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TEMA 3: El aborto:
Título 2º, Libro II del C.P
El delito de aborto protege la vida del nasciturus, del ser que va a nacer o también como producto de la concepción. No se habla de feto o embrión porque todo depende del momento en que hablemos, porque por ejemplo el feto solo existe a partir de los 3 meses.
Se plantea un debate ideológico que condiciona el tratamiento a dar a los supuestos de aborto. Partimos de si se considera delito el aborto o no. Hay 3 posiciones.
- El nasciturus debe ser protegido desde la fecundación. Por lo que la destrucción del producto de la concepción debe ser considerada siempre delito. La postura es defendida por la Iglesia Católica. POSICIÓN EXTREMA
- La segunda posición extrema es la que considera el aborto como un elemento impune. Considera que la mujer es libre, y el feto es como una prolongación de su cuerpo y puede decidir sobre él. Por lo tanto el aborto [consentido] sería impune.
- Posición intermedia: La que hay una división entre la vida del nasciturus y la vida de la madre. Se observan 2 modalidades. - 1er. Sistema de plazos: Dice que si se incluye dentro de las 12 primeras semanas, o 3 primeros meses, tiene la posibilidad la madre de abortar. En el sistema de plazos se establece este periodo de tiempo en que se permite a la madre abortar, independientemente de la razón. [ Francia, Italia, Austria, Alemania].
- 2º. Sistema de indicaciones: Se protegen los intereses del nasciturus por encima de la madre salvo en 3 condiciones que son las actuales del Código Penal. Se debe proteger penalmente la vida del nasciturus. El aborto se castiga en Código Penal. Pero en ocasiones el embarazo puede suponer riesgos para bienes jurídicos de la mujer embarazada. Lo que hace el legislador es regular estas situaciones de conflicto. Es necesario ver en caso de conflicto que intereses van a prevalecer. A nivel genérico hay 3 indicaciones: ■ Terapéutica: regula las situaciones en la que el embarazo supone un riesgo para la vida o la salud de la mujer embarazada. ■ Ética: Causas de violación. ■ Eugenésico: Caso de que se observe que el feto puede nacer con deformaciones, problemas físicos o psíquicos, graves taras. No podemos exigirle a la madre que se haga responsable de un individuo de esa forma]. ■ Indicación social: Quebranto económico o quebranto social, deterioro económico de la mujer embarazada.
En España sólo se regulan las 3 primeras indicaciones, ha habido proyectos, o intentos para introducir el sistema de plazos… sin éxito. No ha prosperado por que el aborto es un problema que da lugar a una controversia política, por que surgen valoraciones de carácter eclesiástico. Cuando se tramitó el CP de 1995 uno de los puntos donde no había acuerdo era en el aborto, se intentó introducir la indicación social pero no se hizo caso. La consecuencia de esta falta de acuerdo en la elaboración del Código Penal, era que se mantuviera la regulación del aborto.
417 bis del Código Penal derogado.
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3º de DADE. Universidad de Alicante
Artículo 417 bis. No será punible el aborto practicado por un médico, o bajo su dirección, en centro o establecimiento sanitario, público o privado, acreditado y con consentimiento expreso de la mujer embarazada, cuando concurra alguna de las circunstancias siguientes:
1.- Que sea necesario para evitar un grave peligro para la vida o la salud física o psíquica de la embarazada y así conste en un dictamen emitido con anterioridad a la intervención por un médico de la especialidad correspondiente, distinto de aquél por quien o bajo cuya dirección se practique el aborto. En caso de urgencia por riesgo vital para la gestante, podrá prescindirse del dictamen y del consentimiento expreso.
2.- Que el embarazo sea consecuencia de un hecho constitutivo de delito de violación del artículo 429, siempre que el aborto se practique dentro de las doce primeras semanas de gestación y que el mencionado hecho hubiese sido denunciado.
3.- Que se presuma que el feto habrá de nacer con graves taras físicas o psíquicas, siempre que el aborto se practique dentro de las veintidós primeras semanas de gestación y que el dictamen, expresado con anterioridad a la práctica del aborto, sea emitido por dos especialistas de centro o establecimiento sanitario, público o privado, acreditado al efecto, y distintos de aquél o bajo cuya dirección se practique el aborto.
4.- En los casos previstos en el número anterior, no será punible la conducta de la embarazada aun cuando la práctica del aborto no se realice en un centro o establecimiento público o privado acreditado o no se hayan emitido los dictámenes médicos exigidos.
El primer proyecto se presentó en 1982, para introducir el sistema de indicaciones. Un sistema en el que se despenalizaba distintas situaciones. Se planteó un recurso de inconstitucionalidad y se suspendió la entrada en vigor de esta Ley, [porque antes sí que había suspensión]. El TC dijo que la vida del embrión es un bien jurídico que merece la protección penal. Al poco tiempo de la entrada de este artículo y de la orden ministerial, se vio que era prácticamente imposible la aplicación del artículo 417 bis que tenía que autorizar la intervención.
En 1986 se modifica la regulación administrativa con un Real decreto 2409/1986.
Vamos a estudiar los supuestos que castiga el código:
La mayoría de la doctrina piensa que antes de la anidación: con ello la píldora del día después, la fecundación “in vitro” quedan totalmente impunes. No existiría bien jurídico protegido
En el Código Penal se castiga causar el aborto, destruir el producto de la concepción/nasciturus. El Código Penal no limita las formas, que caben todas las formas activas [medios químicos, medios físicos…], y también se castiga la comisión por omisión, siempre y cuando exista una posición de garante.
Exige dolo y también es punible el aborto cometido por imprudencia grave [sólo respectos terceros diferentes de la mujer embarazada] o profesional. ¿Cuando se consuma el delito de aborto? Cuando se destruye el feto, bien dentro del útero materno o bien fuera del mismo, con la expulsión prematura.
De las tentativas inidónea >>>> intentar causar un aborto a un mujer no embarazada o intentarlo sobre un feto que ya esté muerte. Son errores de tipo “ al revés”. No es punible en ningún caso porque no hay delito para ningún bien jurídico. Porque el TS sí que castiga la tentativa inidónea, porque entiende que sí que hay un riesgo para el bien jurídico
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b. Practicado por un médico o bajo su dirección: Hay interpretaciones para saber si ha de ser un especialista en Ginecología y Obstetricia. c. (^) En un centro sanitario, público o privado, acreditado. Acreditado quiere decir que tiene que estar dotado de los medios y de las instalaciones, que se regulan en el RD 2409/1986. En los centros privados tiene que solicitar esta acreditación. En los públicos de forma automática.
1º) Aborto terapéutico: Se regulan en el artículo 417 bis, 1.1º
No se establecen plazos, es cuando se pone en peligro la vida o la salud física o psíquica de la embarazada Los requisitos: 1) que el aborto sea necesario [peligro físico o psíquico y el TS exige que sólo la práctica del aborto pueda evitar ese riesgo, regula una situación de un estado de necesidad.
- Un dictamen médico, que tiene que hacer constar que existe este peligro grave.
2º Aborto ético: Se regulan en el artículo 417 bis, 1.2º
Dice que no se penalizará el aborto cuando sea consecuencia de un delito de violación. El aborto se realice en las 12 primeras semanas y mediante una denuncia. Del delito de violación 429 del C.P. anterior. Plantea la problemática de qué es la violación, en 1999 se introduce una definición de violación que no coincide con la anterior derogado. A efectos de esta indicación, el delito de violación se entiende por el 429 del C.P. anterior Se considera la existencia de un elemento hipotético: ¿Qué ocurre en los supuestos de reproducción asistida sin consentimiento de la embarazada? Esta situación no está prevista, no podría abortar esta persona, porque no es reconducidle a ninguna de las indicaciones. En todo caso una aplicación de esta indicación in bonnam parten , o también se podría analizar y fomentar desde la existencia de un riesgo para la madre, por lo tanto también se podría analizar a través a de la terapéutica
3º. Aborto eugenésico:
- Sea probable que nazca con graves taras
- 22 primeras semanas de gestación. (Aunque Muñoz Conde dice desde la anidación)
- Sea a través de un dictamen médico de 2 médicos distintos de los que van a efectuar el aborto.
Excusa absolutoria final : Sólo se aplica a la mujer embarazada, siempre y cuando se den los presupuestos materiales de las indicaciones. Pueden faltar las condiciones formales: el dictamen médico y centro acreditado. El hecho de la embarazada sería típico, antijurídico pero NO es punible. Pero a quien le practica el aborto sí que tendría responsabilidad criminal. Respecto a los terceros que practican el aborto en estas situaciones, Muñoz Conde dice que sí que serían punibles en grado de participación [indicación eugenésica>>>el resto se podrían incluir dentro del estado de necesidad]
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