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Asignatura: Decho internacional publico, Profesor: Esperanza Marquez Chamizo, Carrera: Derecho, Universidad: UMA
Tipo: Apuntes
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En DI no existe un poder legislativo encargado de elaborar las normas, por ello, son los Estados quienes las crean y desarrollan. Para la vinculación del Estado respecto de las obligaciones jurídicas es necesario por tanto su consentimiento que se hará a través de convenios o de costumbres generalmente aceptadas. Existen dos tipos de fuentes de las normas en Derecho Internacional:
En Derecho interno, todas las fuentes formales tienen detrás una fuente material. En Derecho internacional, no existe un principio de jerarquía normativa dado que solo existe una fuente material : la voluntad o consentimiento de los Estados.
Las fuentes formales de creación de las normas internacionales se plasman en el art. 38 del Estatuto de la CIJ. Este artículo es procedente del DI clásico, pues establece que las fuentes formales son los Tratados internacionales, la costumbre, los principios generales del Derecho y la jurisprudencia y la doctrina. Entre las fuentes formales no existe una jerarquía específica, sino que se aplicará una fuente u otra dependiendo del momento histórico y el caso de que se trate, siempre teniendo en cuenta la supremacía del ius cogens. Finalmente determinamos que las fuentes formales son: Los actos unilaterales, los tratados internacionales, la costumbre y los actos de las OI.
Los actos unilaterales son, declaraciones sobre situaciones de hecho o de derecho, formuladas por un sujeto de DI, sin necesidad de respuesta o contraprestación de ningún otro sujeto, que produce obligaciones jurídicas para su autor.
Estos no se encuentran codificados , luego puede deducirse que los Estados no están dispuestos a coartar su libertad de acción en el ámbito internacional.
La unilateralidad supone que la asunción de las obligaciones no cuentan con una necesaria contraprestación. Los Estados se pronuncian voluntariamente sobre una situación de hecho o de derecho, sin necesidad de obtener respuesta o contraprestación de otro sujeto internacional para quedar obligados.
Así, la CIJ determinó como fundamento de los actos unilaterales la buena fe del país que los contrae, teniendo en cuenta la máxima " pacta sunt servanda ", según la cual lo pactado ha de cumplirse, que se guía por el principio estoppel, (el que ha inducido a otro a actuar de determinada manera no puede negar lo dicho o hecho, o volverse atrás cuando las consecuencias jurídicas de su aseveración le son desfavorables).
Un claro ejemplo de este aspecto es el Asunto de los Ensayos Nucleares (1974). Con motivo del ensayo de bombas nucleares, Francia utilizaba una colonia del Atlántico para ello, lo que desembocó en una grave contaminación en la zona de Nueva Zelanda y Australia. Por ello, estos dos Estados presentaron sendas demandas contra Francia ante el Tribunal Internacional de Justicia. El objetivo era detener los ensayos y pedir a la CIJ que tomara medidas contra Francia. Así, tanto el presidente de la República francés como el Primer ministro, prometieron detener su actividad, generando un acto unilateral que desarrollaría obligaciones contra el país. La CIJ estableció que se confiaba en la buena fe del Estado francés.
Los requisitos que deben cumplirse para que pueda hablarse de acto unilateral son:
Existen diversas clases de actos unilaterales que asumen obligaciones o reafirman derechos, sus tipos son:
a. Notificación. Es un acto por el que un Estado pone en conocimiento de uno o más Estados un hecho o pretensión de los que se pueden deducir consecuencias jurídicas sobre la intención de dicho Estado de beneficiarse del hecho o pretensión. b. Promesa. Es una declaración unilateral de voluntad por lo que un Estado se compromete a adoptar un determinado comportamiento respecto de otro Estado o Estados. c. Reconocimiento. Es una manifestación de voluntad de un Estado por la que se considera legítima una situación o pretensión. d. Protesta. Sufre el efecto contrario al reconocimiento, y mediante ella un Estado manifiesta no reconocer como legítima una pretensión o hecho de otro Estado. e. Renuncia. Es un acto unilateral por el que un Estado abandona voluntariamente un derecho o el ejercicio de un derecho. f. Silencio. Es una modalidad de expresión de la voluntad unilateral del Estado. En DI el silencio equivale a una manifestación tácita de voluntad, excepto en los supuestos en que una norma concreta exija una manifestación expresa.
2.1 Concepto y relevancia.
El concepto de Tratado lo encontramos en el Convenio de Viena de Derecho de los Tratados de 1969 y la ley española 25/2014. A diferencia de los actos unilaterales, en el caso de los Tratados sí contamos con una codificación específica. El tratado se define como un acuerdo celebrado por escrito, ya conste en un cuerpo dispositivo único o en varios, cualquiera que sea su denominación, celebrado entre sujetos de Derecho Internacional y regido por el Derecho Internacional. De esta definición podemos extraer los elementos siguientes:
puedan obligar mediante acuerdos que no hayan sido celebrados por escrito, pero este es un presupuesto necesario para que se trate de un Tratado. Una alternativa a esta son los gentlemen's agreement, que no son más que acuerdos entre sujetos de DI que no se celebran por escrito, por lo que se podrían evadir las obligaciones mediante este recurso.
3. Autenticación. Este procedimiento da al texto del tratado un carácter correcto, auténtico y definitivo, no pudiendo ser modificado más que por la vía de corrección del error o decisión material y siempre contando con el consentimiento de las partes. Esta primera fase se cierra con la firma del Tratado, contemplado en el art. 10 del Convenio, en virtud del cual la autenticación tendrá lugar " mediante el procedimiento que se prescriba en él o que convengan los Estados que hayan participado en su elaboración o (...) mediante la firma (firma ad referendum ) puesta por los representantes de los Estados en el texto del Tratado o en el acta final de la conferencia ". La firma del Tratado no genera efectos jurídicos, salvo la obligación de no frustrar el objeto y fin del mismo. Tras esta, los Estados dispondrán de un nuevo periodo en el que decidirán finalmente si obligarse o no definitivamente.
Para que el Tratado despliegue efectos jurídicos debe ser ratificado en los respectivos parlamentos de cada país, pasando a continuación a estudiar el plano interno. Esto se ve justificado por la voluntad de querer completar el proceso con poder legislativo excluyendo la restricción de la intervención del poder ejecutivo. De este modo, los Tratados reflejarán también la voluntad popular.
B. Plano interno. Manifestación del consentimiento. Ratificación del Tratado.
La ratificación supone la confirmación de los actos del poder ejecutivo por el poder legislativo. Antiguamente esta tarea se le atribuía al monarca, en la actualidad al poder legislativo. En el Derecho interno español , según el art. 97CE, corresponde al Gobierno el poder general de iniciativa en esta materia. El papel de las Cortes en el ámbito exterior es muy limitado. Ahora bien, las disposiciones constitucionales españolas pueden considerarse insuficientes por varias razones:
El Convenio de Viena en su art. 46 estableció que la violación de las normas de derecho interno sobre la celebración de los tratados no podrá ser alegada como un vicio consentimiento salvo que sea clara y manifiesta y afecte a una norma de importancia fundamental de dicho derecho.
En Derecho español la intervención de las Cortes en materia de manifestación del consentimiento del Estado en obligarse por las disposiciones de un tratado puede seguir un triple camino:
tratado que atribuya una organización o institución internacional el ejercicio de competencias derivadas de la Constitución, las Cortes autorizarán la emisión de dicho consentimiento mediante ley orgánica.
libertades, asuntos políticos, económicos, etc. Su aprobación se lleva a cabo por mayoría simple.
Gobierno, que deberá informar a posteriori a las Cortes. En ningún caso caben tratados secretos.
Sobre la calificación inicial sobre si un tratado debe seguir el procedimiento previsto corresponde, en principio, al Consejo de Estado. El dictamen del Consejo de Estado es preceptivo pero no vinculante, que el Gobierno suele seguir, aunque puede hacer caso omiso del dictamen. Si decide seguir el dictamen, tiene un plazo de 90 días para su envío a las Cortes pudiendo estas proponer modificaciones. Obtenida la autorización de las Cortes, el MAE extenderá el correspondiente instrumento de ratificación , que será firmado por el Jefe de Estado y refrendado por el MAE y se publica en el Boletín Oficial del Estado y en el Diario Oficial de la Unión Europea en caso de que entre dentro del marco Europeo. De este modo, pasan a formar parte del Derecho Interno, desplegando efectos jurídicos y siendo completamente vinculante.
Es preciso resaltar el papel del art. 95.1 CE frente al art. 46 del Convenio de Viena que hablan sobre la inconstitucionalidad de los Tratados :
2.3 Ley 25/2014.
Lo anteriormente detallado se ha expuesto con arreglo al Convenio de Viena sobre Derecho de los Tratados. En cambio, existe una importante y necesaria ley que desarrolla la cuestión de los Tratados en el Derecho interno español, puesto que la Constitución no dedica una gran importancia a los mismos: la Ley 25/2014.
Esta ley vino a sustituir el Real Decreto 801/1972 de 24 de marzo, sobre ordenación de la actividad de la Administración del Estado en materia de tratados internacionales. Se ve justificada por una exigencia derivada del desarrollo de la UE gracias a los acuerdos mixtos, persiguiendo la movilidad internacional y la necesidad de definir las competencias CCAA. Esta ley introduce como novedad la existencia de dos nuevos acuerdos unidos a los Tratados. Estos buscan dar carta de naturaleza a la intervención de las CCAA en el
Art. 94.1 CE.
Art. 95.1 CE. La celebración de un tratado internacional que contenga estipulaciones contrarias a la Constitución exigirá la previa revisió n constitucional.
Art. 46 C. Viena. La violación de las normas derecho interno sobre celebración de los tratados no podrá s er alegada como vicio consentimiento salvo que sea clara y manifiesta y afecte a una norma de importancia fundamental de dicho derecho.
El Convenio de Viena establece como sistema general supletorio, a menos que el tratado en particular disponga otra cosa, la absoluta libertad en la formulación de reservas por los Estados partes, excepto en su artículo 19:
“a) que la reserva esté prohibida por el tratado: b) que el tratado disponga que únicamente pueden hacerse determinadas reservas entre las cuales no figure la reserva de que se trate; o c) que en los casos no previstos en los apartados a) y b), la reserva sea incompatible con el objeto y fin del tratado.”
Al respecto ha surgido para unos, la tesis de oponibilidad , el único criterio para decidir la validez de una reserva es el de las objeciones que la misma registra por parte de los demás Estados en el tratado; son en última instancia los demás Estados los que evalúan la compatibilidad de una reserva con el objeto y fin de un tratado. Para otros, el juicio de validez de una reserva debe depender de un juicio objetivado que corresponda a los órganos de fiscalización del tratado. Esta cuestión preocupa de forma especial en el ámbito de los tratados normativos generales y en el ámbito de los derechos humanos (con excepción de la “sharía” islámica, en la que sus disposiciones se interpretarán conforme a las disposiciones de la misma).
Sobre los efectos de las reservas vemos que estas generan una complicada relación con el Estado que la ha formulado. a) Primero , el Estado que la objeta expresa su intención de no considerar el tratado en vigor, nos encontramos con una absoluta ausencia de la relación convencional en cuestión entre el Estado reservante y el objetante que ha manifestado que no considera en vigor el tratado entre ambos.
b) Segundo , el Estado que objeta la reserva considera el tratado en vigor entre ambos, el art. 21.3 dispone que el tratado será de aplicación para ambos salvo en los preceptos reservados.
c) Tercero , en las relaciones entre el Estado que formula una reserva y el Estado que la acepta, el art. 21. establece que dicha reserva: “a) modificará con respecto al Estado autor de la reserva en sus relaciones con esa otra parte las disposiciones del tratado a que se refiera la reserva en la medida determinada por la misma y, b) modificará, en la misma medida, esas disposiciones en lo que respecta a esa otra parte en el tratado en sus relaciones con el Estado autor de la reserva.”
d) Cuarto, los Estados objetan las reservan o las aceptan entre sí, el tratado será de aplicación total respecto a los otros Estados parte. El art. 21.2 dispone que “ la reserva no modificará las disposiciones del tratado en lo que respecte a las otras partes en el tratado en sus relaciones inter se.”
Las reservas habrán de formularse por escrito , si es en el momento de la firma, habrá de confirmarse tras el acto posterior para su definitiva entrada en vigor. La única posibilidad para un Estado parte en un tratado de formular una reserva a un tratado en un momento posterior al de su ratificación o adhesión sería contando con el consentimiento de los demás Estados parte, salvo que se recurriera a la técnica de proceder a denunciar al tratado.
Las reservas en España las fija el Gobierno, previo acuerdo con las Cortes por último toda reserva o toda objeción a una reserva podrá ser retirada en cualquier momento.
2.5 La aplicación provisional y entrada en vigor de los Tratados.
A veces, la entrada en vigor de los tratados puede exigir el consentimiento de un número determinado de Estados, para evitar estos retrasos los tratados podrán tener una aplicación provisional cuando el tratado lo disponga o si los Estados negociadores han convenido en ello de otro modo.
No cabrá aplicación provisional si los efectos jurídicos previstos en el tratado se agotan en breve período de tiempo o, de acuerdo con las disposiciones del tratado, en un solo acto, pues con ello la aplicación provisional no sería más que un procedimiento fraudulento de anticipar la autorización parlamentaria o de anticiparse a ésta independientemente de cuál fuera finalmente la voluntad de las cámaras.
La entrada en vigor definitiva de los tratados distingue dos planos: a) Internacionalmente , un tratado entrará en vigor de conformidad con el art. 24 del Convenio de Viena, de la manera y fecha que en el mismo se establezca. Se pide un mínimo de Estados parte. b) Internamente , baste señalar lo establecido en los arts. 96.1 CE y 1.5 C.c. A tenor de lo dispuesto en el precepto constitucional: “Los tratados internacionales válidamente celebrados, una vez publicados oficialmente en España, formarían parte del ordenamiento interno.” EXCEPTO EL DERECHO COMUNITARIO.
El establecimiento de la fecha de entrada en vigor subsana problemas como los de la vacatio legis o la posible discordancia entre la entrada en vigor interna y la entrada en vigor internacional. Un tratado surtirá efectos jurídicos desde el momento en su entrada en vigor. Se alude así el carácter irretroactivo de las disposiciones de un tratado (art. 28 Convenio).
2.6. Efectos de los Tratados.
Respecto a los efectos del tratado en el espacio , según el art. 29 del Convenio de Viena, un tratado será obligatorio para cada una de las partes por lo que respecta a la totalidad del territorio, salvo que una intención diferente se desprenda de él o conste de otro modo (cláusula colonial, Estado de estructura compleja).
Respecto a sus efectos en relación con otros tratados internacionales , en DI no existe una jerarquía normativa como tal, en cambio, existen una serie de normas de ius cogens o tratados que priman en caso de contradicción. Por otro lado, en caso de conflicto entre dos tratados, el tratado posterior desplaza el tratado anterior.
En relación con los efectos de otros Estados internacionales , se dice que un tratado no crea obligaciones ni derechos para un tercer Estado sin su consentimiento, por el principio " pacta tertiis nec nocent nec prosunt ”. En cambio, en el caso de las obligaciones , si el tercer Estado acepta por escrito tal obligación si puede generarse la misma; y en el caso de los derechos , este se originará si con la disposición las partes tienen intención de beneficiar a un tercero. Para ello solo debe exigirse el silencio tácito del estado o su conformidad. Por otro lado, si una norma nacida de un tratado internacional pasa a formar parte del DI general o consuetudinario, vinculará a todos los países.
Con el fin de controlar la vida de los tratados , estos se recogen en una base de datos que ostenta el Secretario General de las Naciones Unidas. En el ámbito de Derecho interno español, el Ministerio de Asuntos Exteriores publica en el BOE cada 4 meses una relación de actos relativos a los Tratados.
2.7. Revisión de los Tratados.
Los tratados no son inmutables, puesto que han de ser revisados y renovados. La revisión de los tratados consiste en todo proceso en virtud del cual las partes en un tratado proceden al cambio de las disposiciones originarias del mismo. Podemos hablar de enmienda o revisión:
participan.
algunos de los Estados parte, que elaboran un nuevo texto que solo les vincula a ellos.
Para terminar, es preciso atender a los supuestos de inaplicación de los tratados:
Para algunos, no es un verdadero elemento constitutivo, sino el resultado de la norma, por lo que debe presumirse cada vez que haya práctica general, uniforme y durader a. Para otros, es el elemento al que se recurre para negar la existencia de una costumbre cuando se dan los restantes elementos.
3.2 Tipos de costumbres.
A. En atención al grado de desarrollo de la práctica.
Se distingue entre costumbre en proceso de formación o in fieri, solo oponibles a los que hayan consentido a su formación; y ya consolidadas , que serí an oponibles a todos. La importancia de esta distinción radica en el diferente efecto jurídico.
B. En atención a su ámbito de aplicación.
podría ser excepcionada en relación con aquellos Estados que hubieran mostrado de forma persistente y reiterada su oposición.
asilo político.
3.3. Prueba de la costumbre.
En Derecho interno la costumbre es tratada como un mero hecho, que el tribunal no tiene que conocer, por lo que la carga de la prueba recae en quien la invoca. En DI los jueces internacionales deben conocer y aplicar de oficio las costumbres.
3.4. Interacción entre costumbre y tratado.
Ambas fuentes normativas son diferentes, pero existe entre ellos una fuerte interdependencia. Ante esto, Jimenez de Aré chaga sistematizó las relaciones entre ambas fuentes:
a) Efecto declarativo : La norma convencional no es nada más que la exposición escrita de una norma de Derecho consuetudinario ya existente.
b) Efecto cristalizador : El tratado ayuda a cristalizar una costumbre hasta entonces “in fieri”.
c) Efecto generador : El tratado es el punto de partida de una nueva costumbre.
Las OI son sujetos de DI que cuentan con una atribución de cierta capacidad normativa. En cambio, no tienen una voluntad normativa totalmente independiente, puesto que esta es delegada por parte de los Estados y va a depender de lo que hayan decidido en su tratado constitutivo. Dentro de cada Organización Internacional cabe distinguir sus elementos básicos:
Derecho primario, con los consiguientes efectos jurídicos que el primario establece.
Estos efectos jurídicos son los que nos permiten hablar de esta distinción:
tratado primario para regular el propio ordenamiento interno de la OI.
la misma, entre los Estados miembros entre sí o entre la OI y los Estados no miembros.
4.1. Actos jurídicos de las Organizaciones internacionales.
El tratado constitutivo de cada Organización es el que establece qué tipo de actos puede adoptar esa OI y cual es el efecto o valor jurídico de que está dotado el acto:
a los que van dirigidos la obligación de examinar de buena fe la posibilidad de cumplir el contenido del acto normativo (ejemplo: recomendaciones de la OMS y de otras OI de la familia ONU).
normas meramente procedimentales, pero que tienen importancia y son relevantes pues lo que imponen al estado son determinadas actuaciones que deben acatar consigan o no el objetivo último (ejemplo: Recomendaciones de la OIT).
Estado se satisface con la consecución del resultado establecido en el acto, sin que se determine la obligación tasada de comportamiento para la obtención de resultado (ejemplo: las Directivas comunitarias).
cumplimiento y directamente aplicables en cada Estado miembro (ejemplo: decisiones del CS ONU en virtud del Cap. VII de la Carta de S. Francisco o Reglamentos de la UE).
4.2 Interacción entre los actos de las OI y otras fuentes formales de DI.
A. Las Organizaciones internacionales y los Tratados.
Es destacable en un doble plano:
virtud de las cuales el procedimiento de adopción de un acto por una OI está previsto por su tratado constitutivo, tiene que adecuarse al mismo y, en consecuencia, nunca puede ser afectado por el acto, la práctica muestra supuestos en que este fenómeno queda relativizado (ejemplo: modificación de la Carta de las Naciones Unidas por parte de la Resolución 2625).
los Estados del medio colectivo institucionalizado permanente que facilita la conclusión de tratados.
B. Las Organizaciones internacionales y el proceso consuetudinario.
Los actos de las OI pueden tener igualmente un decidido efecto sobre las normas consuetudinarias por medio de algunos de los siguientes cauces:
consuetudinaria ya existente.
formación a la que su incorporación en el acto ayuda a cristalizar.
sirve de punto de partida para una rápida aceptación y consolidación.