicas, tanto personales como colectivas, en esta coyuntura histórica. Con esta Declaración de derechos se persigue en definitiva asegurar el papel central del ciudadano en el sistema político con el triple objetivo de respetar su esfera privada, reconocer su determinante participación en la formación de la voluntad estatal y organizar un sistema de prestaciones positivas.
Precisamente por esta vocación de plenitud, manifestada en términos generales en el artículo 10.1, algunos estudiosos estiman que en esta cláusula que encabeza el Titulo I se contiene la puerta abierta a la recepción de derechos fundamentales no formulados de manera expresa en el texto de la Constitución, permitiendo así la evolución y adaptación del sistema de derechos a las necesidades de los nuevos tiempos.
La vocación de plenitud que late en el sistema constitucional de los derechos coexiste con una permanente tensión con sus posibilidades de apertura. Es imposible desconocer la existencia de importantes vías de apertura, como son las que suponen la cláusula del artículo 10.2, determinados desarrollos del legislador y, sobre todo, la interpretación constitucional. De esta manera, en nuestro sistema pueden alcanzarse resultados similares a los de otros sistemas democráticos que han previsto cláusulas explícitas de apertura respecto de la protección de derechos no enumerados formalmente en la correspondiente Carta.
Por otra parte, los desarrollos de legislador en ocasiones llevan a regular derechos o facultades básicas integrantes de inconcreto derecho fundamental que de tal modo las normas infraconstitucionales crean y que pueden ser alteradas o suprimidas, porque no afectan al contenido esencial del derecho si bien su vulneración si ha de ser entendida como vulneración del propio derecho fundamental.
La interpretación del Tribunal Constitucional, de otro lado, ha dado como frutos el reconocimiento específico de derechos incorporados a nuestro ordenamiento, aunque no estén contemplados nominativamente en la Ley de Leyes.
.e El criterio de clasificación empleado y la trascendencia jurídica de la “fundamentalidad”.
Si nos centramos en los derechos fundamentales de la Sección 1ª, se percibe en su desarrollo una lógica plausible y razonable desde el punto de vista de su contenido. Su ordenación parece responder al establecimiento de unos círculos concéntricos, siendo el derecho a al vida y a la integridad física y moral el núcleo originario; le sigue un círculo integrado por los derechos de índole más personalista. Un segundo círculo lo integran derechos de naturaleza convivencial y prepolítica. Finalmente, el cuarto círculo contiene derechos de naturaleza social. En la sección 2ª del Capítulo II se reconocen derechos fundamentales y se establecen asimismo deberes.
A primera vista, parece que la estructura formal del Título I y de sus contenidos generales sugiere una sistemática de clasificación coherente, realizada con un criterio material. Sin embargo, se trata de una impresión aparente. En primero lugar, porque por razón de la materia son muchos los derechos que no están bien ubicados. En segundo lugar, porque, a pesar de existir una indudable concordancia material en los apartados de la clasificación, lo decisivo par el constituyente a la hora de realizarla fue el sistema de protección con el cual quiso dotar a los diferentes derechos. Se puede observar como no es un criterio material el que se ha seguido de modo prioritario para la clasificación de los derechos, sino un criterio material combinado con el formal de su ubicación para el establecimiento de un determinado nivel de protección.
También hay que destacar que, aunque la mayor parte de los derechos fundamentales están recogidos y regulados en el Titulo I, se da la existencia de otros derechos diseminados por el texto constitucional y fuera, en consecuencia, de la Carta de derechos de nuestra ley de leyes. Estos derechos constitucionales dispersos autónomamente reconocidos están obviamente protegidos por la garantía general y común que supone el principio de vinculación o de constitucionalidad, según el cual los ciudadanos y los poderes públicos están sujetos a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico y, en consecuencia, están protegidos por el recurso y la cuestión de inconstitucionalidad, pero no por el amparo, ni en vía ordinaria ni constitucional.
La búsqueda de criterios que ayuden a la interpretación susceptible de encontrar un orden de principio en este complejo conjunto de denominaciones y referencias es una operación poco productiva, porque los cambios fueron muchos y no menos complejos que los enunciados finalmente constitucionalizados; lo cual lleva a considerar que el constituyente no dispuso de un verdadero sistema como proyecto acabado, sino que trabajó introduciendo mandatos y especificando efectos de manera compleja y singular a impulsos del consenso posible. Por ello, la elaboración del sistema es tarea interpretativa y doctrinal a posteriori.
Se extrae la conclusión de que no es posible encontrar un significado unívoco y conciso de la expresión <> por contraste con otros derechos que, aun siendo constitucionales, no participarían de la característica de la <>. Es decir, la Constitución es ambigua, en tanto que sus
