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LECCIÓN 1ª: EL DOCUMENTO JURÍDICO
1. Problemática conceptual del documento: conceptos legales y unitarios.
El documento es una realidad jurídica básica y fundamental con un valor funcional debido a su trascendencia e importancia en el tráfico jurídico y en diversos impuestos como el ITP y AJD. Otro valor del documento es el instrumental, debido a que el documento es un presupuesto normativo que sirve para disciplinar sobre diferentes materias. De estos dos rasgos característicos podemos extraer que el Derecho documental es un derecho adjetivo.
El valor funcional del Derecho documental en el trafico jurídico se puede apreciar a través del contrato de compra-venta, en cual para transmitir la propiedad hace falta el título de propiedad (negocio jurídico transmisivo) + el modo (la entrega). En España se adquiere la propiedad cuando hay título + modo. Las tres funciones más importantes del Derecho documental son:
- (^) Perpetuación: A través del documento tenemos la posibilidad de que el hecho o acto permanezca en el tiempo.
- Probatoria: El documento acredita o prueba que la persona con el que realizamos la compraventa es el propietario.
- Garantía: Proporciona un soporte que permite identificar al autor concreto de esa declaración.
Existen otras funciones importantes como pueden ser la función de registro, legitimación y tradición. A parte del valor funcional también se ha hablado del valor instrumental, debido a que es tenido en cuenta por varias disciplinas del derecho para disciplinar sobre las distintas materias. A nivel general es muy difícil dar un concepto legal de documento. En cambio es fácil dar un concepto dentro de diferentes ámbitos pero desafortunadamente dicha definición no se puede transpolar a otras disciplinas. Ej. El ITP y AJD tiene una concepción del documento que sólo sirve para tal ámbito. Por lo tanto se presupone una infinidad de definiciones de documento sin poder aclarar una definición válida para todos los ámbitos. En el Derecho existen un grupo de normas o disciplinas donde no se define documento, dándoselo por sabido al jurista, y otro grupo de normas donde si se da tal definición.
a) Normas que dan por sabido el concepto de documento:
- El Código Civil y Código de Comercio: Existen muchas referencias a documento y a lo sumo define alguna clase de documento. Pero lo que subyace en estos textos legales es que documento lo identifica con soporte papel, escritura. En cambio hay que decir que la interpretación literal que hace el C. Civil identificando el documento con papel no es válido, ya que el jurista debe hacer una interpretación teleológica o sociológica, de tal forma se contemplan otros soportes como el informático.
-La ley 30/92 regula LRJ AA.PP. y PAC, dando por sabido la definición de documento. Sin embargo analizando sus preceptos se entresaca una definición dualista de documento, reconociéndose un documento cuando sea eficaz y válido también el
cactáceo. No obstante, cualquier de estos dos tipos de documentos tiene que cumplir los requisitos de autenticidad, integridad, de ser reconocible y de ser receptible por un receptor. Un documento es válido cuando se cumplen con los requisitos establecidos en la ley y es eficaz en el momento que empieza a tener efectos. Esta ley se ocupa de los documentos telemáticos, informáticos y electrónicos y aunque haya diferencias entre estos tres, todos se engloban en la categoría de electrónicos. En sentido estricto el documento electrónico es el engendrado por medios electrónicos( fotocopia, impreso) y que se encuentra o se manifiesta en un soporte de información electrónica(CD, DVD). El documento telemático son los que encontrándose en un soporte electrónico, se intercambian a distintos medios informáticos por medio de diálogo (Internet).
- Ley General Tributaria 58/2003 de 17 diciembre: Reproduce el precepto 45 de la ley anterior y también reconoce la validez jurídica y eficacia de los documentos electrónicos, telemáticos e informáticos. En cambio, introduce la novedad de que reconoce la validez de las imágenes electrónicas de documentos originales o de sus copias y tiene que cumplir además los requisitos de integridad, autenticidad, ser recibido por un receptor y también ser reconocido.
- Ley de firma electrónica 59/2003 de 19 diciembre: Aquí se le da Carta de Naturaleza a todos los documentos electrónico para que tengan validez en todo el Ordenamiento Jurídico. Por lo tanto admite el documento electrónico definitivamente y también los documentos electrónicos notariales, privados y administrativos, teniendo igual validez que el documento cactáceo.
b) Normas que definen legalmente documento:
- Código Penal: En su artículo 26 se establece que a efectos de este código se considera documento todo soporte material que soporte o incorpore datos, hechos o narraciones con eficacia jurídica. Por lo tanto todo lo que exprese un pensamiento humano es un documento (video, foto, CD). La definición que da esta norma es muy extensa, siendo valida solamente para este Código Penal y que podemos encontrar también en el artículo 197 y en el 264.
- Ley 16/1985 de 25 de agosto: Es la ley de Patrimonio Histórico-artístico español. En su artículo 49 se define documento diciendo que se entiende por documento a los efectos de la presente ley toda expresión en lenguaje natural o convencional y .cualquier otra expresión gráfica, sonora o en imagen, recogida e cualquier tipo de soporte material, incluso en los soportes informáticos. Se excluyen los ejemplares no originales de ediciones.
- Reglamento del impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentales de 29 de mayo de 1995: Este reglamento corresponde al desarrollo de una ley del mismo nombre, debido a que el reglamento no tiene fuerza legal. El artículo 76 de este reglamento dice que documentos mercantiles están sujetos a tal impuesto. Tales documentos son los bonos, obligaciones, pagarés, etc. Y también dice que a efectos de esta normativa se entenderá por documento cualquier soporte que esté escrito, incluido los informáticos por los que se pruebe, acredite o haga constar alguna cosa.
c) Concepto unitario: Cada definición dada con anterioridad sólo es válida dentro de la ley que la define, por lo tanto no se pueden equiparar unas a otras. En cambio recopilando características que se repiten en cada definición, se puede dar un concepto
que se da una identificación entre acto y documento (en un documento se hacen injurias sobre alguna persona).
Por lo tanto el documento es lo que incorpora dicho acto o hecho jurídico. No obstante a, a menudo, ocurre que se exija como medio de prueba de un hecho o acto jurídico un documento, deduciéndose así que el documento es un medio de prueba. No obstante el documento no sirve solamente como medio de prueba.
c) La grafía: El documento no puede definirse solamente por la cosa y el contenido. El documento necesita además un medio para expresar ese pensamiento humano con relevancia jurídica. La grafía tiene que ser entendible y transitiva, que se pueda transmitir. La grafía habitual es la escrita, una escritura alfabética. Esta grafía otorga al documento una certeza que ningún otro medio puede alcanzar que las palabras se las lleva el viento y las imágenes pueden ser interpretadas de forma subjetiva por diferentes sujetos. La grafía tiene 3 características propias:
- Fijeza: En un documento válido no tiene cabida la manipulación de lo escrito. Cualquier manipulación en un documento es fácil de comprobar, en cambio, las alteraciones en la grafía se pueden hacer siempre que lo hagan los interesados y siempre que sea salvado. - Permanencia: La grafía escrita permanece en el tiempo para poder producir efectos al cabo de cierto tiempo. - Inequivocidad: El documento aunque se redacte correctamente y conforme a la voluntad de las partes, sólo será valido si la grafía es entendida por las partes. La doctrina entiende que la firma para que tenga carácter documental debe reunir 3 requisitos: _1. Visibilidad
- Expresiva:_ Tiene que expresar un pensamiento humano. 3. Recognoscible: Tiene que ser recognoscible, en cuanto que esa grafía que yo utilice tengo que saber quien es el autor. Un escrito anónimo no es u documento porque no se quién es el autor. Además tiene que darse la recognoscibilidad del contenido y que sea inteligible y transitiva (que el mensaje se haga llegar al destinatario). La grafía escrita no admite ningún problema, pero la grafía electrónica es un lenguaje informático y no es recognoscible, el destinatario no lo entiende. El O.J. sabedor de que la grafía electrónica y la escrita no son iguales les otorga los mismos efectos. Esta característica de la grafía informática aparece en el artículo 23.3 de la Ley 34/2002 de 11 de julio o Ley de Servicios de la información, y también en el artículo 3.4 de la Ley de firma electrónica.
d) La autoría: Tiene que haber una o varias personas que otorguen el documento. Un documento sin autor no es documento (para el concepto unitario, si). El método para conocer el autor más antiguo que se conoce es el sello. La jurisprudencia no atribuye a este un valor importante, pero en el ámbito mercantil se usa mucho. Otro métodos para conocer la identidad del autor es la huella, regulado en nuestro O.J. en el decreto 2 de junio de 1944, el reglamento natural que desarrolla la ley notarial. El artículo 141 dice que ¨¨siempre que el notario no conozca a cualquiera de los otorgantes, y aun conociéndolos estos no puedan o no sepan firmar, podrá exigir que pongan en el documento la impresión final antes de la firma de los testigos¨¨. El significado de la firma manuscrita no es sólo un requisito formal puesto por la ley, sino que es el nexo impuesto por la ley para vincular a una persona con las
declaraciones que contiene el documento. Por lo tanto la firma manuscrita otorga autoría. Sus funciones son las siguientes:
- Indicativa: La firma sirve para expresar quien es el autor. A veces en el encabezado aparece el nombre porque la firma es ilegible.
- Declarativa: La firma al ir al final del escrito, sirve para declarar que el escrito en cuestión es un documento y está terminado. Por lo tanto la firma declarativa, declara que eso es un documento que la autoría pertenece al sujeto firmante. Sin embargo la firma tiene que ser física y corporal y para que sirva como firma documental tiene que cumplir una serie de requisitos:
- Autenticidad.
- Confidencialidad.
- Integridad.
- No repudiación.
e) La fecha y lugar: Por último es preciso en el documento el lugar y la fecha en la que se suscribe el documento. Todo documento tiene que responder por quien lo firma, cuando lo firma y donde lo firma. Si no hay fecha y lugar no existe documento.
3. Naturaleza del documento. La teoría representativa y la teoría de la expresión
Estudiar la naturaleza jurídica ayuda a identificar la esencia del documento. El documento es una institución jurídica ya que institución jurídica es todo aquello de lo que el derecho se ocupa y regula rigurosamente. El documento puede ser examinado desde 2 puntos de vista:
1. Estructural: El documento puede ser recogido de diversos puntos de vista según las diversas teorías existentes sobre el tema: - (^) Teoría de la expresión: Considera que el documento es la expresión de un pensamiento humano, y en concreto todos aquellos que tengan trascendencia jurídica. Unas veces esa declaración de pensamiento será científico. Ej: Un notario llega a una casa y levanta un acta notarial sobre lo que percibe y capta por los sentidos. - Teoría representativa: El contenido del documento no es la expresión de un pensamiento humano sino que representa o refleja a dicho pensamiento. En el momento que surgieron avances tecnológicos, el O.J. niega la calidad de documento a tales avances como los CD o discos de vinilo.
Sin embargo, Carrelotti cambia el concepto de documento dándole un concepto más amplio donde ya si tienen cabida todos estos nuevos avances. Esta teoría viene a decir que el documento es una cosa representativa, capaz de representar un hecho ante el juez. Por lo tanto una foto o un DVD al ser capaz de representar un hecho con relevancia jurídica es considerado como documento. En la Ley de Enjuiciamiento Civil, una foto o una grabación no constituyen una prueba documental por sí solas, pero si se les considerará como tal si se les incluye conjuntamente con un documento.
- (^) Una tercera teoría dice que un documento no es sólo un pensamiento humano con relevancia jurídica, sino que un documento es una cosa signada. Por lo tanto es una materia a la que se le incorpora artificialmente una grafía.
- Pólizas intervenidas: Tiene como contenido los actos y contratos de carácter mercantil y financiero. Ej: Préstamos personales que dan los bancos a un particular o empresa.
- Actas notariales: Tiene como contenido propio la constatación de hechos o la percepción que de los mismos tenga el notario.
- Documentos Judiciales: Son los que están bajo la fe pública de los secretarios judiciales. Los secretarios judiciales dan fe de las actuaciones públicas que se hacen ante él.
- Documentos Administrativos: Son los que están dotados de fe pública siempre que el funcionario público que de fe lo haga dentro de su ámbito de competencia.
En las corporaciones locales es el Secretario del ayuntamiento el único que da fe de los acuerdos adaptados en pleno, junta local, etc. El C.c. en su art. 1216 “Son documentos públicos los autorizados por un Notario o empleado público competente, con las solemnidades requeridas por la ley”, habla del documento público general, pero hay un precepto que si establece una clasificación de documento público en el art. 317 de la LEC “A efectos de prueba en el proceso, se consideran documentos públicos:
- Las resoluciones y diligencias de actuaciones judiciales (providencias, autos y sentencias) de toda especie y los testimonios que de las mismas expidan los Secretarios Judiciales.
- Los autorizados por notario con arreglo a derecho.
- Los intervenidos por Corredores de Comercio Colegiados y las certificaciones de las operaciones en que hubiesen intervenido, expedidas por ellos con referencia al Libro Registro que deben llevar conforme a derecho.
- (^) Las certificaciones que expidan los Registradores de la Propiedad y Mercantiles de los asientos registrales. La certificación expedida por el R. Propiedad da fe por eso tiene más valor que una nota simple informativa.
- Los expedidos por funcionarios públicos legalmente facultados para dar fe en lo que se refiere al ejercicio de sus funciones.
- Los que, con referencia a archivos y registros de órganos del Estado, de las Administraciones públicas o de otras entidades de Derecho público, sean expedidos por funcionarios facultados para dar fe de disposiciones y actuaciones de aquellos órganos, Administraciones o entidades. b) Documentos privados: A diferencia del documento público, el documento privado no aparece ningún concepto legal ni en el C.c. ni en la LEC. Es más bien una categoría negativa, a lo más que hace el legislador es definirlo negativamente. Por lo tanto es documento privado todos aquellos que no son documentos públicos porque es tal la variedad de documento privados en circulación que es imposible aprehenderlos en un solo concepto o definición.
Documento privado es aquel que no tiene como autor a un funcionario público competente, por lo tanto el autor de un documento privado son los particulares. Tal definición negativa aparece en el Art. 134 LEC “se consideran documentos privados, a efectos de esta ley, aquellos que no se hallen en ninguno de los casos del art. 317”.
El documento privado sólo afecta o surte efectos con las partes que voluntariamente reconocen tal documento. En cambio, un documento público surte efectos frente a terceras personas ajenas al contrato. La menor valía del documento privado hace que cuando se presenta judicialmente tiene que ser objeto de prueba (tiene que probarse lo que dice el documento privado), pero el documento público se prueba así mismo. Otra diferencia es que el documento privado aunque la persona afectada reconozca tal documento como suyo (la firma), no implica una aceptación del contenido. Ej: Un documento privado que he firmado pero luego yo digo que lo que se dispone en tal documento no lo reconozco. En el documento público el que firma, acepta la autoría y el contenido.
c) Documentos mixtos: Es un documento intermedio entre el documento público y el documento privado, estando constituido por un documento que originariamente es privado pero que con posterioridad se adiciona la intervención de un funcionario público. Ej: El acta de protocolización de un documento privado.
c).)d Documentos oficiales: No existe sólo un concepto de documento oficial. Un ejemplo de documento oficial sería la autorización temporal para conducir, la multa que se deja en el parabrisas, la receta de la S.S., etc. Los documentos oficiales admiten tres distinciones:
- Son documentos oficiales los formalmente expedidos por las administraciones públicas para satisfacer las necesidades del servicio y ello con el objeto de cumplir sus fines institucionales. Ej: Pide un recuento de las cabezas de ganado con el fin de contarlos para saber cuantas hay.
- Las declaraciones escritas dirigidos por los particulares a un organismo público y que son susceptibles de producir efectos administrativos.
- (^) Los documentos confeccionados con el fin de incorporarse a un registro público o a un expediente administrativo. Ej: Se pide una licencia de obras a los ayuntamientos y desde el momento que formula mi petición, me piden que subsane efectos, se realizan varios informes, hasta que me deniegan la licencia, eso es el expediente administrativo. Si se recurre a los tribunales ese deniego de la licencia, el juez exigirá el expediente administrativo. la ley otorga fuerza probatoria a los documentos oficiales y si la ley no dice nada se deberá acudir a la LEC, pero si se puede desacreditar como prueba al documento oficial mediante otro documento de más rango.
Por lo tanto la ley no le atribuye al documento oficial una eficacia de prueba plena a no ser un documento público. Los documentos expedidos por notarios o por otros funcionarios públicos, no serán documentos públicos cuando tales funcionarios no actúan Bajo la dación de fe. Ej: un testamento ante notario(dando fe) desvirtúa el testamento que se ha hecho en casa.
2. Por su contenido
a) Documentos representativos: Son aquellos que no contienen ninguna declaración de voluntad. b) (^) Documentos declarativos: Son aquellos documentos que contienen una declaración de voluntad. Se subdividen en:
- Documento privado reconocido por la contraparte: A estos efectos tenemos que distinguir: reconocimiento de la autenticidad del reconocimiento del mismo documento. Frente la actitud pasiva de no impugnar está la positiva, que consiste en reconocer la autenticidad. Esta actitud positiva está presente en varios artículos de la LEC, como el art. 427.1 o el 389.3. El reconocimiento de la autenticidad según la LEC queda integrado en la no-impugnación de la autenticidad. Un documento privado reconocido como auténtico tiene el valor de la prueba plena. Si el juez no valora con el valor que merece esta prueban puede impugnarse la decisión del mismo.
- Documento privado impugnado, cuya autenticidad ha sido probada: En este caso, un sector de la doctrina mayoritaria le otorga una eficacia probatoria tal y como si el documento no hubiere sido impugnado. Tendrá el valor de prueba plena. Otro sector de la doctrina dice lo contrario, que en estos casos el documento ha de ser apreciado conforme a las reglas de la sana crítica del juez. Se basa en la regla general en materia del proceso civil, que es la valoración de la prueba por el juez. Otro argumento a favor de la opción de la sana crítica o la valoración del juez es que este documento ha sido cotejado, ha sido sometido a pruebas periciales. El cotejo es a su vez sometido a la sana crítica por el juez. Sin embargo no sabemos cual es la solución correcta porque está pendiente de resolución por el TS.
- Documento privado impugnado cuya autenticidad no ha podido ser comprobada: No se puede comprobar adecuadamente la autenticidad. Este documento se valorará con el criterio de la sana crítica. El juez valorará su autenticidad en función de las pruebas que han sido presentadas. 5. Otras clasificaciones:
- Según el tiempo en que se produce la intervención del funcionario en el documento estos pueden ser:
- Anteriores: por ejemplo un libro de actas, que contienen una serie de decisiones de una propiedad horizontal, o el libro de cuentas de una empresa, donde se sellan todas las páginas una por una. En este tipo de documentos los funcionarios públicos intervienen antes de que se empleen, se legalizan previamente.
- Coetáneos: Interviene el funcionario dando fe y, al tiempo el documento surte efectos.
- Posteriores: Por ejemplo, protocolización de un documento privado.
- Por su forma.
- Solemnes: La existencia del propio negocio jurídico está condicionado por una forma legalmente establecida. Por ejemplo, donación de un inmueble. Es lo que se denomina como forma solemne sustancial. La forma puede ser ad solemnitatem , o ad substantiam. Los documentos públicos son en cierto modos solemnes porque siempre han de concurrir una serie de requisitos. Los documentos privados son solemnes cuando se está hablando de testamentos hológrafos o una letra de cambio.
- No solemnes: Todos los que no sean solemnes.
- Electrónicos: El art. 3.6 de la Ley 59/2003 de 19 de diciembre de firma electrónica, establece una clasificación de documentos:
- Documentos públicos electrónicos: Art. 12 16 C.c: “ Son documentos públicos los autorizados por un Notario o empleado público competente, con las solemnidades requeridas por la ley ”.
- Documentos oficiales electrónicos: No consisten en dar fe pública.
- Documentos privados electrónicos: No necesitan firma electrónica.
- Documentos mixtos: La ley no dice nada al respecto, pero podrá ser electrónico por extensión si interviene un funcionario público y un particular.
LECCIÓN 3ª: DOCUMENTO ELECTRÓNICO
1. Concepto
La confidencialidad se consigue encriptando el mensaje y hacerlo inteligible. Existen unas claves para encriptar el mensaje y utilizar otra clave para hacerlo legible. La autenticidad, identidad del emisor y los demás requisitos se consiguen acudiendo a la firma electrónica. La firma electrónica opera de la siguiente forma:
- Cuando se escribe un documento, el software coge un resumen del texto mediante una firma digital llamada hash. Este resumen es irreversible. Además de ser irreversible es único, ya que si se aplica otro hash , se obtendrá otro resumen distinto.
- Sobre ese resumen o hash , el destinatario y el emisor van a tener una clave privada y una pública; y sobre este resumen se aplica la clave privada del emisor. Con esto se consigue autenticidad, integridad y no repudiación en origen. El mensaje o hash que se nos queda aplicando la clave privada lo podemos enviar codificado o no codificado. Si lo queremos hacer codificado, se le aplica la clave pública del destinatario.
- El destinatario que recibe el mensaje procede a verificar la firma digital y el receptor aplica su clave privada al mensaje y va a poder así conocer el contenido porque la clave privada y pública están relacionados entre sí. Por lo tanto se entenderá certeza en la emisión y recepción.
- Una vez que el mensaje está claro, el destinatario debe obtener una muestra del mensaje. Por lo tanto vuelve a aparecer la función del hash , esta vez aplicado por el destinatario. De este modo el destinatario tiene dos mensajes, el remitido por el emisor y la muestra del mensaje que se ha obtenido aplicando la función hash mediante su clave privada.
- La quinta fase es que el destinatario procede a descifrar el mensaje que encriptó el emisor y para ello se le aplica la clave pública del emisor.
- Por último el destinatario comprueba el resumen recibido con el que él mismo ha producido y si son iguales, se tiene certeza de que el mensaje no ha sido manipulado.
Por lo tanto con este proceso se garantiza la integridad, autoría, el no rechazo y la confidencialidad si se quiere. El problema es como saber que la clave pública que se usa es de un sujeto en concreto, por lo que tiene que haber una seguridad fiel en la distribución de la firma pública.
- Firma electrónica reconocida.
- Basada en un certificado de reconocimiento: El problema que tiene la forma electrónica avanzada es vincular la clave pública a una persona concreta. Para asegurar la identificación se utiliza el certificado reconocido, acudiendo a un 3º de confianza por las partes para expedir certificados electrónicos; confirmando la clave pública a la persona “prestadora de servicios de certificación””. En realidad esa certificación no identifica al firmante, sino su titularidad. Con la firma manuscrita eso no pasa, la firma identifica perfectamente ala persona. Sin embargo otra persona podría estar utilizando esa firma electrónica. Se hace de la siguiente forma: Se adjunta al documento el certificado del tercero asegurando que esa clave pública corresponde con la persona que dice ser. El certificado pues ser utilizado para una sola vez, para un tipo de operaciones, para un plazo (4 años máximo).
d) Efectos de firma electrónica: Según el Art.3 p.4º se establece una regla de equivalencia estructural entre la firma electrónica y la cartográfica:
- Debe ser una firma electrónica avanzada.
- Expedida en certificado reconocido. Si la firma electrónica no produce efectos, el artículo 3 p. 9º dispone: “…” (que no se le negarán los efectos jurídicos, pero que no se equiparará a la manuscrita; habrá que garantizar la autoría de ese documento).
- Principio de autonomía de la voluntad. El art. 3 p.10º establece: “…”. La ley de Firma Electrónica deja autonomía a las partes.
- La firma electrónica se incorporará a un procedimiento judicial. La LEC en su redacción original, establece que un documento electrónico no puede ser presentado como prueba, pero como se preveía que estos se presentasen como prueba electrónica, se dicta la Ley 24/2001 o Ley del Notariado, que introduce el documento público electrónico.
El documento electrónico con firma electrónica es un documento equiparable al escrito, con los mismos valores y efectos jurídicos. Por tanto, acudiremos a la LEC para presentar los documentos electrónicos en un proceso judicial del mismo modo que los escritos. El documento con firma electrónica cualquiera que sea el sector donde está, será equiparado en todo al valor del documento escrito. Si se impugna un documento electrónico con firma electrónica, habrá que diferenciar si es firma electrónica avanzada o reconocida. Si la firma electrónica es reconocida, habrá que probar el cumplimiento de los requisitos legales que dan autenticidad al documento. Y dependiendo si el documento electrónico sea público o privado tendrá diferentes efecto o valor. Si la firma es avanzada se comprobará la autenticidad mediante una cotejo pericial de letras. De esta forma tiene el mismo valor que la manuscrita, por ello tendrá el documento electrónico valor de documento privado y será valorado por la sana crítica del juez si se le pude incluir en medio de prueba. Sin embargo será incluido como medio de prueba pero sólo en el litigio concreto, no se puede extrapolar fuera de él.
LECCIÓN 4ª: FORMA, DECLARACIÓN NEGOCIAL Y DOCUMENTO
1. La forma de la declaración de voluntad: concepto. Valor y funciones de la forma
a) Concepto en un sentido amplio: La declaración de voluntad es un elemento esencial en el derecho, que expresa el consentimiento de las partes. Es el elemento esencial del contrato y del negocio. El medio por el que una persona presenta su declaración de voluntad es lo que se llama forma en sentido amplio. La forma es un elemento común y necesario para cualquier negocio jurídico. No cabría contrato o negocio sin forma. Según la definición de forma, la voluntad se puede exteriorizar por diferentes medios: escrito, oral, por medio del silencio La forma es un elemento natural del contrato o del negocio, sólo cuando el O.j. o la voluntad de los particulares, se exige una forma determinada, la forma pasa a ser un elemento esencial.
b) Concepto en un sentido estricto: La forma es el medio que por exigencia de la ley o de las partes, debe formularse la declaración de voluntad para que ese negocio se considere válido o despliegue la plenitud de sus efectos jurídicos Una cosa es la forma como medio para la validez del negocio (porque se exige) y otra la forma que permite una validez de efectos Cuando el negocio jurídico tiene todos los requisitos por la ley es válido y por tanto despliega sus efectos jurídicos. A veces la ley o las partes establecen o exigen la forma para que el negocio o contrato sea válido. Para la plenitud de efectos será siempre necesaria la forma (no solo para que surta efectos entre las partes, sino erga omnes y frente a terceros
c) Valor de la forma: Hay que tener en cuenta que la forma puede tener hasta cinco valores diferentes:
- Valor constitutivo o “ ad substantiam ”: Es cuando la forma se constituye como un elemento esencial del negocio. Observando las formas establecidas, sin que fuera necesario ningún otro requisito, se daría el negocio jurídico. La forma no solo suplanta la manifestación de voluntad, sino que es en sí misma esa declaración de voluntad.
- Valor integrado o “ ad solemnitatem ”: La forma es un requisito esencial, junto con los demás; consentimiento, objeto y causa. Por ejemplo: de la forma del matrimonio se requieren dos testigos. Hay que saber distinguir entre formalidades y el requisito de forma.
- Valor probatorio o “ ad probationem ”: La forma constituye el único medio de prueba admitida para poder acreditar ese negocio jurídico.
- Valor de publicidad: Si uno quiere dar eficacia general para todo el mundo de un cierto negocio jurídico tiene que rellenar esa forma. Por ejemplo: la escritura pública.
- (^) Función de mayor valor relativo: Si A quiere atribuir a un negocio jurídico más efectos frente a otros rellena esa forma.
valida, produce efectos y obliga. Salvo casos excepcionales en los que requiere una forma determinada y ello sin prejuicio de que las partes pacten una forma determinada. Habrá que respetar la forma para que haya validez, no existencia. Para que exista el negocio jurídico se debe de dar:
- Consentimiento.
- Objeto.
- Causa
- Forma. Esto implica con que basta con que la declaración de voluntad se haga en cualquier forma, para que se de. Por tanto las partes pueden perfectamente manifestar su voluntad en la forma que crean conveniente.
Forma es el medio a través del cual se exterioriza la declaración de voluntad. El principio general de la libertad de forma está, como todos nuestros principios generales del derecho, alrededor y entorno a nuestro ordenamiento jurídico. Los requisitos para la validez son el consentimiento, causa y objeto.
No existe ninguna norma que consagre la libertad de forma. Todo principio que este positivizado ya no es un principio general del derecho. Una vez formulado o positivizado deja de ser principio general del derecho para ser ley.
El principio por ejemplo de buena fe, ya no es un principio general del derecho como tal porque ya esta positivizado desde el siglo XIX. La función de los principios generales del derecho es inspirar a las leyes. El principio general del derecho lo decanta, lo señala la jurisprudencia Se dice que el principio de libertad de forma esta en el Art. 1278 Cc: “Los contratos serán obligatorios, cualquiera que sea la forma en que se hayan celebrado, siempre que en ellos concurran las condiciones esenciales para su validez. “ La forma esta perfeccionada y positivizada en los artículos:
El Art. 1254 Cc: “El contrato existe desde que una o varias personas consienten en obligarse, respecto de otra u otras, a dar alguna cosa o prestar algún servicio. “ El Art. 1258 Cc: “Los contratos se perfeccionan por el mero consentimiento, y desde entonces obligan, no sólo al cumplimiento de lo expresamente pactado, sino también a todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe, al uso y a la ley. “ Art. 1261 Cc: “No hay contrato sino cuando concurren los requisitos siguientes: 1. Consentimiento de los contratantes. 2. Objeto cierto que sea materia del contrato. 3. Causa de la obligación que se establezca“
Existe todo un conjunto normativo referente a la libertad de forma, en la que la forma es requisito de validez. También hay un prefecto que impone la forma como requisito de prueba, para acreditar. También hay normas que se refieren a la forma como requisito para hacer valer frente a terceros. Este tercero es cualquiera que no sea parte contratante.
b) Retorno de formalismo: No obstante ese principio general hoy en día si examinamos nuestro ordenamiento vemos que se esta produciendo un fenómeno, un retorno al formalismo. En ciertos actos se esta imponiendo de nuevo la forma. En concreto se ve en tres sectores:
- Contratación inmobiliaria : Todos los contratos con objeto en los inmuebles se pide una forma.
- La constitución de garantías personales como la prenda, hipoteca, aval_._
- En materia de consumidores y usuarios: Como instrumento para proteger a la parte débil. Por ejemplo un mecanismo es la información, para saber por seguridad lo que estoy asumiendo. Por certeza jurídica.
Este retorno se caracteriza por exigir escritura privada en la mayoría de los casos. Hay manifestaciones jurídicas de este formalismo.
Ley de crédito al consumo, Ley de 1995, Art. 6 (Constar por escrito) Ley de viajes combinados Art. 4, que debe formalizarse por escrito. Ley de ventas de bienes muebles a plazos.
Ley de multipropiedad (ya excluido) aprovechamiento por turno de bienes inmuebles de uso turístico. Ley de 1998. Se tiene un derecho a usar un apartamento…. En un periodo de tiempo a lo largo del año, es un derecho real de usar, y además se tiene un contraprestación de una empresa que se encarga de mantenerlo Para transmitir ese derecho de uso deberá constar por escrito.
Ley de arbitraje de 2003, el convenio arbitral debe constar por escrito. Esta forma es según la jurisprudencia, confusa, ya que es muy reciente. No hay una regla general para estos casos. La redacción de los textos es diferente y variada. En otros casos se habla de anulabilidad. En otros si no se respeta la forma se legitima para respetar el contrato. La doctrina esta divida en cuanto a que sucede si no se da la forma en dichos contratos.
3. El documento como prueba de la declaración de voluntad
La forma tiene una función probatoria. El documento tiene varias eficacias, aquí nos corresponde ver que el documento además de otras muchas cosas, el documento es un medio de prueba. Este medio de prueba consiste:
- Es una prueba real: como es una cosa y no una persona, es una prueba que se contiene en una cosa, en un documento. Esa cosa, el documento, es el medio de prueba.
- Prueba preconstituida: El documento, la prueba, se ha formado fuera y con anterioridad del proceso judicial, eventualmente podrá ser utilizada en dicho proceso. En cambio hay otros medios de prueba como los testigos o el interrogatorio a las partes, que se constituye en el mismo proceso y por tanto no es una prueba preconstituida.
- Prueba directa: Coincide el objeto a probar con el medio de prueba. El objeto a probar por un documento es el negocio jurídico (contrato, declaración de voluntad, etc). El problema es su admisibilidad y su valor. Cuando se presenta el documento en un proceso judicial, en un primer momento la autenticidad no es un medio de prueba, sino el objeto de la prueba.
Hay tres hipótesis para explicar este artículo, en cambio, la válida es la tercera:
- Hay contratos cuya documentación no aporta nada al contrato, no da una especial utilidad a las partes, salvo que las partes quieran preconstituir la prueba por si algún día hay un conflicto.
- Hay otros contratos donde cuya validez viene ligada a la realización del contrato de una forma determinada.
- (^) Hay otros contratos que son válidos sea cual sea la forma en la que se realice, pero aunque despliegan efectos, estos son limitados y si se quieren producir más efectos se tiene que cumplir la forma De tal forma que si se cumplimenta lo estipulado por la ley en cuestión de forma, el negocio produce plenos efectos.
En este caso el documento en la forma vinculada realiza la función de dar mayor utilidad al negocio jurídico. El art. 1279 se aplica al Art 1280 “Deberán constar en documento público: 1.Los actos y contratos que tengan por objeto la creación, transmisión, modificación o extinción de derechos reales sobre bienes inmuebles. 2. Los arrendamientos de estos mismos bienes por seis o más años, siempre que deban perjudicar a tercero. 3. Las capitulaciones matrimoniales y sus modificaciones. 4. La cesión, repudiación y renuncia de los derechos hereditarios o de los de la sociedad conyugal. 5. El poder para contraer matrimonio, el general para pleitos y los especiales que deban presentarse en juicio; el poder para administrar bienes, y cualquier otro que tenga por objeto un acto redactado o que deba redactarse en escritura pública, o haya de perjudicar a tercero. 6. La cesión de acciones o derechos procedentes de un acto consignado en escritura pública. También deberán hacerse constar por escrito, aunque sea privado, los demás contratos en que la cuantía de las prestaciones de uno o de los dos contratantes exceda de 1.500 pesetas”.
LECCIÓN 5ª: EL DOCUMENTO EN LOS NEGOCIOS JURÍDICOS
FORMALES
1. Negocios jurídicos ex lege : concepto y supuestos más importantes
Todo negocio tiene una forma, pero dentro de los negocios jurídicos se distinguen entre los no solemnes y solemnes. En los libres se permite la libertad de forma y en los solemnes la forma si se requiere, y se requiere como un elemento esencial del negocio. De forma que si no se adopta la forma exigida el negocio es inválido, es nulo y no produce efectos.
a) Negocios jurídicos formales:
- La declaración del reconocimiento a un hijo extramatrimonial: El reconocimiento a un hijo fuera del matrimonio se puede hacer en testamento, en escritura pública.
- Habilitación de edad: Se debe hacer mediante escritura pública o ante un juez.
- Las capitulaciones matrimoniales es un contrato entre el marido y la mujer donde se establecen los regímenes económicos, etc. Esto es un contrato formal porque dichas capitulaciones deben constar en escritura pública.
- El testamento: Los testamentos deben constar en un documento con toda clase de solemnidades.. Existe el cerrado, el abierto y el hológrafo.
- Testamento cerrado, Se mete en un sobre cerrado y se le dice al notario que esta es su última voluntad y ni el notario sabe que pone en dicho testamento.
- Testamento hológrafo: Redactado del puño y letra. -Testamento abierto: Se otorga en presencia del notario. - Repudiación de la herencia: Se deberá hacer mediante una escritura pública notarial o mediante el juez competente que debería conocer en caso de pleito la partición de la herencia.
- Donación de bienes inmuebles: Debe hacerse mediante escritura pública.
- Donación de bienes muebles: Se debe hacer por escrito sino se entrega inmediatamente la cosa.
- Condonar: Es liberar, perdonar o renunciar a una deuda. La condonación requiere las mismas solemnidades que la donación porque en cierta medida es lo mismo.
- Censo enfitéutico: Según la ley, deberá constar en escritura pública.
- Hipoteca mobiliaria: Se exige para su otorgamiento según la Ley de 16 de diciembre de 1954 referida a la hipoteca mobiliaria
- Contrato de sociedad. La regla general es que se puede constituir de cualquier forma pero cuando se aporta bienes inmuebles o derechos reales sobre bienes inmuebles. Se tiene que otorgar escritura pública. Art. 1667 Cc: “La sociedad civil se podrá constituir en cualquiera forma, salvo que se aportaren a ella bienes inmuebles o derechos reales, en cuyo caso será necesaria la escritura pública.”
- Derecho de superficie. Es el derecho que tiene un propietario sobre una superficie. Es un derecho real en cosa ajena. Es atribuir la propiedad temporal para edificar en un terreno ajeno de forma que el que edifica tiene la propiedad de lo edificado temporalmente, normalmente se paga un precio por ese tiempo que se tiene la propiedad. La ley establece que hay un plazo de 90 años de tiempo de propiedad temporal. La nueva ley del suelo de Mayo de 2007 en su artículo 35 p.2º: “Para que el derecho de superficie quede válidamente constituido se requiere su formalización en escritura pública y la inscripción de ésta en el Registro de la Propiedad. En la escritura deberá fijarse necesariamente el plazo de duración del derecho de superficie, que no podrá exceder de noventa y nueve años. El derecho de superficie sólo puede ser constituidopor el propietario del suelo, sea público o privado.”
establece que para que quede totalmente constituida el derecho de superficie se requiere la escritura pública más la inscripción. Otra forma es para constituir una fundación de interés general Para la fundación también se requiere la escritura publica.
- Aprovechamiento por turnos de bienes inmuebles. Era la mal llamada multipropiedad que la ley se encargo de cambiar el nombre. LE da a un
