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TEMA 13: LOS CONTRATOS DEL SECTOR PÚBLICO
I LA ACTIVIDAD NEGOCIAL DE LA ADMINISTRACIÓN
II LOS CONTRATOS DEL SECTOR PÚBLICO Y SU CLASES
III DISPOSICIONES GENERALES SOBRE LA CONTRATACIÓN
IV PREPARACIÓN DEL CONTRATO. EXPEDIENTE DE CONTRATACIÓN
V LA ADJUDICACIÓN DE LOS CONTRATOS
VI LA EJECUCIÓN DE LOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS
VIILA EXTINCIÓN DEL CONTRATO
VIII PROCEDIMIENTOS DE CONTRATACIÓN EN LOS SECTORES
EXCLUIDOS
I LA ACTIVIDAD NEGOCIAL DE LA ADMINISTRACIÓN
En nuestros días, la actividad negocial o contractual de la Administración ha alcanzado una trascendencia que no había tenido nunca, por varios tipos de razones, por ejemplo, para obtener un plus de legitimidad democrática, para lograr una mayor eficacia administrativa y para responder a las tendencias privatizadoras de la nueva gestión pública.
Las modalidades e instrumentos de la acción negocial son variados. En ciertos casos se trata de meras negociaciones informales, previas a la adopción de una decisión o incluso de una iniciativa, permitiendo a la Administración actuar de manera más ágil y flexible, aunque, desde un punto de vista jurídico, un acuerdo informal carece de toda eficacia vinculante por sí mismo. Lo mismo puede decirse de otro tipo de acuerdos, que podemos definir como programáticos, mediante los cuales los gobiernos se comprometen políticamente a mantener una cierta línea de actuación. Distinto es el supuesto en que la Administración sustituye una decisión unilateral por un acuerdo o pacto o bien firma un acuerdo o convenio preparatorio de una decisión unilateral. También hay que referirse a los convenios de colaboración, algunos se firman entre dos o más administraciones o entes públicos, o bien con organizaciones internacionales. Otros se celebran entre la Administración y personas físicas o jurídicas de derecho privado con fines de cooperación muy diversos. Por último, la ley contempla y regula el régimen de los contratos del sector público, que son negocios jurídicos o similares o equivalentes a aquellos que pueden celebrarse entre sujetos de derecho privado, pero en los que una de las parte es una administración pública o bien otro ente, organismo o entidad del sector público. Ellos son el objeto de este tema.
Cabe señalar que la ley establece a todos esos efectos un principio de libertad de pactos, aunque la Administración no actúa en función de la autonomía de la voluntad, ya que está vinculada por su fin institucional y por la ley.
I LOS CONTRATOS DEL SECTOR PÚBLICO Y SUS CLASES
1 ORIGEN Y EVOLUCIÓN HISTÓRICA
En nuestra historia administrativa, los primeros contratos de importancia tuvieron por objeto la adquisición de suministros militares e, inmediatamente después, la construcción de obras públicas. Inicialmente, la Administración recurría a las figuras contractuales de derecho privado para la celebración de los negocios jurídicos correspondientes. No obstante, pronto se hizo necesario establecer reglas específicas de derecho administrativo referidas a la preparación y adjudicación de los contratos y aún hoy siguen constituyendo el núcleo
principal del derecho administrativo de la contratación. El derecho privado se aplicaba supletoriamente, como sigue sucediendo en la mayor parte de los ordenamientos jurídicos.
Sin embargo, además de aquellos fines, la contratación administrativa debe responder eficazmente a los objetivos de interés público para los que se instrumenta, lo que conlleva que los contratos públicos, una vez celebrados, puedan reformarse, modificarse e incluso resolverse cuando el interés público lo exige y supone que la Administración no se desentienda de su ejecución.
Desde el punto de vista objetivo, quedan excluidos de la aplicación de la LCSP una serie de contratos y negocios o relaciones jurídicas, por ejemplo, los contratos de compraventa, donación, permuta, arrendamiento y demás negocios jurídicos análogos sobre bienes inmuebles o los negocios jurídicos o encomiendas de gestión que se realicen por una administración o ente del sector público a favor de entidades y sociedades que tengan atribuida la condición de medio propio y servicio técnico de la entidad encomendante. Todos estos contratos, negocios y relaciones jurídicas excluidas de la LCSP se rigen por sus normas especiales, aunque los principios de la propia LCSP se aplican para resolver las dudas y lagunas que pudieran presentarse.
1 CLASES DE CONTRATOS DEL SECTOR PÚBLICO
En consecuencia, con las numerosas exclusiones contempladas en el artículo 4 y teniendo muy presente (aunque no solo) las directivas europeas, la LCSP determina y define los contratos a los que se aplica.
A) Los contratos tipificados
Se trata de una serie de tipos contractuales que, en su mayoría, constituían ya contratos administrativos típicos según la legislación anterior.
- El contrato de obras es el que tiene por objeto la realización de una obra o trabajo asimilado, de construcción o ingeniería civil (incluidas las de reparación, rehabilitación, conservación, mantenimiento o demolición), sobre un bien inmueble, para responder a las necesidades de la entidad del sector público contratante y puede incluir, excepcionalmente, la redacción del correspondiente proyecto de obras.
- El contrato de concesión de obras públicas tiene por objeto la construcción de una obra (o su restauración, reforma, modernización, reposición o reparación) y en todo caso su conservación y mantenimiento, consistiendo la contraprestación a favor del contratista en el derecho a explotar la obra o en ese derecho acompañado de un precio. También puede incluir obras accesorias o vinculadas a la principal y actuaciones ambientales relacionadas con las mismas. La importancia recobrada del contrato de concesión de obras públicas se debe a la necesidad de obtener medios de financiación alternativos a los presupuestarios y de origen esencialmente privados para la construcción y la conservación o la modernización y reposición de las grandes y costosas infraestructuras que requiere una sociedad desarrollada.
- El contrato de gestión de servicios públicos es aquel en cuya virtud una administración pública encomienda a una persona natural o jurídica, que no sea de derecho público o de capital íntegramente público, la gestión de un servicio de la competencia de la administración encomendante. La Administración puede acordar la gestión directa de estos servicios, mediante su propia organización o a través de un organismo público o una sociedad cuyo capital le pertenezca íntegramente. Pero también puede encomendar la gestión del servicio, a través del contrato administrativo, a una persona natural o jurídica. Eso sí, es necesario que no se trate de servicios que impliquen ejercicio de la autoridad inherente a los poderes públicos, en cuyo caso quedan reservados a la Administración. El contrato de gestión de servicios públicos no puede ser indefinido, sino que ha de tener un plazo limitado de duración, que debe fijarse en el pliego de cláusulas.
- El contrato de suministro se define como aquel que tiene por objeto la adquisición, el arrendamiento financiero, o el arrendamiento, con o sin opción de compra, por parte de la entidad del sector público contratante, de productos o bienes muebles, salvo los relativos a propiedades incorporales y valores
negociables.
- El contrato de servicios tiene por objeto prestaciones de hacer consistentes en el desarrollo de una actividad o dirigidas a la obtención de un resultado distinto de una obra o suministro. Incluye los que la legislación anterior denominaba contratos de servicios y de consultoría y asistencia, estos últimos de objeto predominantemente intelectual. Ahora todos ellos son contratos de servicios. Tampoco pueden ser objeto de este contrato servicios que impliquen ejercicio de la autoridad inherente a los poderes públicos.
- La LCSP reguló también un contrato de colaboración entre el sector público y el sector privado, de objeto más amplio e indefinido. Pero se trata de una figura poco utilizada y que va a ser suprimida por la próxima reforma legal, pues las prestaciones a que ser refería pueden ser objeto de otros tipos de contratos.
- Algunos contratos pueden tener carácter mixto, cuando contienen prestaciones propias de cada uno de los tipos descritos. En tal caso ha de atenderse a la prestación que tenga más importancia económica para determinar las normas específicas que deben aplicarse.
El segundo de los principios es el de libertad de pactos, recogida en el artículo 25 LCSP. Ahora bien, para evitar la confusión del régimen jurídico aplicable, se dispone que solo pueden fusionarse en un solo contrato prestaciones correspondientes a varios, si tales prestaciones se encuentran vinculadas entre sí mediante una relación de complementariedad que exija su tratamiento unitario.
Por su parte, el artículo 139 LCSP recoge los principios de igualdad y transparencia, sosteniendo que los órganos de contratación darán a los licitadores y candidatos un trato igualitario y no discriminatorio y
ajustarán su actuación al principio de transparencia. Los mismos principios, más el de
El aparato administrativo dedicado a la contratación pública se contempla con los instrumentos de acceso, publicidad y comunicación electrónica o informática con que deben contar las administraciones y demás entes del sector público. El artículo 53 LCSP se refiere en este sentido al perfil de contratante, una página informática en la que han de incluirse todos los datos e informaciones relativas a la actividad contractual de cada órgano de contratación, incluidos los anuncios de licitación y los actos de adjudicación de los contratos, y a la que los interesados puedan acceder.
En el ámbito del Estado, la LCSP ordena la creación de una Plataforma de Contratación del Sector Público en la que todos los órganos de contratación del sector público estatal deben integrar su perfil de contratante.
Por último, hay que hacer alusión a la Junta Consultiva de Contratación Administrativa, que es un órgano consultivo de la Administración del Estado y entidades dependientes o vinculadas a ella en materia de contratación. Este órgano promueve las normas y medidas generales que considere oportunas para mejorar el sistema de contratación y formula recomendaciones al efecto, aparte de evacuar las consultas que se le soliciten por la Administración.
B) El contratista
Para contratar con el sector público, las personas naturales o jurídicas deben tener plena capacidad de obrar, no estar incursas en una prohibición de contratar y acreditar su solvencia económica, financiera, técnica o profesional o estar debidamente clasificadas en los casos en los que la Ley exija (artículo 54.1 LCSP). Los emprearios deben contar, además, con la habilitación empresarial o profesional exigible para realizar la prestación objeto del contrato.
Por lo que a la capacidad para contratar se refiere, las personas o empresas contratistas pueden ser españolas o extranjeras, públicas o privadas, e inclusive entes públicos. Además de con profesionales o empresas singulares, la LCSP permite contratar también con uniones temporales de empresas.
Sin embargo, la LCSP establece una serie de prohibiciones de contratar (artículo 60 LCSP). Entre ellas se encuentran haber sido condenados los pretendidos contratistas o sus administradores o representantes por delitos de asociación ilícita, corrupción en transacciones internacionales, tráfico de influencias, cohecho, fraudes y exacciones fiscales, etc.
En cuanto a la solvencia, debe ser previamente acreditada por las empresas, ya que el interés público requiere que se garantice de antemano que los contratistas tienen capacidad real y no solo jurídica, tanto de carácter económico y financiero como de carácter técnico o profesional, para hacer frente a las obligaciones que van a contraer. LA solvencia debe justificarse, cuando proceda, por alguno de los medios y en los términos que establezcan los artículos 74 a 79 bis LCSP. Las adjudicaciones de contratos a favor de personas que carezcan de capacidad o solvencia o incurran en prohibición de contratar son nulas de pleno derecho, como también lo son todas las disposiciones o actos que otorguen directa o indirectamente ventajas a las empresas que ya han contratado previamente con cualquier administración.
Sin perjuicio de lo anterior, los contratistas deben constituir en determinados casos (y siempre en los de contratos de obras y concesión de obras públicas) una garantía ante el órgano de contratación. La garantía establecida por la ley con carácter general es de un 5 por 100 del importe de la adjudicación o, en ciertos casos, del presupuesto base de a licitación o del valor estimado del contrato, si bien en casos especiales puede constituirse una garantía complementaria que puede alcanzar otro 5 por 100 adicional del precio del contrato. Alternativamente, un empresario puede constituir una garantía global o se puede exigir la constitución de una provisional. La garantías se constituyen en metálico o en valores públicos o privados, mediante aval bancario o por contrato de seguro o de caución, o mediante retención en el precio.
1 REQUISITOS OBJETIVOS: OBJETO Y PRECIO
Por otra parte, debe ser completo, es decir, debe abarcar la totalidad de la prestación y de los elementos que sean precisos para cumplir su fin. En consecuencia, no podrá fraccionarse un contrato con el fin de disminuir su cuantía y eludir así los requisitos de publicidad o la forma de adjudicación que corresponda, pues en tal caso, se determinaría su nulidad. Sin embargo, se acepta la división en lotes siempre que éstos sean susceptibles de utilización o aprovechamiento separado, constituyan una unidad funcional, o así lo exija la naturaleza del objeto (art. 86.3 LCSP).
El contenido específico de cada contrato, de conformidad con la ley, se establece en los PLIEGOS DE CLÁUSULA DEL CONTRATO, que son aprobados por la administración o entidad contratante (a excepción de algunos procedimientos negociados) e incorporados al expediente de contratación, cuyas cláusulas se consideran parte integrante de los mismos (art. 115.3 LCSP). Pliegos, que podrán ser de cláusulas administrativas o de prescripciones técnicas, según incluyan estipulaciones jurídicas y económicas o propiamente técnicas; generales ó particulares, teniendo estas últimas naturaleza jurídica contractual no normativa…
En este sentido, la LCSP, conforme a la directivas europeas y en aras de que las prescripciones técnicas no sean discriminatorias, prevé que deben ser definidas por referencia a normas internacionales, europeas o nacionales (ISO, UNE…) ó en virtud de criterios de rendimiento o exigencias funcionales. En cualquier caso, no podrán favorecer o eliminar determinadas empresas o productos, teniendo la responsabilidad los poderes adjudicadores de adoptar las medidas necesarias para impedir que esto suceda.
Por otra parte, los pliegos también podrán imponer condiciones de ejecución del contrato de tipo social (ej: eliminar las desigualdades entre el hombre y la mujer en el mercado labora) o medioambiental, siempre que guardan relación con el objeto y no falseen la libre competencia. Su incumplimiento puede dar lugar a penalidades al contratista e incluso a la resolución del contrato, y hasta ser considerado causa de prohibición para contratar. Tampoco podrán ser motivo de discriminación. La Directiva 2014/24/UE añade las relacionadas con la innovación y el empleo.
Por último decir que los pliegos pueden ser impugnados en ciertos casos a través de recurso-contencioso administrativo especial en materia de contratación, siempre y cuando establezcan condiciones, criterios o requisitos contra legem. Sin embargo, no podrá impugnarse la adjudicación con fundamento en la ilegalidad del pliego.
Ahora bien, los poderes adjudicadores que no sean Administraciones Públicas y quien adjudiquen los contratos subvencionados, deberán respetar las reglas anteriores cuando adjudiquen contratos sujetos a regulación armonizada. En los demás casos y si el contrato tiene valor superior a 50.000 euros, deberán elaborar un pliego de cláusulas particulares (art. 137.1 y 2 LCSP).
B) EL PRECIO DEL CONTRATO.
Por regla general, el contrato debe tener un precio cierto, normalmente expresado en euros, que debe abonarse como contraprestación al contratista.
Sin embargo, excepcionalmente, podrán incluirse cláusulas de variación de precios en función del cumplimiento de ciertos objetivos y precios provisionales, si es imposible fijar el precio definitivo antes de la ejecución del contrato. También, es posible sustituir el precio en dinero, total o parcialmente, por ciertas contraprestaciones en especie (ej: contrato de gestión o concesión de servicios públicos, contratos de suministro…).
Otra regla general, será la prohibición del pago aplazado del precio de los contratos (art. 87.7 LCSP). No obstante, ello no significa que el pago deba hacerse de una sola vez, por ejemplo, cuando la prestación es de larga duración el pago puede hacerse de manera fraccionada, en varias anualidades o en función de la ejecución o entrega de unidades diferenciadas del contrato. En el caso, en que ello produzca una alteración del equilibrio financiero del contrato, deberá acudirse al sistema de revisión precios, siempre que haya transcurrido un año y se haya ejecutado al menos el 20% del importe.
incluya un proyecto o soluciones innovadoras, por razones técnicas o artísticas, cuando el contrato sea secreto o reservado… Además distinguimos dos MODALIDADES:
- CON PUBLICIDAD O LICITACIÓN: Se publica el anuncio en los mismos términos que en el procedimiento restringido, aunque el número de candidatos puede reducirse a tres. Cualquier interesado puede presentar su oferta y después la Administración negocia con ellos, debiéndose dejar constancia en el expediente.
- SIN PUBLICIDAD: La Administración elige con más libertad y directamente al propio contratista. En todo caso, deberá dejarse constancia en el expediente de las invitaciones, ofertas… Más restringido.
DE DIÁLOGO COMPETITIVO. Aplicable a contratos particularmente complejos , por (colaboración entre el sector público y el privado), aunque con posible ampliación a los previstos en el procedimiento de negociación con licitación. Se entabla un di álogo entre el órgano de contratación y los candidatos, previa solicitud de los mismos, y tras declararse cerrado el diálogo, el órgano de contratación les invitará a que presente su oferta final. El órgano de contratación evaluará las ofertas presentadas y se seleccionará la más económicamente ventajosa.
ASOCIACIÓN POR LA INNOVACIÓN. Podrá utilizarse cuando la Admx precise adquirir productos, servicios u obras innovadores que no estén disponibles en el mercado. Se basa en la selección, previo anuncio de licitación, de uno o varios socios que lleven a cabo actividades de investigación y desarrollo para alcanzar dicha prestación.
CONCURSO DE PROYECTO. Previsto para la adquisición de planos o proyectos en el campo del urbanismo, la arquitectura, la ingeniería o el procesamiento de datos. Régimen similar al del procedimiento abierto, con la salvedad que el jurado que decide es independiente, que redacta un informe final y emite propuesta al órgano de contratación.
ACUERDOS MARCO. Con uno o varios contratistas, mínimo de tres y se sigue el procedimiento abierto o restringido. Por un periodo menor a cuatro años y da lugar a una pluralidad de contratos a celebrar con posterioridad , estableciendo sus términos.
SISTEMAS DINÁMICOS DE ADQUISICIÓN. Variante del procedimiento restringido que se tramita a través de medios electrónicos y que también es útil para contratos en serie. Publicado el anuncio correspondiente, y mientras esté abierto (por un perro máximo de cuatro años), cualquier interesado podrá presentar su oferta, que será evaluada por la entidad contratante en un plazo máximo de quince días, debido indicar si ha sido admitida.
1 PROPOSICIONES DE LOS INTERESADOS.
Deben ajustarse al modelo que establezca el pliego de cláusulas administrativas particulares e ir acompañada, de aquellos documentos que acrediten la personalidad y representación del ofertante, su clasificación o solvencia, una declaración responsable de no estar incurso en prohibición de contratar y, de ser extranjeras, otra de sometimiento a la jurisdicción española.
Además, debemos decir que toda proposición tiene carácter secreto hasta que tenga lugar la licitación pública, salvo excepciones. Se garantiza sí la libre e igual concurrencia. Cada licitador sólo podrá presentar una proposición, sin perjuicio de ofertar variantes y alternativas, y no puede concurrir a la vez individualmente y como parte de un colectivo; de hacerlo, se le impondría una sanción. No obstante, no cabrá formular reservas o exclusiones algunas.
1 SELECCIÓN DEL ADJUDICATARIO.
A) CRITERIOS DE SELECCIÓN DE LAS OFERTAS.
De lo que se trata, en todo caso, es adjudicar el contrato a la opción económica más ventajosa. Veásmolo:
- Cuando sólo se utilice un criterio de adjudicació n, éste ha de ser, necesariamente, el del precio más bajo.
- Lo normal, sin embargo, será que los pliegos establezcan una pluralidad de criterios, que serán de obligado cumplimiento en los casos expresamente previstos en la ley, concretamente en el art. 150.3 LCSP. Tales, criterios, vinculados al objeto del contrato, podrán ser: la calidad, el precio, la fórmula de revisión de retribuciones, el plazo de ejecución …
I SUBASTA ELECTRÓNICA.
Consistiría en invitar a todos los que han presentado ofertas admisibles, en procedimientos abiertos, restringidos o negociados con publicidad, a presentar por medios electrónicos mejoras en precios o nuevos valores, empleando para ello fórmulas matemáticas. Se hará pública las ofertas mejoradas sin indicar a qué empresa corresponde. Cuando la subasta cierre, se adjudicará a la oferta económica mas ventajosa.
1 IMPUGNACIÓN DE LOS ACTOS DE PREPARACIÓN Y ADJUDICACIÓN DEL
CONTRATO.
Son recurribles tanto el vía administrativa como en la vía contencioso-administrativa. Amparado por el derecho europeo, que defiende el derecho a interponer un recurso eficaz y útil , de ahí que el recurrente pueda solicitar la medida cautelar y la suspensión de los actos que crea conveniente_._ Distinguimos:
A) RECURSO ADMINISTRATIVO ESPECIAL EN MATERIA DE CONTRATACIÓN.
Únicamente aplicable a los contratos sujetos a regulación armonizada, incluidos los subvencionados y los de concesión que superen el umbral de las directivas entre otros. Es potestativo.
De otra parte, no todos los actos en materia de contratación son impugnables en esta vía especial sino tan sólo los indicados en ley, destacamos: las decisiones sobre modificaciones de contratos; los acuerdos de adjudicación adoptados por los poderes adjudicadores… Por lo que podemos decir que, el recurso aboca a un acto administrativo de resolución incluso si la entidad contratante no es una administración pública, lo que permitiría impugnar ante la Jurisdicción Contencioso-Administrativa decisiones de este tipo de entidades. Una vez interpuesto, si el acto recurrido es el de adjudicación, quedará en suspenso la tramitación del expediente de contratación.
Están LEGITIMADOS no sólo los licitadores sino también cuantos se vean o puedan verse perjudicados o afectados en sus derechos o intereses legítimos por el acto recurrido. También, lo están los Colegios Profesionales y los miembros de las corporaciones locales que hayan votado en contra del acto recurrido.
Destaca por la brevedad de sus plazos y su RESOLUCIÓN será llevada a cabo por un órgano administrativo especializado y dotado de plena independencia funcional, recibiendo el nombre de Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales. Resolución, que estimará o desestimará de forma motivada, en todo o en parte, las pretensiones formuladas. Asimismo, a solicitud del interesado y si procede, podrá imponerse a la entidad contratante la obligació n de indemnizar. En fin, acordará el levantamiento de la suspensión del acto de adjudicación y de las restantes medidas cautelares. Pone fin a la vía administrativa y el plazo máximo para resolver y notificar será de dos meses, siendo el posible silencio, negativo.
B) MEDIDAS PROVISIONALES.
Como dijimos, al interponer el recurso, el recurrente podrá solicitar las medidas provisionales que crea convenientes; por tanto, únicamente aplicable a los contratos sujetos a regulación armonizada. Pueden consistir en la suspensión del acto recurrido o dirigirse a corregir infracciones del procedimiento o a evitar perjuicios de los interesados; y podrán adoptarse tanto a solicitud del recurrente como de oficio. Deberá resolverse en un plazo de de cinco días, previa audiencia del órgano de contratación, sin que pueda interponerse recurso alguno contra esa resolución.
1 FORMALIZACIÓN DEL CONTRATO.
Una vez adjudicado, se formaliza en documento administrativo. A excepción de aquellos contratos susceptibles de recurso especial en materia de contratación, deberá efectuarse en un plazo de quince días hábiles desde que el licitador reciba la notificación. Asimismo, es necesario para la ejecución del contrato, salvo en los supuestos de emergencia.
El documento administrativo de formalización será suficiente suficiente para acceder a cualquier registro público, pero también podrá elevarse a escritura pública cuando lo
