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Apuntes de Derecho comparado:
Es una ciencia jurídica auxiliar del derecho. Es una ciencia jurídica tanto privada como pública. Originariamente se ha tratado el aspecto privado pero actualmente se estudia tanto uno como otro, cualquier asignatura del derecho puede ser objeto de comparación.
En el derecho civil español si estuvo presente el derecho comparado. La comparación se debe buscar en el derecho histórico español y en los derechos extranjeros que en la edad media que tuvieron gran numero de derechos de retracto familiares. Hay un derecho típico aragonés que para estudiarlo debe acudirse al derecho histórico español y al extranjero. Cabe derecho comparado de derechos históricos, cabe comparar derecho positivo con derechos históricos pero cuando hacemos una comparación solo histórica el resultado solo pertenecerá a la historia del derecho. A veces no hay mas remedio que acudir a la historia.
Al derecho comparado le interesa en que ordenamientos está presente una institución, de donde procede, la evolución histórica de esa institución.
El derecho comparado tiene una finalidad practica, la de descubrir cual es el derecho material aplicable y eso lo hace a través de la macrocomparación (examinando la generalidad de los sistemas jurídicos) y la microcomparación (la referida a instituciones concretas).
El derecho comparado nace de causas sociales y políticas que confluyen en un congreso de Paris de 1900 de derecho comparado. Este congreso tiene unas razones históricas que son los movimientos dirigidos al proceso comparador. En España se crea una cátedra de legislación comparada. La codificación representaba la consagración de las facultades de cada Estado de regular dentro de sus propias fronteras todas las materias. Se trata de unificar el derecho bajo un unico principio. El derecho comparado pretende hacer un único derecho para el mundo. Ello mediante una aproximación de los sistemas jurídicos. Hoy la idea de la universalización del derecho no parece utópica, se habla de la mundialización.
Cuando se pone en marcha este proceso no existía ni la SdN ni la ONU. El derecho comparado obedece a una contraposición a la estatalización del derecho. Europa ha sido el adalid del derecho comparado. En derecho comparado no hay un protagonista concreto. Lo que si hay son personajes que han precedido al derecho comparado cuya actuación a pasado a la historia. Justiniano dirigió la primera codificación en sentido moderno en el Copus Iuris civilis. Además esta ciencia debía arrancar necesariamente del derecho romano dada su dominación del mediterráneo y por su trascendencia jurídica. Se requería de una persona (el jurista) que asesorara sobre el derecho aplicable. No necesariamente debían ser conocedores del derecho. La idea del jurista surge por la necesidad de asesorar al ciudadano por personas libres e independientes de otros poderes sociales. El jurista no depende del Estado.
Alfonso X el Sabio organizó un equipo de personas para elaborar las 7 partidas que son la traducción a lengua vulgar de las bases fundamentales del derecho romano. Organiza el derecho privado bajo el prisma del derecho romano. Hugo Grocio es el coinventor del derecho comparado. Escribió el primer libro sobre derecho civil holandes. Desarrollo la idea que la escuela española de derecho natural convertiría en el derecho comparado. Hugo Grocio escribió el derecho sobre la paz y la Guerra. Esta personalidad es el punto de arranque del derecho internacional público que está sin terminar. No había una autoridad para imponer ese derecho internacional. Francisco Vitoria establece la libertad de comercio como fundamento del derecho internacional y es recogida por Hugo Grocio.
Napoleón también intervino en la promulgación del primer código civil del mundo. Savigny también tuvo importante influencia por estudiar la influencia del derecho romano en los territorios alemanes.
En conclusión no se puede hablar de un fundador en sentido estricto sino de un proceso lento que tiene su origen en el derecho romano que fue un pueblo especialmente dotado para las relaciones jurídicas. Ese proceso es imparable hoy a través de la Unión Europa.
El tribunal de Luxemburgo hace referencia al derecho comunitario y si este no da solución acude a las leyes comunes de los territorios de la Unión, es decir, que el derecho romano es norma supletoria.
El pueblo germano que ya existía antes de la extensión de los romanos tuvo una concepción colectiva en sus instituciones que se contraponía a la individualista romana. El derecho canónico va elaborando un derecho independiente con referencias recíprocas entre unos y otros.
Hay factores decisivos a lo largo de la historia que constituyen un legado romano germánico y canónico que va influyendo en el derecho europeo que confluye en la codificación.
El derecho comparado tiene una función de aplicación del derecho en vigor, debe darse una contrastación con la realidad para dar mejor solución con el derecho positivo. Se dirige al derecho en vigor. Una persona que conoce su propio ordenamiento y tiene otro ordenamiento en su poder podrá lograr una mejor comprensión de su propio derecho. La utilidad del derecho es mayor si ambos derechos pertenecen a la misma familia.
El código civil español tiene una sistemática inspirada en el derecho civil francés aunque en materia de familia y sucesiones difiere de este en bastantes cosas y ello porque el Cc toma como referencia el derecho civil histórico español que a su vez tiene referencia del derecho germánico.
Hay casos contradictorios en que se dice en ocasiones que se inspira una institución en un derecho y en otras ocasiones en otro derecho, el jurista debe conocer que interpretaciones son posibles mediante el conocimiento del derecho comparado. Además el derecho comparado facilita la aplicación de las normas de derecho internacional privado porque ofrece calificaciones cuando en una relación jurídica se dan elementos de distintos ordenamientos.
El derecho comparado sirve también para la reforma del derecho nacional, esta es la aplicación más típica. Se ha vulgarizado ya que en los parlamentos antes de legislar se da a los parlamentarios una serie de indicaciones sobre como se regula esa materia en otros países.
En el derecho español, el art 3 del Cc establece las normas de interpretación de las leyes, hay 2 maneras de entender este artículo. El primero es el sentido estricto entendiendo que es un numerus clausus de criterio de interpretación. El segundo es el sentido amplio entendiendo que los jueces, junto a esos criterios que indica el art pueden acudir al método comparativo.
El código civil francés dio a Francia un prestigio especial por haber sido capaz de elaborar el primer código moderno. En el siglo XX ya no tiene tanta importancia este código y quien si lo tiene es el alemán por considerarse el más perfecto. Lo negativo es que es tan complejo lingüísticamente que solo lo pueden entender los juristas. Cuando el lenguaje es impreciso puede adaptarse más fácilmente a la sociedad y adaptar la ley a las nuevas situaciones.
momento a la legislación anglosajona. En el congreso de Paris hay 2 personas (Saleilles y lambert) Saleilles presta importancia al derecho alemán. Napoleón había conseguido que algunos estados alemanes adoptaran el código francés como propio. Este personaje orienta el derecho comparado hacia el estudio francés y alemán. Lambert en cambio lucha para que se reconozca el derecho anglosajón.
Se trata de buscar la unificación de todas esas legislaciones, esas ideas de universalización no son nuevas, ya en la edad moderna hay corrientes como las de la escuela católica y protestante que buscaban un derecho único. Después del congreso de 1900 se trabaja en esas sociedades alemanas y españolas para lograr el derecho unificado pero al aplicarlo los autores vieron que la unificación era una utopía.
Hay que ver en que coinciden y en que convergen para ver las razones de esa convergencia o divergencia de los distintos derechos. En Francia se experimenta una transformación porque su modelo de código triunfó dentro y fuera de Europa. En España por razones políticas se da una alternancia entre partidos entre liberales y moderados. Los holandeses se han cansado de que la doctrina civilista del siglo XIX se base en la francesa. Esta doctrina francesa ha ido cambiando. El código alemán en algunos aspectos es totalmente opuesto al francés. El código alemán es muy científico y complicado. Políticamente el código civil francés se presentaba como un producto de la revolución francesa. Esto no es verdad del todo porque Napoleón utilizó a juristas formados en el antiguo Régimen para crearlo. El código alemán no ha tenido la misma influencia que el francés pero aún así ha tenido una influencia más eficaz porque científicamente es el más perfecto del mundo. La fama del derecho alemán ha tardado en extenderse por el mundo.
Se está produciendo un cambio de mentalidad de los juristas franceses. Se han abierto al mundo anglosajón. La universidad de Estrasburgo tiene una presencia muy alta de juristas franceses y alemanes. Esa apertura significa que el derecho civil francés ya no es el de antes porque se han visto otros modelos y se han abierto a ellos. La doctrina civilista francesa ha aceptado la aplicación del método comparativo como medio de interpretación de su código civil. En Francia en 1949 se crea una revista (RIDC) Revúe internationale du droit comparé. Se crea Institut de droit comparé en Paris que aún funciona y que compara los sistemas jurídicos de todo el mundo, especialmente con Latinoamérica porque la mayoría de ellos codificaron su derecho civil cuando aun no se había creado el Cc español por lo que se basaban en el francés.
Los estudios de derecho en Francia han dado cauce al derecho comparado. Hoy día la mayoría de las tesis que se publican en Francia tienen un apartado de derecho comparado.
El primer manual en Europa fue el de René David que se dedicó a derecho comparado y culminó en una obra “Les grandes systemes du droit contemporaine”. Se le critica que hizo una sistematización de derechos con criterios franceses y se dice que no acabo de entender la esencia del common law. Con respecto al derecho español no tuvo en cuenta todo el derecho español. Sobre el derecho musulmán es muy superficial. No obstante ha servido de manual durante gran parte del siglo XX y ha convencido de que el jurista debe abrirse a todos los derechos. Francia alberga la mentalidad de la universidad de Estrasburgo. Durante más de medio siglo esta facultad organiza estudios de derecho comparado dirigido a estudiantes europeos y más tarde a estudiantes de todo el mundo. Hay una licenciatura de 3 grados donde se enseña cada uno de los sistemas. Este curso también se da en verano en alguna universidad que los ha adoptado. El segundo curso es de especialización por materias (civil, mercantil, etc). En tercer lugar se da una tesis de derecho comparado. El titulo de derecho comparado da méritos en el mundo laboral. Durante el ultimo tercio del siglo XX los alumnos eran europeos mayormente.
A finales del siglo XX y principios de siglo XXI se ha aumentado la afluencia de estudiantes predominando los de Europa del Este y de otros continentes.
En conclusión los franceses han perdido el orgullo de su propio derecho. Se ha publicado un libro sobre derecho comparado donde se recogen incluso las críticas hacia el derecho comparado. Esta crítica se basa en que el derecho no solo se basa en los códigos sino en las tradiciones y estas son incomparables. Esto lo sostiene Legrand.
En este libro se hablan de las paradojas del derecho comparado en Francia, actualmente todo el mundo acepta el derecho comparado pero cuando lo aplican solo citan normas de derecho extranjero sin aludir a las razones de ese derecho. Según Picard se quedan en la superficie sin entrar en la razón de ser. Además critica que se quedan en la simple traducción.
La codificación estaba basada en presupuestos positivistas. El derecho comparado debe superar el positivismo.
Weyers era hijo del cónsul alemán en Sanghai y se encontró con unos estudiantes de Zaragoza lo que le llevo a hacer su tesis doctoral sobre derecho español en la Unizar. Esa tesis iba sobre la redacción originaria del art 42 del Cc español. Es un hispanista que ha ayudado a estudiantes españoles en sus tesis. Hay otros alemanes que han estudiado el derecho sucesorio español.
Desde un punto de vista histórico Alemania ha prorrogado la vigencia del derecho romano hasta la entrada en vigor del código alemán. Savigny fue el jurista alemán más importante de Europa. Retrasó la codificación alemana hasta que el derecho fue lo suficientemente maduro. Conoció el derecho de los 39 condados con ordenamientos jurídicos.
Savigny creó una escuela ocupando la mayoría de cátedras de derecho romano. Sus discípulos estudiaban el derecho romano y el derecho germánico. Savigny discute con otro jurista alemán sobre si es momento de realizar una codificación. Creó una ciencia que es la pandectistica que se basa en el derecho romano que convierte las normas del corpus iuris en dogmas sobre los que se reflexiona.
La codificación alemana se basa en unos principios opuestos a los franceses. Italia hizo de puente entre la codificación alemana y la francesa. Los romanistas italianos vieron que en Francia se había olvidado el derecho romano que estaba presente en la pandectistica alemana.
A través de las traducciones italianas se conoce en España el derecho alemán. El concepto de negocio jurídico se crea en el derecho alemán. El código alemán de 1896 es el más científico.
Inicialmente se da una difusión de la dogmática alemana en Occidente de forma lenta. Para conocer bien el derecho civil lo más útil era estudiar el derecho civil. Los mejores historiadores del derecho son los alemanes. Los mejores conocedores del derecho aragonés son los alemanes. En Alemania hay una revista “Zeitschrit funverglerchende Rechtswissenschfat” o revista de la ciencia comparada cuyo director Kohler estudiaba el derecho de los pueblos primitivos. Alemania pierde la primera guerra mundial y el imperio se convierte en Republica que promueve una constitución. Esa constitución alemana de Waymar es notable a nivel de derecho constitucional fue importante porque enunciaba no solo una lista de derechos sino también una lista de obligaciones. El prestigio del código alemán continuó difundiéndose entre los japoneses y los koreanos. Hay otro factor importante que es la expulsión de los profesores alemanes de ascendencia judía que implicó la expansión del derecho comparado a EEUU puesto que esos profesores se fueron a América.
elabora las leyes se planteó elaborar una ley común para Escocia y para el Reino Unido. Los escoceses se negaron a aplicar ese derecho.
El derecho comparado está actuando en la abogacía. Hay juristas de la common law que han intervenido para realizar este acercamiento. Las diferencias entre el civil law y el common law son difíciles de superar. El parlamento inglés promulga leyes. Sin embargo la actitud del juez inglés ante una ley aprobada por el parlamento inglés es distinta a la del juez continental. El continental cuando hay una ley y el caso encaja en la ley da por resuelto el caso. En el caso inglés ante la ley de su parlamento no le da el mismo valor porque considera si hay un precedente judicial, valora si se ha aplicado antes. Hasta que no se aplican no tienen tanto valor. El derecho comparado ha despertado interés en el mundo anglosajón.
Hay autores como Glenn que habla del derecho comparado integrado. Dice que lo importante son las decisiones de los tribunales por lo que hay que promover que los tribunales superiores conozcan de la doctrina del civil law. Hay una tendencia de que los juristas de la common law tengan una formación sobre civil law. Invitan a profesores europeos que utilizan el permiso sabático a la Universidad de Nueva York para enseñar como es el civil law.
En las sentencias de la corte suprema o del tribunal federal americano si que se hace referencia al derecho comparado. Hay un principio de dar a conocer el derecho continental. El mundo anglosajón se ha beneficiado del bum de la americanización. En EEUU hay un derecho federal comun a todos los Estados que si es interesante estudiar. En sus tribunales los magistrados pueden disentir de la opinión de los demás y ello tiene valor porque a pesar de no implicar nada en ese asunto concreto si que puede modificar la opinión de los demás para los siguientes casos.
No hay obras o manuales de derecho comparado. Utilizan los Europeos o dan algunas introducciones al derecho comparado. Ha habido una época dorada del derecho comparado en EEUU que se da cuando llegan los profesores alemanes judíos expulsados por Hitler. Así surge una generación de comparatistas en EEUU que ha dejado huella. En Europa ven 2 modelos que son los dos grandes modelos. Esta generación ha sido continuada por otros profesores que no ya de forma exiliada sino voluntaria se han trasladado a EEUU y han desarrollado el derecho comparado como Markesinis que es de origen griego y tiene formación griega que se basa en la pandectística alemana. Markesini es enemigo del derecho romano. Dice que hay que procurar que los magistrados de los tribunales superiores europeos tengan formación en derecho comparado. También en los abogados que defienden causas ante el tribunal supremo. El TS español suele utilizar referencias comparativas, no obstante el criterio comparativo no suele modificar la sentencia. El derecho comparado no es solo un invento doctrinal sino que ha de buscarse la práctica.
Entre Italia y España ha habido relaciones intensas. Italia tiene un sitio importante en el derecho comparado. Es un país reciente ya que hasta el siglo XIX Italia se dividía en reinos. Con la unificación italiana se da el primer código civil en 1865. Después en 1942 se da el segundo código a pesar de la presencia del fascismo italiano. Lo que ocurre es que en el territorio italiano había nacido el derecho romano. En el siglo V Roma cayó en poder de los pueblos germánicos y hacen desaparecer el imperio romano de occidente. Un imperio que cae por la conquista de los vándalos después de desaparecer como ente político mantiene su derecho. En Constantinopla se produce el primer código de derecho romano. Justiniano recopila todo el derecho romano logrando un monumento jurídico. El imperio bizantino a partir del siglo VI va declinando y se va olvidando el latín. En el siglo XV cae Constantinopla en poder de los turcos. Justiniano es un gran pensador y jurista practico que se reúne con otros juristas y acaparan todo el derecho romano de todas las épocas, las constituciones , jurisprudencia, etc y les dan una organización y
clasificación. En la practica lo que se hizo fue recortar y modificar el derecho romano para poder conciliar unos textos con otros. Con ello se consiguió mantenerlo. El derecho romano consolida la aparición del jurista que se dedique libremente a defender a los ciudadanos ante los tribunales.
Gracias a las bibliotecas de las catedrales y los conventos hubiera sido imposible preservar el derecho romano. Lo que se produce en la practica es una amortiguación del derecho romano. Es imposible enseñar el derecho romano si no hay una autoridad en occidente que lo imponga. En el siglo XVII en Bolonia se descubre en una biblioteca una copia del Corpus Iuris civilis. Esto causa una gran admiración. Quien lo descubre es Iernerio. Los italianos de aquella época se dan cuenta de la importancia del corpus iuris. Los estudiantes de toda Europa van a Bolonia a aprender de ese Corpus Iuris. Iban allí quienes querían aprender y aplicar derecho o ejercer funciones públicas. La segunda aportación de Italia al derecho comparado. La labor de estudio de esos textos la hace el doctor utriusquae iuris. Se hace mediante glosas a los textos que llegan a abundar tanto que se necesita realizar un libro aparte para las glosas. Ese derecho de los glosadores es estudiado por los extranjeros para después enseñarlo en otros países.
Como resultado de la recepción en otros países se crean distintas escuelas. El fruto de esos trabajos está representado en las partidas de Alfonso X el Sabio. Este se rodeó de juristas de la época para que se redactara en español a partir de los textos romanos y los canónicos un texto donde se asimilaran esos 2 derechos y el derecho español. Esa amalgama se redacta en español. La recepción en Francia es opuesta a la italiana. En Francia la recepción la empiezan a hacer los filólogos porque no les gusta la vulgarización del latín con que se había redactado el Corpus. Tratan de descubrir el texto originario.
En el mundo germánico hay 2 movimientos contradictorios, en primer lugar hay una atracción por lo romano. Por otro lado hay una resistencia ante lo romano. Entre los primeros está Savigny que es un estudioso de cómo se ha aplicado el derecho romano en los estados alemanes. De la escuela de Savigny sale la pandectistica que es la sublimación del derecho romano porque se convierte en ciencia dogmática. El derecho romano ahora será depurado o elaborado. Esa pandectística es la base del código civil alemán. Ese código es más romanista que el código civil francés. Italia mientras tanto es campo de batalla de manera que el derecho romano se refugia en la universidad. En el siglo XIX Italia se redacta el código siguiendo el modelo del código civil francés. A finales del siglo XIX los romanistas italianos se dan cuenta de que el derecho romano ha perdido influencia por lo que se pretende es volver al derecho romano a través de la escuela alemana. Se traducen los textos alemanes y sirve de puente a otros países como España. Esto cambia el panorama y en el siglo XX elaboran su propio código en
- Lo más importante de este nuevo código es que obedece a influencias de distintas épocas, tiene parte de la doctrina francesa y parte alemana. La escuela italiana está desplegando un programa consistente en aprovechar su propia experiencia de puente con el mundo anglosajón. Sacco ha creado una amplísima escuela y unas nuevas visiones del derecho comparado. Sacco ha enviado discípulos suyos a países cuyo derecho estaba en nebulosa para ver en que medida su derecho estaba inspirado en derecho romano (Escandinavia, Rusia, EEUU, etc).
En Italia hay 200 profesores especializados en derecho comparado. La universidad de Trieste permite al estudiante elegir una opción en que en cada materia estudia el derecho comparado. La escuela agrarista italiana ha realizado una intensa labor de difusión del derecho agrario europeo en Latinoamérica.
Detrás de ello está la disminución de la renta del país. En el resto del mundo era más barato cultivar trigo que aquí. Hay autores que estudian legislación comparada y que dan lugar a una
-Honeste vivere: Vivir honestamente u honradamente.
-Alterum non laedere: La convivencia no puede dañar a nadie.
-Tribunum non dadere: Dar a cada uno lo suyo.
A medida que el imperio romano se va ampliando se hace la distinción entre ius naturale, ius gentium y ius civile. El derecho natural se basa en la naturaleza. Son los últimos principios de justicia, no son simples artículos que se puedan cambiar. Es lo que siempre es bueno y equitativo. El buen pater familias es el prototipo de ciudadano honrado. Ello es bueno para la sociedad y equitativo.
Los romanos dicen que lo que establece entre todos los hombres es el ius gentium o derecho de gentes, ese ius gentium es el embrión del derecho internacional público.
El ius civile es lo que cada pueblo estableció para sí, es lo que es propio de cada pueblo. En cada pueblo había un representante del senado romano. El derecho romano se transmitió a través de las ciudades convirtiendo a las clases dirigentes en ciudadanos romanos, una vez romanizadas el resto también se iría romanizando. Esa noción de derecho civil sigue siendo válida. Es la forma de expresarse de cada civilización en sus relaciones privadas.
Cada ciudad tenía su propio estatuto. En el mundo germánico toman el modelo romano como modelo de su derecho. Hay un momento en que al derecho propio de cada país se le deja de llamar derecho romano y se le llama derecho civil.
Estas 3 categorías siguen estando en vigor. El derecho romano sobre la persona es inaplicable por no ser aprovechable, va en contra de una serie de ideas que se han desarrollado hoy en día, sin embargo si hay algunos elementos aprovechables. El derecho civil romano hace de los pater familias como emperadores o dueños de su propia familia ya que están sometidos a su patria potestad. El estatus civitatis si se ha conservado hoy en día.
El desarrollo que los romanos hicieron de las cosas si que ha servido en nuestros días. La plenitud de poderes que daban y que llamaban dominio es hoy en día nuestra propiedad. El derecho sobre las cosas puede ser la propiedad y otros derechos limitados como la servidumbre, la superficie, usufructo y la prenda. Estas categorías han sobrevivido y se han desarrollado. La palabra hipoteca se basa en la prenda. Son un derecho de garantía. Quienes han desarrollado la hipoteca son los alemanes. Hay un problema que es el sistema de numerus clausus o numerus apertus de derechos reales limitados. En el derecho comparado se ve la predominancia de numerus clausus mientras que en España predomina el de numerus apertus.
Las obligaciones en su origen son formales, sin forma no nace la obligación. No hay una parte general de obligaciones ni de los contratos, la doctrina general es un invento moderno. Las obligaciones son un vínculo jurídico. La fides es una garantía real, es un aval o fianza. La función social de la propiedad no es fácil de regular.
Los romanos transmitieron 2 conceptos, la ciencia del derecho a la cual llamaron jurisprudencia y el sistema jurídico del derecho. Este sistema es un concepto moderno pero la totalidad si que la transmitieron. Si que utilizaron conceptos que siguen utilizándose en el derecho actual. El Estado civil es un concepto romano, se hablaba de status civitatis, familiae o libertatis. Para que una persona pudiera beneficiarse de los derechos que se concedían en derecho romano debía reunir los 3 status: Ser cabeza de familia, ser romano y ser libre. El paterfamilias es el máximo poder en el ámbito familia. Es un pequeño emperador a nivel familiar. El status civitatis estaba
unido a la ciudadanía romana. Lo romano debía confundirse con lo itálico. Los habitantes de las provincias no tienen los mismos derechos que los itálicos hasta que no se les concede la ciudadanía italiana. Al derecho moderno aportan el concepto de estado civil. Incluso la institución del Registro civil que recoge los estados civiles indica la posición que cada ciudadano tiene en la sociedad. Los romanos además inventaron el concepto de tutela como mecanismo para ayudar a quienes no están en condiciones de ejercer sus derechos. Junto a la tutela de los menores aparece la curatela de los locos. Esas 2 instituciones han tenido un desarrollo hasta llegar a nuestros días con unas implicaciones importantes.
El ius in re distingue el poder más absoluto que un ser humano puede tener sobre el mundo exterior y lo califican de dominio o de propiedad. También se establece un procedimiento de expropiación. Junto a este real absoluto de la propiedad regulan unos derechos limitados. El usufructo, la servidumbre, la superficie, el pignus o prenda y la posesión. La más relevante ha sido esta posesión porque ha dado lugar a un importante estudio. Es el contacto de una persona con un bien sin titulo jurídico para poseerlo, se distinguía entre la posesio naturalis (la mera detentación sin animo de apropiarse) y la posesio civilis (aquí hay corpus o detentación y animus o intención de apropiarse de la cosa).
Se crea un remedio jurídico a favor de la posesión mediante interdictos, así reuniendo unos requisitos se daba un derecho para ser mantenido en la posesión. Cuando el poseedor que tiene aninus posesori tiene buena fe esa posesión puede convertirse en propiedad.
También se crea la acción reivindicatoria. Hay una acción para reclamar sobre el bien en el que recae la propiedad. Esa acción aún existe pero con algún cambio. Esa acción era el derecho de perseguir lo que pertenecía a uno. Hoy distinguimos la acción del derecho subjetivo. Para los romanos la acción se dirigía contra la persona. Hoy se dirige frente al Estado porque hay un derecho a obtener protección y tutela jurídica. El núcleo o lo sustantivo no está diferenciado.
Quien ha asumido una obligación se ve forzado por el derecho a realizarlo. Es un vínculo al cual nos obligamos jurídicamente. Hoy la evolución de la doctrina se centra en el concepto de prestación. El acreedor lo es de una prestación. En Roma los ciudadanos romanos se comprometían a la obligación de dar algo. Cuando definen las obligaciones no establecen una lista cerrada de objetos de la obligación, solo enumeran unas que se les presentaban habitualmente, después surgieron otras como las negativas o de abstenerse de hacer algo.
Hay una fuerte influencia a favor de los contratos solemnes. Siguen habiendo contratos verbales en la práctica. En derecho romano acuñaron también en materia de filiación la presunción de paternidad del marido. Para que un hijo sea legítimo es necesario que sea concebido durante el matrimonio, que sea engendrado por el marido y por la mujer. En aquel momento no se podían hacer pruebas de paternidad. El marido se presumía que era el padre de los hijos que daba a luz la mujer.
Los romanos idearon la adopción como un medio de suplir la infertilidad. La adopción en Roma tiene una evolución muy curiosa, se hacía ante una autoridad pública. El adoptado no podía ser más mayor que el adoptante, ha de tener una diferencia de edad que haga verosímil que el padre hubiera tenido al hijo por causas naturales.
Los romanos también nos han aportado el concepto del testamento, era una decisión de voluntad en relación a los bienes para tener efectos tras la muerte, suponen sobrepasar los límites de la vida humana. La legítima es la institución por la cual determinadas personas por sus vínculos especiales con el causante tiene derecho a recibir necesariamente una parte de sus bienes.
En el imperio romano de occidente comienza a darse una decadencia por la llegada de los pueblos germanos, estos tenían una forma de entender el derecho distinta de los romanos, su derecho era consuetudinario, los propios pueblos germanos que invadieron el imperio de occidente eran conscientes de su inferioridad. Había una numerosa población de origen romano. A partir del siglo V se da una superposición del derecho romano.
En el imperio de oriente se acomete la idea de codificar el derecho romano. En esa época de declive del derecho romano surge una labor de los juristas sin la cual no se hubiera conservado el derecho en la actualidad. La codificación entró en vigor en los territorios gobernados por Justiniano. Se trató de recuperar el imperio de occidente pero no se logró la reconquista. Justiniano con una formación clásica realizó la codificación que se difunde a los territorios que había gobernado Roma incluyéndose Francia y España pero llegan amortiguadas por la influencia bárbara que lo conservan como valor cultural.
En los territorios del imperio de occidente se recibe el texto del corpus iuris. Los germanos respetaron que a los ciudadanos de origen romano que quedaban se rigieran por el derecho romano. Se conservaba en los conventos y monasterios donde se conservaba algún ejemplar del corpus iuris.
Se da en occidente la decadencia gradual del derecho. En el norte de Italia aparecen los lombardos. En un determinado momento aparece otro factor cultural o político que es el Islam. Ello supuso un elemento en contra de la cultura romana.
No ha quedado influencia jurídica de las civilizaciones anteriores al imperio romano en España. Si que se conservan influencias del Islam. En el siglo XX se da la cristianización de los pueblos eslavos. En los territorios sometidos al poder de los zares no se aplicó nunca el derecho romano. En el mundo eslavo solo influyó el derecho romano de modo indirecto por estar bajo la influencia del imperio austro húngaro.
En un determinado momento el imperio romano de oriente ha tenido su propio desarrollo. Justiniano prohibió que se comentara el corpus iuris civilis. El primer autor fue Teófilo que hizo un comentario de las instituciones de Justiniano en griego. Hay un desarrollo del derecho romano. Posteriormente Leon VI inventa las basílicas. Mas tarde aparece el hexabiblos de Armenóporos que escribe en griego sobre derecho romano. Estas obras apenas salen del mundo bizantino. Esas obras tienen importancia en la actual Grecia. De los códigos de los derechos que hay en Europa el País cuyo derecho se parece más al romano es el alemán y por eso muchos griegos van a Alemania a conocer el derecho romano.
En occidente se va debilitando la influencia del derecho romano hasta un fenómeno del siglo XII que se da la recepción del derecho romano primero en Italia y después en el resto de Países, en realidad es una segunda recepción o renacimiento que se da por unas circunstancias que favorecían esto. El renacimiento se produce en Italia. En Polonia aparecen unas obras que sistematizan las leyes romanas. En Italia tuvo importancia la situación que se daba en Pavía con los longobardos. Allí había una escuela de derecho en la cual se estudiaba el derecho longobardo pero al mismo tiempo el derecho romano. Lanfranco expone el derecho germano longobardo con criterios del derecho romano. Esto da origen al liber papiensis. En ese momento hay pluralidad de derechos germánicos que tienen distintos nombres. En Pavía se da un acercamiento al derecho romano. Este Lanfranco era un eclesiástico que llego a ser obispo de westminster. Hubo una serie de factores a favor y en contra. En contra estaba la pluralidad de sistemas jurídicos germánicos. Esta dispersión no facilitaba que hubiera un legado para el
derecho europeo. Frente a ello estaba el prestigio de la doctrina romana. La admiración la tienen los propios germanos.
En Bolonia ocurre el primer efecto que es que se produce una expectación y una veneración del derecho romano. El protagonista principal es Irnerio que hizo un estudio general que era un centro educativo dirigido por la iglesia donde se estudiaban el trivium y el cuatrivium, allí no había juristas. Sin embargo encuentran el Corpus y se ponen a leerlo. Hay un interés por esos textos por la admiración de la cultura jurídica romana. Se consideraba que el derecho romano había sido la cumbre de la perfección y que este había ido decayendo aunque se conservaba en mayor o menor medida en según que sitios. Esto es una muestra de 2 cosas: de la efectiva veneración de Roma y por un desea de beneficiarse de la condición de Imperio para presentarse el Sacro Imperio romano germánico como continuar del romano. Se sabe que Irnerio se dedicó a leer los textos jurídicos y su primera idea era dar al derecho romano el mismo valor que los derechos vigentes en los territorios occidentales.
Trabajó durante bastantes años en la reflexión de los textos descubiertos, no hay prueba de cuantas glosas hizo. Lo que hacía eran meras anotaciones al margen esquemáticas con criterios filosóficos aristotélicos (causa- efecto; género-especie; etc). Se han conservado un número reducido de anotaciones suyas. Hubo muchos que se dedicaron a la primera glosa de los textos romanos. Hay una segunda generación de glosadores que cambian el modo de trabajo y el modo de plasmarlo. La segunda generación la representan 2 nombres que son: Azon y Accursio. Las primeras glosas eran fragmentarias y dispersas. La segunda generación se encuentra con que hay gran número de glosas por lo que la idea que se le ocurre a Azón es de realizar la suma codicis sintetizando las notas hechas en unas pocas grandes notas. No se referían ya a un solo artículo del digesto sino a un conjunto de ellos. Lo que hace es reagrupar perdiendo valor las anotaciones individuales, ahora son anotaciones sistemáticas que ocurren entre 1208 y 1210. Se publica la suma codicis.
Azon publica además una leccio iuris para ayudar a sus estudiantes a comprender el derecho romano, es el primer autor básico en la función de los glosadores.
El segundo autor es Accursio que hace una labor de recopilación publicando la magna glosa, sistematiza todas las anotaciones realizadas lo que le lleva 20 años. La fuente de este trabajo son las glosas especialmente la de Azón. Recoge 97000 glosas del digesto. Accursio es un punto y aparte. A partir de el ya no se miran las glosas individuales sino que se presenta la magna glosa como una nueva ciencia jurídica romana. Esta manera nueva de presentar el derecho va a llegar a nuestros tiempos. Hoy se puede seguir mejor la recepción del derecho romano gracias a el. Es la culminación de la escuela de Bolonia.
Los primeros glosadores eran partidarios del Imperio pero al llegar los comentaristas se produce una autonomización. Conservan cierta distancia respecto al imperio defendiendo en ocasiones a las ciudades, otras veces a la Iglesia, etc. Ello se traduce en que los primeros glosadores se dedican exclusivamente al derecho romano pero con los comentaristas se percatan de que junto al derecho romano se está estudiando el derecho canónico.
Se produce en el siglo XIII el gran acercamiento entre romanistas y canonistas. Se da una especialización en el campo investigador. Entre los glosadores está Bártolo de Sasoferrato. Este publica 10 tomos de dictámenes. También hace comentarios de los libros del Corpus Iuris. Se llega a una afirmación de que quien quiera ser jurista debe imitar a Bártolo. Baldo de Ubaldis es eclesiástico y canonista y especialista en derecho feudal pero también romanista. Incluso del derecho germánico que es consuetudinario y disperso empiezan a aparecer compilaciones. Cada
y el romano no. Llega un momento en que los glosadores dan paso a los canonistas. Hay romanistas que son especialistas en derecho canónico. El resultado de la escuela italiana es que se consolida el derecho romano y también se coordina con el desarrollo del derecho canónico y el derecho feudal y estos tres dan lugar al derecho común europeo.
La difusión de la escuela de Bolonia se hace por los juristas que fundan en Francia una escuela de derecho similar a la de Bolonia. En Paris sin embargo se prohíbe enseñar derecho romano. Esa primera recepción es una prolongación del derecho que se estudia en Italia. En el siglo XVI las enseñanzas científicas se habían desarrollado tanto que ya no servía el trivium y el cuatrivium.
Hay también un propósito de depuración de los textos jurídicos. Se dan diversos modos de interpretación del derecho romano en Italia y en Francia. Uno de los efectos de la recepción del derecho romano en Francia es la idea de que los franceses deben aspirar a un derecho propio. El derecho civil en Roma es el derecho que cada pueblo tiene para sí y Francia tiene aspiraciones de crear su propio derecho civil. Así es en Francia en el siglo XVIII donde se cambia el concepto de derecho romano por el del derecho civil.
Hay unos principios que en Francia rigen la interpretación de las costumbres. Cuando un uso sigue aplicándose constantemente se convierte en derecho. Se da el principio de la territorialidad de la costumbre. La existencia de varios miles de costumbres locales lleva a sustituir la territorialidad de la costumbre por la lex fori, la ley del tribunal. La recepción en Francia conoce de la existencia de un país dividido y sometido teniendo en cuenta que el código de justiniano llego después a Francia que el Teodosiano. Cuando se promulga el de Justiniano llega a Francia amortiguado. Unos aplican el teodosiano y otros el justinianeo. Se da un intento de generalizar el derecho canónico o civil cuando no hubiera norma aplicable pero ese intento fracasa.
Mientras tanto se da un fenómeno de desarrollo científico del derecho consuetudinario y una intervención de los reyes franceses. El actos debe probar los hechos fundamentales de su pretensión. Quien consigue la prueba es quien tiene mayor beneficio. D’Agguesseau pretende crear una legislación civil común a todos los franceses. El poder civil en Francia había experimentado una evolución peligrosa. En los tribunales franceses se desarrolla una costumbre de venta de los oficios. En Francia durante la revolución francesa se da la venta de oficios. Los miembros del parlamento consiguen que en vida del juez se transmita su cargo a un hijo o un extraño y que se le imponga al monarca. Desde el siglo XVII o XVIII hay unas corruptelas de los jueces que tienden a independizarse de quienes los han nombrado. El poder judicial condiciona al legislativo. Otra característica son las sentencias de reglamento.
Se trata de buscar las convergencias para poder realizar una codificación pero este intento fracasa. Es interesante describir cual era el régimen del derecho antiguo. Hay derechos y costumbres distintas que unas rigen en Normandía, otras en Bretaña, etc. La recopilación de las costumbres ordenadas por los reyes hace que se pregunten en virtud de que se aplica una costumbre, si por su valor intrínseco o por haber sido recopilada por los jueces. Las costumbres están en vigor por la paciencia regis.
Loysel publica en el siglo XVII el libro máximas e instituciones consuetudinarias. Recoge diversos principios.
En España, el derecho romano está arraigado en el pueblo español, tienen su manifestación en las partidas en el sentido de que no se escribe en latín sino en lengua vulgar. Se recibe el derecho romano pero se cristianiza el derecho romano.
El primer influjo que se recibe en España es el mos itálico de interpretar el derecho romano. Se recibe de quienes van a estudiar a Italia el derecho romano. El derecho romano se recibe en España de manera ininterrumpida con alternativas. Por la evolución histórica se da una recíproca influencia entre derecho romano y el derecho germánica. En las leyes de Toro se da mucha importancia porque confirman el ordenamiento de Alcalá que es una suavización de las leyes de derecho romano.
Otra característica es la primacía del derecho real frente al derecho romano. El descubrimiento de América implicará también un proceso de expansión del derecho romano. Francisco Vitoria realiza un análisis de la conquista de América con criterios romanos y germánicos.
Los indios nativos americanos tienen unos derechos reconocidos conforme al derecho romano. España con base en el derecho romano y filosofía escolástica fija unos criterios de relaciones internacionales. El derecho en América es el español pero a ello se le empiezan a añadir las costumbres del lugar. El derecho romano es supletorio.
En la nueva recopilación se trata de recopilar toda la legislación proveniente de los reyes pero también porque va apareciendo el derecho español. En Francia ya en el siglo XVII se recopilaban las leyes civiles pero en España se tarda un siglo más para publicarse el primer libro de instituciones de derecho civil de Castilla de Ignacio Jordan de Asso y Miguel de Manuel y Rodríguez. En esa obra se da el paso del derecho romano que sigue inspirando las instituciones a convertirlo en derecho español, lo que facilita la codificación.
El derecho romano permanece a pesar de las críticas.
Se ha dado la aparición de una pluralidad de escuelas jurídicas a veces opuestas entre sí, no hay una única manera alemana de interpretar el derecho romano, no hay un mos germánico. Hay analogías y diferencias entre lo que pasa en Italia y en Francia. En Alemania la recepción se diversifica aun siendo continua. En Italia se produce un movimiento basado en la fragmentación del derecho político. No reconocen un poder superior sino que creían que el derecho del sacro imperio romano germánico es continuador del romano. En el derecho germánico hay una autoridad superior pero no es una autoridad centralizada. Allí el poder se diluye, hay regiones que admiten ese sacro imperio y otras que no lo admiten. Así había regiones muy germanizadas y otras menos. En Italia hay un florecimiento intelectual con la aparición de la lengua italiana. En Alemania el idioma estaba ya formado. Hay gran variedad de movimientos culturales: el renacimiento, la ilustración, etc. La característica mas notable es que en el mundo germánico hay una norma expresa que se refiere a la recepción del derecho romano y eso no paso en ningún otro país. Esa ley es una norma imperial de 1494. La recepción en el mundo germánico se complica desde el punto de vista doctrinal. La doctrina debe crear nuevos términos, hay una recepción teórica y una recepción práctica. En Alemania hay una recepción de hecho enviando personas a formarse en derecho a Bolonia porque el imperio no tenía instrumentos de formación de sus propios juristas. Se creo un tribunal del imperio germánico formado en mitad por expertos en derecho común. Ese tribunal debía aplicar el derecho común del imperio que era el derecho romano. La recepción no es un fenómeno aislado sino que se va acumulando.
Además tiene que aplicar las leyes del imperio. En la practica lo que se aplicaba en primer lugar era el derecho romano. Se suponía que los jueces que formaban parte del tribunal del imperio
1º generación: modelos: CC francés y CC austriaco.
2º generación: modelo alemán BGB.
3º generación: Nuevo CC holandés de 1992.
Además de estas etapas hay una etapa de precodificación.
El código civil francés ha servido de inspiración para algunos códigos como el español y para algunas colonias. También lo fue en Filipinas. Del primer modelo de códigos con influencia mundial hay que reconocer el Cc francés de 1804. Unas veces por imposición política y otras por imposición voluntaria se optó por este código. Algunos territorios alemanes decidieron conservar el código francés.
En el siglo XX aparece el segundo código como modelo que es el código alemán, es la antitesis del modelo francés porque el francés era el resultado de la revolución francesa. Alemania era un imperio contrario a estas revoluciones. Es antitesis también en el lenguaje. El pandectismo es una decantación de la ciencia jurídica romana elaborado por las complejas mentes alemanas. Se había llegado a la jurisprudencia de conceptos. El prototipo de legislar se basa en la parte general. El francés no tenía parte general. El legislador alemán dio a la parte general los distintos conceptos que luego se trataran en la parte especial. Crean un lenguaje para el código. Esto facilita la labor de los jueces. Cuando en el CC alemán se habla de negocio jurídico en la parte general ese concepto se repite en varios lugares de la parte especial.
Lo que hoy se llama Grecia perteneció al imperio Bizantino por lo que estuvo sometida a la legislación justinianea. En Grecia recibieron con mayor intensidad el derecho bizantino pero fue conquistada por los turcos
Hay varios países asistemáticos como son los países nórdicos. Estos países no pertenecen al common low ni al civil law. Tienen leyes sectoriales.
Los modelos hasta ahora eran aprobados por países. Nos encontramos a partir de la II guerra mundial que se va remitiendo la autonomía legislativa de los Estados por entrar en juego otros entes supraestatales como la UE. Así ha evolucionado el sujeto de la codificación. Hay entidades políticas que están iniciando una fase de legislación. La UE legisla a través de reglamentos y directivas. La comisión Lando pretendía elaborar 3 principios de derecho contractual europeo cuya finalidad es orientar a la UE para que las futuras directivas se adecuen a esos principios. Esa comisión era privada. 10 años más tarde surge en Italia otro intento que es el de Gandolfi. En este nuevo proyecto se discutieron las razones a favor y en contra de un Cc europeo.
El proyecto de Gandolfi implica redactar un código con artículos breves que reúnan la parte general de obligaciones y contratos, aun no se ha terminado. En el proyecto de Lando solo se usaba la lengua inglesa. En el de Gandolfi se usan 5 lenguas entre ellas la española. Hay una figura clave que es la del coordinador del proyecto. Se discutió cual de los códigos continentales se aproximaba mas a los sistemas franceses y alemanes. Uno de los profesores invitados al congreso de Pavía había sido asignado para preparar un código de derecho ingles para unirlo con el escocés. Lando hace principios generales y Gandolfi hace artículos.
Parte impartida por la Profesora Martínez de Morentín:
El derecho americano presenta la particularidad en comparación con el inglés en que este primero tiene una constitución. La constitución estaba ideada conforme a los ideales de los padres fundadores de los EEUU.
La declaración de 1776 fue firmada por 56 personas de las cuales 25 eran juristas. En 1787 se forma la convención constitucional de Filadelfia que redacta la constitución americana y entra en vigor en 1789. Tras una guerra civil y 2 guerras mundiales sigue en vigor con pocas enmiendas. Antes de ello se aplicaba el common law inglés más diferentes reglas para cada Estado. También el derecho romano y las leyes marítimas para materias determinadas. La actio de trespas estaba pensada para indemnizar por los daños causados por el ganado de una persona al entrar en las tierras de otra persona. Los principios del common law inglés sufren modificaciones. Muchos de los colonizadores habían abandonado sus países a la opresión que sufrían.
La desprofesionalización de la abogacía hizo que se aplicara el derecho de manera informal. Los jueces eran elegidos por el pueblo pero no por el poder ejecutivo. Tampoco triunfan las ideas codificadoras del common law. Si que se consigue codificar las leyes de procedimiento en el código field. En el siglo XIX la sociedad americana está en tensión entre los E stados esclavistas del Sur y los no esclavistas del Norte. Al final gana el norte lo que produce un refuerzo del poder federal. A partir de ese momento se da una gran expansión económica. Se concede una gran importancia a los empresarios frente a lo que sucede en Europa.
En el mundo del derecho este momento coincide con la jurisprudencia de conceptos. Cuando se funda la escuela de Harvard se crea la facultad de derecho. Langdell es el creador del método de los precedentes. Oliver M. Holmes en el siglo XIX es el padre del realismo americano. Dice que el derecho es el producto de la experiencia.
Otra corriente del pensamiento es de Rosco de Pound que es el fundador de la jurisprudencia sociológica. El restatement of the law es un código de los precedentes que ha habido sobre un mismo tema.
La corriente del orden espontáneo pretende resolver los conflictos de manera espontánea, atendiendo al precedente y resolviendo de forma cooperativa evitando un proceso costoso. Otra corriente es el análisis económico del derecho de Nash.
En Inglaterra se prefiere el derecho extranjero al nacional cuando parece mejor aplicable al caso. En Estados Unidos eso no es así. Ambos derechos se parecen en la regla del precedente.
En ambos ordenamientos hay una fe en el papel del Estado de derecho. En derecho norteamericano hay tribunales estatales y tribunales federales. En cada Estado hay una corte suprema. El federal supone que en cada Estado hay un tribunal federal y cada caso irá a un tipo u otro de tribunal según lo diga la Constitución americana. Sus decisiones se apelan ante tribunales supremos federales, pueden utilizar precedentes judiciales de otros Estados.
La Corte suprema de Canadá que aplica las normas de Quebec se han formado en el derecho consuetudinario anglosajón.
Louissiana fue devuelta a Napoleón y después fue en 1803 vendida a EEUU, tiene influencia del derecho de las partidas y también del derecho francés. Su sistema es una mezcla entre el civil y el comon law. Quebec también fue una colonia francesa. Una ley de Québec prevé la continuidad del ordenamiento francés. En Canadá se aplica el common law pero en Quebec se aplica una regulación similar a la francesa.
