¡Descarga Derecho Admin II y más Apuntes en PDF de Derecho Administrativo solo en Docsity!
CONTRATACIÓN Y ACTIVIDAD
ADMINISTRATIVA.
CAPITULO OCTAVO. CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA.
LECCIÓN XVI. LOS CONTRATOS DE LAS ADMINISTRACIONES PÚBLICAS.
I ANTECEDENTES HISTÓRICOS, PROCESO DE FORMACIÓN DEL RÉGIMEN DE
LOS CONTRATOS DE LA ADMINISTRACIÓN
Las Administraciones Públicas tienen encomendadas una serie de objetivos, fines y deberes que requieren de realizaciones e instrumentos materiales y de prestaciones especializadas para llevarlos a cabo. Así mismo, para satisfacerlos, la administración recurre a la contratación.
1 Evolución histórica. Del inicial sometimiento al régimen ordinario de la contratación civil a la formación y sustantivación del contrato administrativo.
Inicialmente, los contratos celebrados por la Administración estaban sujetos al régimen contractual civil, recogido y sistematizado en los Códigos Civiles de ese mismo siglo XIX en el que se inicia la actividad contractual de las Administraciones públicas, pero la misma realidad puso en cuestión este régimen, pues en la práctica surgieron problemas.
En cuanto al conocimiento de los conflictos que pudieran suscitarse en la interpretación de esos contratos en los que la Administración era parte no se encomendó a los tribunales civiles, sino a los órganos y tribunales que controlaban y revisaban la actuación de las Administraciones, al entenderse que estaban más familiarizados con la manera de desenvolverse las Administraciones en las relaciones jurídicas que entablaban. Así fue como a esos contratos de las Administraciones sujetos inicialmente al Derecho Civil, se les fueron introduciendo una serie de modulaciones propuestas por los tribunales administrativos, y se fueron alejando paulatinamente del esquema característico de los contratos civiles.
A diferencia de la contratación civil, en la contratación Administrativa existe una equivalencia de las prestaciones, un equilibrio financiero que busca principalmente que la actuación que debe realizar la Administración se cumpla. Dichos principio o características no se dan en la contratación privada, puesto que no aspira en ningún caso a ser justos ni está comprometido al interés público o a determinadas competencias como lo está la Administración.
Los contratos Administrativos tienen una concepción finalista (lo que importa es la realización de los mismos) y podemos considerarlos como contratos vivos, es decir que lo que se pacta en un inicio puede sufrir cambios y variaciones, puesto que están sujetos a múltiples modificaciones. En cambio, los contratos privados son rígidos y prevalece en ellos la seguridad jurídica.
2 Naturaleza de los contratos administrativos. Explicación y sentido de las llamadas cláusula exorbitantes.
Tal y como se ha dicho anteriormente a los Contratos Administrativos sujetos inicialmente al Derecho Civil se les fueron introduciendo una serie de modulaciones, que a inicios del siglo XX pasan a integrarse en la legislación sobre contratos de las Administraciones públicas que se configura y consolida sobre todo en la segunda mitad del siglo XX. Se instalan así en el núcleo mismo de la legislación de contratos de las Administraciones públicas una serie de facultades y prerrogativas de la Administración comúnmente conocidas como cláusulas exorbitantes, llamadas así porque rebasan la órbita de la relación ordinaria entre las partes de un contrato.
Así mismo, se empezaron a introducir una serie de cláusulas en la contratación administrativa (cláusulas exorbitantes) con el fin de proteger el interés público que tutela la administración. Una de estas cláusulas es la modificación del objeto del contrato; otra de ellas sería la modificación unilateral de los contratos. En todo caso, lo que le interesa a la Administración es no permanecer atada por un contrato que le impida en un momento i circunstancias determinadas, cumplir con su función pública. Lo que la administración persigue cuando contrata (régimen de contratación administrativa) no son intereses especulativos sino hacer frente a una obligación a un compromiso impuesto por ley que es la de prestar servicio a los ciudadanos. Por ello, si es necesario realizar un cambio en el contrato se puede hacer, manteniendo siempre la equivalencia con lo dispuesto inicialmente (conjunto de equivalencia de las prestaciones).
Ejemplo: Administración celebra contrato de concesión con una empresa para que esta le suministre un servicio de venda de autobuses para uso público (20 autobuses), si el municipio crece y necesita más autobuses puede modificar el contrato y pedir un subministro de (20 a 30) i aunque sea a cambio de una contraprestación económica ello no implica que no se haya efectuado un cambio en el contrato.
La contratación administrativa es una contratación muy ventajosa para las empresas privadas, puesto que principalmente la administración lo que quiere es prestar un servicio, no pretende lucrarse ni especular y por ello tiene que ofrecer una contraprestación justa y razonable (la administración pretende una servicio y el contratista adquiere por ello una contratación razonable pero segura, puesto que si le ocurre algo a esa empresa privada la administración le interesa acudir en su rescate).
A pesar que des del punto de vista financiero y económico el régimen de contratación administrativa funciona bien, ha habido empresas que han contratado con la administración que se han hundido. Por eso es importante que las empresas que vayan a contratar con la administración tengan una estructura flexible para reaccionar a tiempo ante imprevistos derivados de las demandas de la administración.
Ejemplo: Empresa de autobuses tiene que poder ofrecer más transportes en un momento dado o saber donde colocar los restantes cuando no son necesarios. Resumen: La contratación administrativa se inició mediante contratos privados, rígidos. Posteriormente, evolucionaron a contratos flexibles, vivos y justos en el sentido de que haya un equilibrio de prestaciones. (Ofreciendo una serie de cláusulas a la administración y a la empresa privada para conseguirlo).
En este punto en el que la Administración puede modificar el contrato, conlleva a pensar por parte de la doctrina que dichos contratos quedan totalmente desnaturalizados. Interpretación des del punto de vista dogmático de los contratos administrativos:
por establecer un régimen materialmente similar al de los contratos administrativos de impronta continental.
En Estados Unidos los contratos administrativos se asemejan a la categoría de los grants que implican el gasto o atribución de fondos públicos para finalidades diversas. Muchos de estos fondos se canalizan como prestaciones contractuales y por ello el procedimiento de consignación presupuestaria de estos fondos y la adjudicación de los contratos se ha sujetado a normas estrictas.
En Alemania está muy desarrollada la figura del convenio administrativo que no se identifica con lo que nosotros conocemos por contratos administrativos. Se trata allí de acuerdos que se presentan como vía alternativa a la decisión unilateral de la Administración.
II LA DISTINCIÓN ENTRE CONTRATOS ADMINISTRATIVOS Y CONTRATOS
CIVILES DE LAS ADMINISTRACIONES PÚBLICAS.
1 El criterio de distinción. (el de competencia)
Una cuestión muy debatida, es el criterio de distinción entre contratos administrativos y contratos civiles celebrados por la Administración, pues su distinción tiene importantes consecuencias jurídicas, entre ellas las prerrogativas de que la Administración dispone en los contratos administrativos, pero no en los contratos civiles que celebra. A tal efecto, el criterio legal al que hay que atenerse, según art 19 de la Ley de Contratos del Sector Público, es que son contratos administrativos los siguientes:
-Los contratos nominados y declarados de carácter administrativo por la propia ley: contratos de obra; contratos de concesión de obra pública; contratos de gestión de servicios públicos; contratos de suministro, y contratos de colaboración entre el sector público y el sector privado.
-Los contratos de objeto distinto a los anteriores expresados, pero que tengan naturaleza administrativa especial por estar vinculados al giro o tráfico específico de la Administración contratante o por satisfacer de forma directa o inmediata una finalidad pública de la específica competencia de aquella.
Los restantes contratos celebrados por la Administración tendrán consideración de privados. Por lo tanto, el criterio de distinción aplicable será el de la vinculación al giro o tráfico específico de una Administración, que será el que marcan sus específicas competencias, que son los cometidos y parcelas del interés público que las leyes atribuyen a cada Administración. Dicho criterio, puede perfectamente precisarse en cada caso y para ello habrá que acudir a las leyes que atribuyen competencias a esa Administración (No es posible la autoatribución de competencias mediante reglamentos).
2 Efectos de la distinción entre contratos administrativos y contratos privados de la Administración. La doctrina y la regulación legal de los actos separables.
A los contratos Administrativos se les aplica el Derecho administrativo y a los contratos privados, el Derecho privado. Ahora bien, con relación a estos últimos hay que distinguir y delimitar los que en la legislación, jurisprudencia y doctrina se conocen como actos separables.
Estos actos se separan del contrato puesto que en realidad lo preceden, y son los que se producen en el proceso de formación de la voluntad de la Administración contratante. De este modo, en los contratos privados de la Administración se aplica el Derecho Administrativo a todas las actuaciones previas (actos separables), que comprenden la preparación y adjudicación de los contratos privados de la Administración se sujetan a las normas de Derecho Administrativo. El Derecho privado se aplicará, una vez adjudicados definitivamente el contrato, a lo que son efectos del contrato, en sus fases de ejecución y extinción.
III RÉGIMEN JURÍDICO DE LOS CONTRATOS DEL SECTOR PÚBLICO. EL
DERECHO DE LA UNIÓN EUROPEA.
1 Los motivos y puntos de interés de la Unión Europea por la contratción pública.
La contratación de las Administraciones públicas genera una intensa actividad económica y constituye una potentísima inyección o transferencia de capital público al sector empresarial privado. Así mismo la Unión Europea con su pretensión de establecer y hacer efectivo un mercado único, ha prestado una especial atención a estos contratos con el objetivo de garantizar que las empresas europeas puedan acceder a ellos con independencia de la nacionalidad de la Administración contratante. Con la misma lógica, la regulación del Derecho europeo, contenida en un buen número de Directivas y Declaraciones, se concentra exclusivamente en ese objetivo de garantizar la publicidad, la transparencia, la igualdad y la objetividad en la adjudicación de estos contratos.
2 La formación de un cuerpo legislativo, europeo y nacional, de la contratación púlica y su ámbito subjetivo de aplicación.
Con la correspondiente transposición de las Directivas Europeas se ha configurado un prolijo y desarrollado corpus legislativo en materia de contratación pública que, tras sucesivos textos legislativos, tiene su expresión más acabada en la Ley 30/2007 de 30 de octubre, de Contratación del Sector Público. Texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre.
Lo que interesa al Derecho Europeo es el seguimiento del flujo de fondos públicos que acaban destinándose a la contratación para garantizar que las empresas y operadores del mercado europeo puedan tener libre acceso a estos contratos en condiciones de igualdad. Por ello el radio de aplicación de su normativa se expande de diversos modos:
-Primero, con un concepto de sector público que rebasa muy ampliamente el concepto estricto de Administración pública.
-Segundo, con su aplicación en ciertos casos a concesionarios y contratistas de la Administración cuando contratan con terceros.
La determinación del órgano competente corresponde a las leyes y normas organizativas de la Administración pública de que se trate en cada caso. El dato que se toma como referencia es el de la cuantía del contrato, ese dato es determinante en la aplicación de dos criterios muy extendidos de distribución de competencias entre órganos.
-El criterio jerárquico (órganos superiores competentes para celebrar los contratos de mayor cuantía) -El criterio territorial (órganos centrales de la Administración, tienen la competencia sobre los contratos de mayor cuantía, quedando los de cuantías inferiores a los órganos descentralizados).
El órgano competente es ordinariamente, el que promueve el procedimiento de contratación, lo resuelve con la adjudicación y supervisa su ejecución por el contratista, adoptando las medidas y decisiones necesarias para garantizar esa ejecución.
B Las juntas de Contratación.
Son órganos especializados en materia de contratación, que operan sobretodo en materia de suministros, centralizando todas las compras ordinarias de una gran Administración o incluso de un ministerio.
C La Mesa de Contratación.
No son órganos de contratación, pero son los que valoran e informan las ofertas de las empresas proponiendo al órgano de contratación la que consideran más idónea. (Les corresponde la adjudicación provisional). Son órganos ad hoc. Se constituye una Mesa para cada contrato y se disuelve una vez adjudicado éste. La Mesa la integran vocales expertos.
D Las Juntas Consultivas de Contratación.
Se trata de órganos de carácter consultivo cuya intervención, es requerida en ciertos casos por la Administración actuante, o por la propia normativa. También dictan resoluciones de carácter interno y contenido interpretativo. Dichas juntas, están adscritas a las grandes Administraciones del Estado y a las Administraciones de las CCAA.
2 Condiciones subjetivas de los aspirantes a contratar con el sector público.
Quienes aspiran a contratar con la Administración y participar para ello en el procedimiento de selección han de ostentar las capacidades y condiciones para contratar, que con carácter general exige el Código Civil.
Como exigencia subjetiva específica se requiere la previa clasificación en el registro de contratistas donde éstos se agrupan y clasifican por sus condiciones para acceder a los distintos tipos de contrato. También es necesaria la acreditación de su solvencia económica, técnica o profesional.
V PROCEDIMIENTOS DE SELECCIÓN DEL CONTRATISTA Y FORMA DE
ADJUDICACIÓN.
1 Los procedimientos de selección.
Procedimiento para canalizar las ofertas: Des del derecho europeo se han introducido 4 formas:
A. El Procedimiento Abierto: Es el más normal y el deseable. No es necesario que esté justificada por la administración la decisión que tomen.
Cualquier empresario interesado podrá presentar una proposición, quedando excluida toda negociación de los términos del contrato con los litigadores
B. El procedimiento Restringido: Es un procedimiento que normalmente se utiliza por razones de seguridad y que se restringe a un número de empresas que han acreditado total seguridad. La decisión que tomen, debe estar justificada.
Sólo podrán presentar proposiciones los empresarios que hayan sido previamente seleccionados por el órgano de contratación en un número que no podrá se inferior a cinco. Tampoco hay margen de negociación de los términos del contrato con el órgano de contratación.
C. El procedimiento negociador: Es más excepcional se tiene que justificar aun más. Hay un margen de negociación con los contratistas por razones de urgencia o justificado por razones personales en cuanto al tipo de prestación
Tras efectuar consultas con diversos candidatos, se adjudica el contrato al licitador justificadamente elegido. Se trata de un procedimiento que sólo resulta admisible si se dan ciertas razones que lo justifican:
-Que no haya sido posible la adjudicación por los procedimientos ordinarios -Que se trate de contratos cuyo objeto sean prestaciones de carácter artístico o de gran especialización técnica. -Razones de imperiosa urgencia.
D. Diálogo Competitivo: El órgano de contratación dirige un diálogo con los candidatos seleccionados a fin de desarrollar una o varias soluciones para satisfacer sus necesidades y que servirán de base para que los candidatos presenten una oferta. Es un procedimiento adecuado en materia de gran complegidad tecnológica. El órgano de contratación seleccionará entonces la solución o soluciones técnicas que considere idóneas y requerirá a los candidatos a que presten una oferta sobre las mismas
2 Formas de adjudicación en los procedimientos. Subasta y concurso.
Contratos de la administración (contratos del sector público): La importancia aquí es si se aplican o no fondos públicos.
Con esta adjudicación desaparecen los anteriores contratistas, quedándose atrás los contratos privados se tendrá que ver si el régimen es civil o si el contrato de administrativo entrando en la siguiente fase:
3. Ejecución definitiva del contrato : En la ejecución de un contrato administrativo pueden pasar muchas cosas como en cualquier contrato. Lo que ocurre es que los contratos administrativos por su naturaleza están expuestos en su fase de ejecución a un margen de incertidumbre, es decir a que sucedan cosas (ejemplo contrato de prestación de servicios públicos o de realización de una autopista que atribuyen la concesión de x tiempo hace que el contrato tenga una duración muy larga y pueden pasar muchas cosas, aunque cada vez sucede menos porque las tecnologías actuales nos permiten prever ciertas situaciones. Por ello es importante que en la fase de preparación se sopesen todas las opciones).
-El margen de incidencias puede ser mayor
-Un contrato administrativo hay que acabarlo (si se empieza a hacer una carretera hay que acabarla y los servicios públicos se deben prestar regularmente) En este caso los contratos privados serán rígidos (paca sen sus banda) antes las incidencias pero los contratos administrativos no lo son, teniendo que reaccionar ante las incertidumbres a través de mecanismos de recomposición del contrato. Por lo tanto, en los contratos administrativos existe una idea de equilibrio entre prestaciones, es decir la administración tiene que pagar al contratista lo que realmente les cuesta la ejecución del contrato, de modo que si este ha sido más oneroso lo tendrá que pagar. Este criterio de equilibrio contractual, de prestaciones, en definitiva del principio de equivalencia de las prestaciones o que el contrato debe ser justo, es totalmente ajeno a la contratación privada (lo que se ha pactado entre las partes no se pueden modificar), en el contrato administrativo al contratista se le protege porque está prestando un servicio público, son contratos seguros y por lo tanto muy apoyados por el sector financiero. Esa equivalencia de prestaciones se articula entorno a un eje muy importante que es lo que se conoce como la ecuación económica financiera (si el contrato están previstos unos costes de 10 y una retribución de 12, pero si los costes pasan a ser 15 la retribución también aumentaría aumentado en 18) las magnitudes cambian pero las proporciones permanecen. De modo que si se producen incidencias, o variaciones de precios o costes la ecuación económica lo recompone.
Fundamental postura de recomposición que adopta la administración ante los contratos que realiza, no por el contratista sino por el servicio público que debe prestar, diferencia más importante con el derecho privado. En relación a las incidencias a las que puede verse expuesto los contratos administrativos hay que distinguir:
-Incidencias endógenas (que se originan en el propio contrato) Ejemplo: el municipio de Tarragona quiere construir una carretera que la conecte con la estación del ave, pero luego el estado cambia la estación del ave teniendo que prolongarse así esa carretera un km más. -Alteraciones exógenas al contrato y a veces debidas a la propia administración. Ejemplo: La administración encomienda la realización de un teleférico y se le da a esa empresa privada la explotación de la misma para que la explote. Pero años más tardes la clientela se queja de que porque se tiene que pagar y la administración construye un puente alterando así las condiciones iniciales del
contrato que tenia con la empresa privada, que podía explotar el teleférico durante 30 años recibiendo el beneficio correspondiente.
VII LA EJECUCIÓN DE LOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS. RÉGIMEN
APLICABLE.
La adjudicación es un momento crucial en la vida del contrato. En rigor es el de su nacimiento, pues hasta entonces se desconocía a una de sus partes, a la contraparte de la Administración. Sin esa otra parte no era posible el acuerdo de voluntades que constituye la base y la esencia del contrato. Atrás quedan las fases y actuaciones de preparación y adjudicación. También queda atrás toda la regulación del Derecho europeo que se concentra en esas fases. De algún modo también quedan atrás los contratos privados de la Administración cuyo sometimiento al Derecho administrativo acaba justamente con la adjudicación. A partir de aquí esos contratos quedan sujetos de lleno al Derecho privado y fuera por tanto de la órbita del Derecho administrativo y de la Jurisdicción Contenciosa administrativa en el caso de que se suscitara una controversia en sede judicial.
1 Régimen legal aplicable a los contratos administrativos.
Una vez adjudicado el contrato, se inicia la fase de ejecución del mismo. Una fase en la que el Derecho administrativo, la legislación de contratos de las Administraciones, sólo resulta de aplicación a los que estrictamente se caracterizan como contratos administrativos, que son por lo demás contratos más importantes por sus magnitudes y por la propia atención y expectativas que suscitan en la sociedad y la opinión pública.
2 Los Pliegos de Condiciones de los Contratos. Naturaleza jurídica.
Es con la adjudicación y formalización del contrato cuando se ha de hacer visible el régimen o clausulado especifico de ese contrato que ha de regir las relaciones entre la Administración y adjudicatario en la ejecución y extinción del mismo. Las cláusulas y condiciones de los contratos administrativos se contienen en lo que se conocen como los Pliegos. Un término de honda raigambre en la contratación administrativa. Se distinguen dos tipos de Pliegos:
- (^) Los Pliegos de Condiciones Jurídica y Técnicas Generales. Estos son elaborados y aprobados por la Administración para contratos con un mismo objeto general. Por ejemplo, los Pliegos que establecen las condiciones, características técnicas y modo de construcción de las carreteras de alta montaña.
- Los Pliegos de Condiciones Técnicas Particulares. Son las que establecen las condiciones y características técnicas específicas del contrato de que se trate, fijando también sus plazos de ejecución, modo de retribución al contratista a medida que va realizando sus prestaciones, etc. Existe una discusión doctrinal y jurisprudencial acerca de la naturaleza de los Pliegos. Se trata de discernir si los Pliegos que elabora y aprueba la Administración tienen naturaleza contractual, normativa o reglamentaria. En el caso de los Pliegos Particulares la cuestión tiene una fácil respuesta: su naturaleza contractual es clara al establecer las condiciones, clausulas, especificas de un determinado contrato. Mas discusión han suscitado los Pliegos de Condiciones Generales a los que con frecuencia se reconoce naturaleza normativa, pues no pueden ser modificados por el órgano de contratación.
preservación de la seguridad jurídica que resulta del todo vital para el mantenimiento y dinamización de las relaciones negociales y del tráfico económico y comercial. El contrato administrativo, por el contrario, tiene como finalidad prioritaria la realización de obras y prestación de servicios que son de la competencia de la Administración. El contratista está pues desarrollando prestaciones que son de marcado interés público. En este caso, la administración titular de la competencia podrá variar su valoración del interés público comprometido por el contrato, lo que puede conducir a la modificación de su objeto, a su resolución anticipada, a su interpretación por ella misma atendiendo a las nuevas circunstancias. El contratista, por su parte, ante la alteración del contrato por la Administración, o por la incidencia de factores del todo externos e imprevisibles que desequilibren su estructura de costes, encontrará un régimen que le ofrece cobertura recomponiendo en su caso el contrato para encajar y superar esas alteraciones. El objetivo de ese régimen de mutabilidad del contrato no es proteger al contratista, sino que el contrato se cumpla y con él se alcancen los objetivos de interés público al que se orientaba. La mutabilidad se convierte así en una nota característica y del todo central en los contratos administrativos. Son de algún modo contratos vivos que a lo largo de su ejecución pueden oscilar y evolucionar. Algo que resulta inadmisible en los contratos privados, que permanecen inmutables para respetar con todo rigor lo pactado.
3 La certera concepción del contrato y su proyecto de ejecución como instrumento de reducción de la mutabilidad contractual.
Las incidencias y modificaciones del contrato comportan por lo general gastos adicionales y demoras en la ejecución. La mejor manera de evitar las incidencias perturbadoras o de reducir los márgenes para que se susciten es realizar un buen proyecto de la obra o del servicio, analizando de modo riguroso las posibles incidencias y limitando así los improvistos. Un criterio de buena administración muy extendido en la contratación administrativa es el que mantiene que estos contratos han de ser de gestación pausada y ejecución rápida. No han de escatimarse tiempo y medios en la realización de un proyecto bien concebido, detallado, que contemple y explore las alternativas que puedan suscitarse, porque de este modo se evitan o se reducen gastos y retrasos en la fase de ejecución que serán siempre mucho más costosos. Por ello si la Administración no dispone de los medios necesarios para elaborar un proyecto adecuado habrá de requerir la asistencia técnica de otras Administraciones mejor dotadas, y la otra alternativa será contratar con un técnico o una empresa especializada en la realización del proyecto.
4. La ecuación económico-financiera como criterio modulador de la mutabilidad del contrato.
La mutabilidad de los contratos administrativos no puede ser desordenada ni ilimitada. Responde a una proporción y equilibrio natural que se enuncia en la que se conoce como ecuación económico-financiera del contrato. Formulada en términos muy simples, esta ecuación es la correlación entre costes e ingresos que viene a establecerse en el contrato. Supongamos que los términos de esa ecuación son 10-12. Unos costes que podemos evaluar en 10 y una contraprestación para la empresa contratista que puede cuantificarse en 12. Si por causas ajenas al contratista los costes se incrementan en un 25%, pasando así de 10 a 12,5, los ingresos habrían de incrementarse en la misma proporción, de 12 a 15. Mutables son por tanto las magnitudes, prestaciones y cifras del contrato, pero el equilibrio alcanzado en su momento inicial ha de mantenerse y recomponerse en su caso a lo largo de su vida y ejecución del contrato.
Por ello se ha dicho por la jurisprudencia que en los contratos administrativos domina un principio de justicia, aunque en realidad es el mantenimiento del equilibrio financiero alcanzado en el momento inicial de adjudicación del contrato. En cualquier caso, esta pretensión de justicia es ajena a los contratos privados: el precio en una compraventa es el que convienen las partes y no se aspira a dar con un precio justo, equitativo. Los contratos administrativos no son operaciones comerciales, menos aun operaciones especulativas que sí pueden plantearse perfectamente en torno a los contratos privados. Con ellos se pretenden atender necesidades públicas que están bajo la órbita de la Administración; el interés prioritario de ésta es satisfacer esas necesidades y el contratista que cumple materialmente con ellas ha de recibir una retribución razonable, justa si se quiere. No ha de considerarse expectativa alguna de carácter lucrativo por parte de la Administración pretendiendo pagar al contratista una remuneración inferior a la que objetivamente le correspondería.
IX FACULTADES DE LA ADMINISTRACIÓN EN LA EJECUCIÓN DE LOS
CONTRATOS ADMINISTRATIVOS.
Las Administraciones públicas disponen de facultades muy relevantes en la fase de ejecución de los contratos administrativos. Son las famosas clausulas exorbitantes que no son clausulas contractuales, pues se contiene en la legislación sobre estos contratos e incluso podrían encontrar cobertura, tal como tuvimos ocasión de destacar, en la posición jurídica de la Administración y los privilegios de que está investida para la protección de los intereses que la legislación les encomienda al atribuirles competencias. Las facultades exorbitantes de las Administraciones en la ejecución de los contratos son fundamentalmente la de interpretación unilateral y la de modificación de objeto del contrato que se conoce como ius variandi. Otra facultad exorbitante es la resolución unilateral del contrato, pero esta facultad se adscribe a la fase de extinción de los contratos administrativos.
1 La facultad de interpretación unilateral del contrato.
Se trata de un privilegio que rechaza dejar la interpretación del contrato al arbitrio de una de las partes. Con este privilegio se impide que las discrepancias que puedan suscitarse sobre la interpretación de las clausulas, de los Pliegos, del contrato ralenticen o paralicen su ejecución. La interpretación de la Administración es la que se impone y a ella tendrá que atenerse el contratista. La operatividad de este privilegio es pues la propia de la resolución ejecutoria de la Administración propia de los actos administrativos. Esta facultad tiene sus límites formales y materiales.
A Límites formales.
La interpretación es un acto declarativo de la Administración que, como tal, ha de ir precedido del correspondiente procedimiento. En este caso, un procedimiento simple y contradictorio en el que resulta fundamental el trámite de audiencia al contratista para que éste pueda exponer, y fundar en su caso con estudios o informes, su interpretación de la clausula controvertida. Debe significarse también que la última palabra sobre la interpretación del contrato administrativo la tienen los juzgados y tribunales de la Jurisdicción Conencioso-Adminsitrativa. Ante ella podrá el contratista cuestionar la interpretación unilateral de la Administración.
B Límites materiales.
El contratista está obligado a cumplir con la interpretación acordada por la Administración si conlleva una alteración de las magnitudes económicas que no excede, en más o en menos, el 20% del presupuesto del contrato. En tal caso se deberá recomponer la ecuación económica
2 La cobertura frente a las alteraciones del equilibrio económico del contrato como consecuencia de decisiones de la Administración ajenas al contrato pero con incidencia en él, Factum principis.
La trama económica y retributiva del contrato puede verse desequilibrada como consecuencias de decisiones de la Administración ajenas al contrato. Es lo que tradicionalmente se conoce como factum principis , la decisión del rey que repercutía directa y negativamente en la retribución del contratista. El Tribunal Supremo a finales del siglo XIX asume también en ciertos casos esta doctrina. En la jurisprudencia que se desarrolla a lo largo del siglo XX el Tribunal Supremo fue perfilando la doctrina de la compensación por el factum principis. Si buscamos ahora el fundamento para la explicación de esta compensación, la doctrina ha querido advertirlo en la responsabilidad patrimonial extracontractual de la Administración. Este fundamento no resulta aceptable y puede comprobarse empíricamente su inadecuación, puesto que las decisiones de la Administración no sólo afectan a contratistas de la Administración, sino también a otros muchos sujetos privados que contratan entre ellos y sobre los que la decisión general de la Administración tiene una similar incidencia negativa, sin embargo sólo con relación al contratista de la Administración se plantea una compensación por el factum principis y se obtiene en ciertos casos. La justificación de la compensación, cuando la hay, por factum principis no hay que buscarla fuera del contrato sino en su propia lógica y dinámica interna que se endereza al cumplimiento del contrato en condiciones equitativas, apoyando o compensando en su caso al contratista, en los supuestos que aquí contemplamos, para que pueda alcanzar ese objetivo.
3 La cobertura frente a riesgos imprevisibles.
El supuesto genérico que aquí se contempla es el de realidades o hechos del toso imprevisibles en el momento de la adjudicación y aceptación del contrato que tengan una incidencia cierta y negativa en el sistema de retribución del contratista. En ningún caso el hecho causal ha de ser imputable a la Administración, pues si éste fuera el caso nos encontraríamos en el supuesto del factum principis. La nota fundamental, característica y determinante de este supuesto, es la imprevisibilidad. Una nota que en la práctica sólo se reconoce de manera excepcional y cada vez más restrictiva. El desarrollo científico y tecnológico es uno de los factores que contribuye aquí a reducir el margen de lo imprevisible. No puede advertirse tampoco la nota de la imprevisibilidad en lo que son los riesgos ordinarios, inherentes a los que constituye el objeto del contrato. No podrían así considerarse riesgos imprevistos lo que se asocien a las bajadas del tráfico de vehículos en autopista de peaje, con la consiguiente reducción de ingresos de las compañías concesionarias. Éste, el volumen de tráfico que circula por sus autopistas, es el riesgo ordinario, consustancial al núcleo de su negocio, de estas compañías. No puede considerarse por tanto un riesgo imprevisible. Por otro lado, en el supuesto de que se reconociera el riesgo imprevisible y la necesidad de compensar al contratista, tal compensación no habría de ser integral como viene declarando la jurisprudencia: las cargas y gravámenes que se derivasen habrían de compartirse entre el contratista y la Administración. La razón es que la Administración no es la causante del perjuicio y que ella misma también lo acusa. Lo equitativo entonces sería que la Administración compensara al contratista por la mitad del perjuicio sufrido por hechos del todo imprevisibles.
4 La mutabilidad del contrato desde la posición del contratista. La subcontratción y la cesión del contrato.
Una corriente de opinión bastante extendida de juristas destacan la abierta desigualdad que se da entre las partes. Frente a los exorbitantes privilegios de la Administración, se presenta al contratista como una víctima indefensa ante todo tipo de abusos. Pero ello no es así ya que se han establecido hasta tres líneas de defensa o cobertura que se levantan en torno al contratista.
Unas coberturas que no se conocen en la contratación privada, donde las partes han de procurárselas por su cuenta mediante la contratación de seguros u otras formulas de cobertura. Se configura así un régimen contractual en el que el contratista dispone de un desarrollado sistema de salvaguarda frente a posibles incidencias negativas en la ejecución del contrato que opera como un tope o límite de perdidas, mientras que no existe límite alguno a sus posibles ganancias. Hay dos formulas jurídicas que encuentran su cabal explicación y sentido en la mutabilidad que puede marcar decisivamente la ejecución del contrato.
A La subcontratación.
- Es cada vez más frecuente que la empresa adjudicataria subcontrate con otras empresas la realización de obras o prestaciones que se integran en el proyecto de ejecución del contrato. Ello es así sobre todo en los contratos de gran volumen y presupuesto que resultan inalcanzables para las pequeñas empresas, que luego es posible sean subcontratadas por la empresa adjudicataria para la realización de determinadas prestaciones. La subcontratación resulta muy ventajosa para la empresa adjudicataria pues una parte significativa de la ejecución del contrato la realiza mediante subcontratación con el margen de flexibilidad que ello conlleva. Para las empresas subcontratistas el problema es que no mantienen relación directa con la Administración y que su relación con el adjudicatario no está sujeta al régimen de la contratación administrativa.
B La cesión del contrato.
- (^) Se contempla también el la ley la cesión del contrato a un tercero que se subroga en la posición del adjudicatario asumiendo sus derechos y obligaciones desde el momento en que se produce la cesión. Los requisitos para que la cesión se produzca son fundamentalmente dos: la autorización de la Administración contratante y la concurrencia en el cesionario de las condiciones y capacidades para contratar con ella. La operatividad más destacada en la práctica de la cesión es para llevar a término la ejecución de un contrato que pudiera encontrarse en una fase crítica por problemas del contratista que le impiden o dificultan su finalización. En estos casos, la cesión es una fórmula para salvar el contrato y que se acabe cumpliendo.
XI LA EXTINCIÓN DE LOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS.
1 Extinción normal. El cumplimiento.
Se produce cuando el contrato se cumple en los términos previstos, o en los que se recompone tras modificaciones en su fase de ejecución. En ciertos contratos la extinción normal por cumplimiento tiene unos trámites singulares y relevantes. Así sucede en el contrato de obra pública.
A La recepción en el contrato de obras. El primer trámite es la recepción provisional de la obra cuando ya está finalizada. La administración toma posesión de la obra y comienza a darle la utilidad prevista. El contratista mantiene la total responsabilidad por los riesgos y desperfectos que pudieran observarse. A tal efecto mantiene la fianza que constituyera para la ejecución del contrato.
Esta facultad de resolución de que dispone la Administración sin que medie incumplimiento por parte del contratista sólo se explica, porque en realidad se sitúa al margen del contrato y se ejerce en base a otros títulos y consideraciones. En el marco del contrato es perfectamente posible la rescisión por una de las partes, pero la propia lógica interna de esta opinión requiere el incumplimiento por la otra. No tiene justificación ni apoyatura el que una de las partes pueda rescindir libremente el contrato. Las motivaciones de la Administración para resolver unilateralmente un contrato por incumplimiento pueden ser, situadas como están al margen del contrato y conectadas a las múltiples incidencias que puedan plantearse. La resolución de un contrato sin que medie incumplimiento del contratista tiene un marcado carácter expropiatorio por cuanto supone la privación a éste de un derecho que tenía atribuido por la adjudicación, esa privación de un derecho supondrá normalmente un perjuicio o detrimento patrimonial por el que deberá ser indemnizado. La indemnización habría de cubrir los ingresos dejados de percibir y los perjuicios causados como consecuencia de la resolución del contrato. Un computo indemnizatorio que por lo general no será fácil de realizar y variara en función del tipo de contrato de que se trate.
CAPITULO NOVENO. LA ACTIVIDAD DE LA ADMINISTRACIÓN.
LECCIÓN XVII. LA ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA DE REGULACIÓN Y GESTIÓN
DE RIESGOS.
I LA POLICÍA ADMINISTRATIVA Y SUS RASGOS TRADICIONALES.
El contenido de la actividad administrativa no es otra cosa que el estudio de los actos administrativos, o del procedimiento que sigue la Administración para dictarlos, o de los medios para ejecutarlos. Así, por el procedimiento administrativo puede discurrir una expropiación forzosa, una autorización administrativa o una orden de cierre de una instalación.
La clasificación tradicional de la doctrina española es la siguiente: -Actividad de policía: tiene un protagonismo administrativo secundario, ya que está subordinado a la acción de los particulares; la Administración sólo interviene cuando el marco, el orden, el mercado, de la actividad de los agentes privados se vea alterado o para controlar su buen funcionamiento.
- Actividad de fomento: la Administración adquiere un mayor protagonismo con el objetivo de orientar, fomentándola o incentivándola, la actividad de los particulares hacia ciertos objetivos que se consideran preferentes o de interés general.
- Actividad de servicio público: la Administración asume un protagonismo prácticamente exclusivo al ser ella la que dirige y se responsabiliza de la prestación de ciertos servicios –desplazando en esos ámbitos a los particulares o relegándolos a la mera gestión- que por ello se consideran públicos en un preciso sentido jurídico y constitucional.
1 La configuración de la policía administrativa en torno a la referencia finalista del orden público.
Es una noción muy asentada en la Europa continental, no así en la órbita anglosajona donde se desconoce.
La policía se contrae, primero, a la actividad ejecutiva interna del estado, al mantenimiento de la seguridad y a la promoción del bienestar, excluyéndose a la policía administrativa de las relaciones exteriores, la actividad militar como sucedía desde la polis griega hasta el estado moderno. En la Europa del siglo XIX (concretamente en Alemania) empieza a asignársele a la policía administrativa su sentido genuino y estricto, el de la seguridad, identificándola con el objetivo fundamental del mantenimiento del orden y la seguridad pública. Así, el objetivo de la policía es el mantenimiento del orden público o su restablecimiento en el caso de que se haya visto alterado. A lo largo del siglo XX, el concepto de orden público asociado al orden y seguridad, sobre todo en los espacios públicos y vías, se extenderá a otros frentes tales como los mercados, sanidad, aguas, forestal, etcétera.
Para el mantenimiento del orden se le reconoce a la Administración una facultad de intervención con carácter limitativo sobre la actividad de los particulares
2 Las notas características de la policía administrativa.
Conviene destacar las siguientes: a)Se trata de una actividad de la Administración orientada al mantenimiento del orden público su restablecimiento. b)La noción de orden público se expande a ámbitos diversos como son, fundamentalmente, el mantenimiento de la seguridad y el orden público económico. c)La policía se desarrolla mediante el empleo de una serie de fórmulas y técnicas jurídicas características como son las autorizaciones, sanciones, prohibiciones e inspecciones. d) (^) Con estas fórmulas se pretende evitar y rechazar los peligros que pudieran alterar el orden público. Son fórmulas con un marcado carácter preventivo y de control. Las sanciones, aunque se imponen a posteriori, tienen también un marcada carácter disuasorio.
En la actualidad esta teoría tradicional de la policía administrativa se ha visto desbordad por la realidad, por lo que muchos conceptos deben reformularse a fondo, debiéndose distinguirse en la actividad administrativa de intervención (que genéricamente sería la característica de la policía) en dos ámbitos fundamentales: el de seguridad y el de la economía o el orden público económico.
II LA ACTIVIDAD DE INTERVENCIÓN ADMINISTRATIVA POR RAZONES DE SEGURIDAD. REGULACIÓN Y GESTIÓN DE RIESGOS.
La actividad de la Administración en materia de seguridad es hoy fundamentalmente la de la regulación y gestión de riesgos, siendo un frente de la actividad administrativa en clara expansión.
1 Concepto de riesgo y su distinción del peligro. Su vinculación al desarrollo industrial y tecnológico. La sociedad del riesgo.
El concepto de riesgo se define convencionalmente por contraste con el concepto de peligro. El peligro tiene un origen natural, siendo peligros las enfermedades, las plagas, limitación de alimentos, etc. El medio para superar estas limitaciones y peligros no ha sido otro que la técnica, el desarrollo tecnológico. Lo que curre es que estas tecnologías que se han desarrollado para superar o reducir los peligros naturales no son del todo inocuas, pues son ellas mismas generadoras de riesgos. El riesgo, a diferencia del peligro, tiene su origen en la actividad
