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MODULO I MODULO 1. TEORÍA DE LA EMPRESA
A) Derecho privado y Derecho de la empresa
- Origen y evolución histórica del Derecho mercantil
- Concepto de Derecho Mercantil
- Concepto de empresario
A) Derecho privado y Derecho de la empresa El Derecho mercantil comprende un conjunto de normas de naturaleza jurídico-privadas que regulan las obligaciones y la actuación de los operadores económicos en el tráfico. La definición de Derecho mercantil, va a depender de la materia por él regulada y para ello habrá de preguntarse por qué esa materia requiere una regulación distinta de la contenida en Derecho común. La especialidad del Derecho mercantil radica en que sustrae un conjunto de supuestos de hecho a la regulación del Derecho común o Derecho civil, para aplicarles una regulación diferente. Dentro de nuestro ordenamiento jurídico coexisten hoy en día un Código de comercio y un Código civil. Además, existen una serie de instituciones que aparece reguladas tanto en el Código civil como en el Código de comercio (la sociedad, el mandato, el depósito, el préstamo o la compraventa, por citar algunas), de tal manera que una parte de las normas recogidas en el Código de comercio se refieren a una serie de supuestos que ya están regulados por el Derecho común en el Código civil. Y esto es así, porque el Código de comercio, los sustrae del ámbito de aplicación de las normas generales para darles una regulación especial, por estar referidas a personas, relaciones o cosas determinadas. Así, por ejemplo, las normas sobre compraventa mercantil, son derecho especial, porque regulan determinadas compraventas de forma diferente a la que regiría para esas mismas compraventas si quedaran sometidas a lo dispuesto en el Código civil.
1. Origen y evolución histórica Esta especialidad del Derecho mercantil sólo es explicable desde una perspectiva histórica, pues si bien desde la antigüedad y, desde luego, en el Derecho Romano, existieron normas que regulaban las instituciones del tráfico
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comercial, la aparición de normas mercantiles especiales, esto es, distintas y alternativas a las de Derecho común, tiene su origen en Europa en la Edad Media. El Derecho mercantil surge por la inadecuación del antiguo ius civile , heredado de Roma, a una nueva realidad caracterizada por el florecimiento de una economía urbana, mercantil, dineraria y crediticia, que tiene como escenario la ciudad y el mercado, como protagonistas a los mercaderes, como actividad el comercio, y como objeto las mercaderías, el dinero y el crédito. El Derecho mercantil nace como un Derecho especial, distinto del común, para atender las exigencias de una clase de personas, los mercaderes, en el ejercicio de su actividad profesional, el comercio. Fueron los mercaderes los que para suplir y corregir las insuficiencias del Derecho común, regularon su propio derecho especial, adaptando sus reglas a las exigencias de la materia regulada -mayor rapidez en la contratación, seguridad del tráfico patrimonial, uniformidad en las normas de una actividad que, como el comercio, traspasa las fronteras, etc.-. De esta manera aparece la Lex mercatoria , entendiendo por tal una serie de usos y prácticas surgidos en Europa occidental, cuya vigencia se extiende de finales del s. XI al s. XIV, relacionados con el ejercicio del comercio por mercaderes procedentes de varios países, que regularmente contrataban entre sí en ferias a las que acudían con periodicidad. Como características generales del Derecho mercantil en ésta fase podemos sintetizar las siguientes: a) Es un derecho especial y corporativo para una clase especial de personas que ejercían actividades comerciales encuadradas en gremios y corporaciones de comerciantes. La pertenencia a los mismos determinaba la condición de comerciante. Sus normas, previstas para ser aplicadas entre dos partes comerciantes, en buena parte presentaban un mayor rigor que el derecho común: contabilidad, deber de pronta denuncia de los vicios en la compraventa, exacción de las deudas por vía ejecutiva, responsabilidad solidaria, etc. b) Tiene carácter consuetudinario , pues los usos y costumbres que había en las ferias y mercados de las ciudades medievales, van conformando un derecho especial para el comercio. Pronto surgen tribunales especiales de
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Derecho mercantil, propio de los comerciantes, se expande para comprender también la actividad industrial. En esta etapa, el derecho mercantil mantiene su carácter relativamente subjetivo por cuanto su especialidad se refiere únicamente a la actividad comercial y no a otros aspectos vitales del comerciante (matrimonio, testamento, etc.). En la Edad Contemporánea , la caída de la monarquía absoluta y los principios que inspiran la Revolución francesa (1789) señalan una nueva etapa en el desarrollo del Derecho mercantil. La igualdad de todos los ciudadanos ante la Ley se opone a la creación de un Derecho especial de clase como el ius mercatorum , considerado como residuo de los privilegios del viejo régimen. La Revolución francesa proclamó la libertad de ejercicio del comercio y terminó con el monopolio de los gremios de comerciantes y corporaciones. No es de extrañar por tanto que el Derecho mercantil, concebido hasta entonces como un derecho de clase, incomodara a la Revolución Francesa y al racionalismo. Si bien una posibilidad hubiera sido unificar todo el Derecho privado, regulando la actividad mercantil por medio del Código civil, al final prevaleció la idea de que la normativa civil no era apropiada para regular la actividad comercial. La Codificación napoleónica ( Code civil de 1803, Code de commerce de 1807) consagra en cuerpos legales separados el dualismo del Derecho patrimonial privado y la configuración del Derecho mercantil como especial, frente al común o civil. El Code de commerce francés de 1807, introduce una concepción objetiva del Derecho mercantil, basada en el acto de comercio , en cuya virtud el Derecho mercantil se aplica a los actos que el legislador mercantil considera mercantiles por su naturaleza, con independencia de la condición personal de quien los realice -comerciantes o no comerciantes- y de su carácter profesional o aislado. Los actos de comercio son determinados actos, legalmente enumerados, a los que el legislador da una regulación especial (p.e. venta especulativa, transporte por mar, letra de cambio, conocimiento de embarque, venta en bolsa, etc.), sin que sea preciso que los realice un comerciante (aunque en general son comerciantes los que los realizan). Y viceversa: los actos no de comercio realizados por un comerciante, son civiles.
MODULO I Durante la etapa de la codificación (s. XIX) se promulgan la mayor parte de los Códigos civiles y de comercio de los países de nuestro entorno cultural, y entre ellos, el Código de comercio español vigente. Codificar significó, frente a las Ordenanzas , la sistematización del Derecho en un cuerpo legal. Frente a la dispersión de fuentes y a la inseguridad de la norma a aplicar en un caso concreto, se desea una formulación clara y sencilla que sistematice y coordine el Derecho. En la Codificación, se manifiesta la preocupación del Estado, dado el carácter estatal del Derecho, por su certeza y racionalidad, de manera que a través de normas claras y precisas, los individuos de una comunidad puedan conocer su contenido. En el modelo napoleónico se inspiraron los dos Códigos de comercio promulgados en España: el de 1829, bajo el reinado de Fernando VII, y el vigente de 1885, bajo el de Alfonso XII. En 1889, bajo la regencia de la Reina Cristina, se promulgó el Código civil, en el que se recoge el Derecho patrimonial privado común. Se reflejó así en nuestra codificación el dualismo, común y especial, del Derecho privado. Esta dualidad del Derecho patrimonial privado español queda recogida en la Constitución española de 1978 cuando establece en su título VIII las relaciones entre los ordenamientos estatal y autonómicos, reserva a la competencia exclusiva del Estado la "legislación mercantil" y la "legislación civil", esta última "sin perjuicio de la conservación, modificación y desarrollo por las comunidades autónomas de los derechos civiles, forales o especiales allí donde existan"(art. 149 CE). Se reconoce por tanto la existencia de una legislación mercantil distinta de la civil, manifestada en códigos separados y en numerosas leyes especiales, por razón de su materia. Si bien cuando el vigente Código de Comercio de 1885 se promulgó, era la Ley mercantil más importante, con el transcurso del tiempo lo va siendo en menor grado. Su antigüedad, la evolución de la actividad económica con la aparición de nuevos hechos, a lo que se ha de unir la deficiente forma de legislar caracterizada por un sinfín de disposiciones que van apareciendo para resolver problemas puntuales, son circunstancias que han dado lugar a un vaciamiento de su contenido. El número de leyes y disposiciones especiales de rango inferior que se han promulgado en materia mercantil es tan elevado
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jurídico, que se ve condicionado por la evolución de los hechos económicos y sociales que regula. Nos corresponde ahora delimitar la materia regulada, es decir el sector concreto de la realidad social que constituye el ámbito de aplicación de las normas mercantiles. La delimitación de la materia no es tarea fácil, pues a las dificultades que existen a la hora de acotar cualquier disciplina jurídica se unen las que derivan de la dicotomía existente en nuestro ordenamiento jurídico privado dividido en dos ramas: el Derecho civil patrimonial, que constituye la base o tronco común de todo el derecho patrimonial privado y el Derecho mercantil como rama especial que regula una determinada materia y determinadas instituciones. Cuando el derecho mercantil aparecía codificado, la delimitación de la materia aparecía recogida en el Código de comercio, si bien defectuosamente como ha sido reiteradamente destacado. No es lo mismo el concepto de Derecho mercantil vigente en nuestro Código de comercio, basado en el concepto de “acto de comercio”, que la noción de Derecho mercantil viva y palpable en la actual realidad del tráfico.
2.1. La doctrina de la empresa. Las dificultades del criterio objetivo de los actos de comercio como delimitador de la materia mercantil han llevado a otros más acordes con la realidad económica que demanda el tratamiento jurídico especial propio del Derecho mercantil. Tras numerosos intentos doctrinales encaminados a encontrar la esencia de la mercantilidad en la materia regulada en los Códigos, en la búsqueda de una nueva concepción del Derecho mercantil abandonando criterios puramente objetivos, irrumpe en el campo del Derecho la doctrina de la empresa. Probablemente la primera gran aportación en ésta línea se deba a WIELAND, prestigioso jurista suizo (1864- 1936), cuyas tesis acerca del concepto de empresa expuestas hace tres cuartos de siglo, encontraron una amplia acogida en la doctrina de la época. Distingue éste autor entre un concepto formal del Derecho mercantil -que varía en función de los procesos legislativos registrados en el siglo XIX-, y un concepto substancial , que constituye su núcleo permanente, y que gravita sobre el concepto de empresa. Se propicia así la elaboración de una nueva
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base conceptual en la delimitación del Derecho mercantil, que se convertirá en el Derecho de la empresa , y los conceptos de negocio mercantil y de comerciante se verán sustituidos por los de empresa y empresario. Sin embargo a pesar de los indudables méritos que reúne esta teoría, los mismos autores que en un primer momento la defendieron, se vieron obligados a matizar y corregir sus planteamientos iniciales. Admitido el concepto de empresa como organización, no puede admitirse que el Derecho mercantil sea estrictamente el Derecho de la empresa, pues de ser así tendríamos que admitir que el Derecho mercantil regulase todos los elementos que de ella forman parte. No todo el derecho de la empresa es derecho mercantil; sobre ella convergen múltiples disciplinas (Derecho del trabajo, administrativo, civil y fiscal, por citar algunas) por lo que en palabras del maestro GARRIGUES "" La ecuación Derecho mercantil igual a Derecho de la empresa es tan inexacta como Derecho mercantil igual a Derecho de los actos objetivos de comercio".
2.2. Derecho mercantil como derecho privado de los empresarios y del tráfico empresarial. Estas consideraciones hicieron aconsejable buscar el fundamento y el concepto de nuestra disciplina en el derecho presente en la realidad económica actual. La atenta observación de la realidad económica nos vuelve a demostrar que su contenido se estructura en torno a dos elementos: el empresario y la actividad externa que éste realiza por medio de una empresa. La persona titular de la organización empresarial y el tráfico propio de ésta se identifican así con el sector de la realidad social que reclama una regulación especial, distinta de la común. La noción de empresa seguirá teniendo especial relevancia pues a través de ella podremos calificar las personas y los actos sometidos al Derecho mercantil pero, a partir de ahora, a la hora de redefinirlo y buscar su sustantividad será necesario partir de dos conceptos: empresario y actos que constituyen su actividad económica realizada por medio de una empresa. Por lo que el Derecho mercantil pasa a ser la rama del derecho patrimonial privado que regula el estatuto profesional del empresario y la actividad externa que éste realiza en el ejercicio de su empresa. El empresario será, como más adelante veremos, la persona física o jurídica que, en nombre propio, ejercita, organizada y profesionalmente una
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actividad económica. El empresario se caracteriza por corresponderle normalmente la iniciativa y el riesgo de la empresa. Desde un punto de vista jurídico, el empresario puede definirse como la persona física o jurídica que en nombre propio y por sí o por medio de otro ejerce organizada y profesionalmente una actividad económica dirigida a la producción o a la mediación de bienes o de servicios para el mercado. El empresario mercantil, así definido, queda sometido a un estatuto jurídico especial, exclusivo para él, que implica la facultad o el deber – según ante qué tipo de empresarios estemos- de inscribirse en el Registro Mercantil, la obligación de llevar una contabilidad ordenada y la de observar una determinada conducta, en relación con las reglas que regulan la competencia en el mercado. Tradicionalmente han sido excluidos del concepto de empresarios sectores como el agrario o los profesionales liberales (médicos, arquitectos, ingenieros, etc), aunque no es posible negar que, de unos años a esta parte, se asiste a una progresiva aproximación del régimen jurídico del empresario y de los regímenes jurídicos de los distintos profesionales, hasta el punto de que es posible pensar que, en el futuro, unos y otros estén sometidos a un mismo régimen jurídico sustantivo. Dentro de la categoría de los empresarios podemos distinguir entre individuales y sociales. Los primeros, son personas físicas que realizan en nombre propio y por medio de una empresa una actividad económica comercial, industrial o de servicios. Al actuar en su propio nombre le son imputables todas las relaciones jurídicas que surgen con terceros en el ejercicio de su actividad económica, de tal modo que responden frente a sus acreedores con todos sus bienes presentes y futuros, tal y como establece el artículo 1.911 del Código civil. Consecuentemente, no existe en cuanto a su responsabilidad distinción alguna entre sus obligaciones civiles y mercantiles ya que su empresa no constituye un patrimonio separado de su patrimonio civil (es decir, de las deudas del negocio responde también con su patrimonio personal o familiar). No obstante, la nueva Ley de Emprendedores permite excluir de dicha responsabilidad la vivienda habitual del deudor, mediante previa solicitud que deberá publicarse tanto en el Registro Mercantil como en el de la Propiedad.
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No sobre otros bienes, estén o no afectos a la actividad empresarial. Dos inscripciones, a falta de una. Sin ellas no tiene efectos frente a terceros. El empresario también responde por lo realizado por sus empleados en el desempeño de sus funciones, tanto en el ámbito contractual como extracontractual (art.1.903 C.c.). Esta norma de imputación de responsabilidad reviste una importancia práctica enorme, dada la frecuencia con la que, habitualmente, los daños vendrán causados, no por el empresario directamente, sino por los empleados de los que se sirve el empresario. Para ser empresario individual basta con ser mayor de edad, tener plena capacidad de obrar y dedicarse al comercio “habitualmente” (art. 1 C. de c.). No es necesario pertenecer, como antaño, a ningún gremio o corporación o tener cualquier clase de cualificación profesional. Basta con ser mayor de edad y tener la plena y libre disposición de sus bienes, por lo que no podrán ejercerlo por sí mismos, ni el menor de edad, ni el menor emancipado ni los incapacitados. Sin embargo, el C.de c. consiente excepcionalmente, y como una manifestación de su preocupación por la conservación de la empresa, que los menores y los incapacitados puedan adquirir esa condición, en el caso de que se trate de la continuación del negocio de sus padres o causantes, con la ayuda del tutor, que estará bajo la salvaguarda de la autoridad judicial (art. 5 C.de c.). Respecto al empresario social (sociedades o personas jurídicas) existe cuando dos o más personas (aunque se admiten las sociedades unipersonales) acuerdan poner en común dinero bienes para explotar una actividad económica, comercial o industrial con el fin de distribuir entre sí las ganancias que obtengan. El empresario social tiene su origen en un contrato – el de sociedad- mediante el cual se crea una persona jurídica nueva, independiente de las personas que se asocian, a la que se atribuye un nombre, una nacionalidad y un domicilio. Este ente colectivo está dotado de capacidad para actuar en su propio nombre y responder de sus actos con su propio patrimonio constituido por las aportaciones de los socios, cuya titularidad corresponde a aquélla y no a éstos.
