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Tema 10. El despido
- El despido disciplinario
1.1. Caracterización General
El empresario podrá decidir unilateralmente el despido del trabajador ante incumplimientos graves y culpables de sus obligaciones. Art.54 ET : 1. El contrato de trabajo podrá extinguirse por decisión del empresario, mediante despido basado en un incumplimiento grave y culpable del trabajador.
2. Se considerarán incumplimientos contractuales: a) Las faltas repetidas e injustificadas de asistencia o puntualidad al trabajo. b) La indisciplina o desobediencia en el trabajo. c) Las ofensas verbales o físicas al empresario o a las personas que trabajan en la empresa o a los familiares que convivan con ellos. d) La transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo. e) La disminución continuada y voluntaria en el rendimiento de trabajo normal o pactado. f) La embriaguez habitual o toxicomanía si repercuten negativamente en el trabajo. g) El acoso por razón de origen racial o étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad u orientación sexual y el acoso sexual o por razón de sexo al empresario o a las personas que trabajan en la empresa. El origen de esta facultad empresarial está en la resolución contractual civil: "La facultad de resolver las obligaciones es recíproca, para el caso de que uno de los obligados no cumpliere. El perjudicado podrá escoger entre exigir el cumplimiento o la resolución de las obligaciones con el resarcimiento de daños y el abono de intereses en ambos caso" (Art. 1124 CC). El despido disciplinario se configura como el exponente máximo del poder disciplinario del empleador. El legislador establece una regulación relativamente detallada del despido disciplinario. Hay que decir que, al tratarse de una facultad empresarial, la decisión extintiva resulta plenamente potestativa: una opción reconocida al empleador, puesta al servicio de sus propios intereses
1.2.Causas justificadas:
•Método general de identificación: El régimen jurídico comienza por la determinación de las causas del despido disciplinario. Se establece un doble método: uno de carácter general en forma de definición omnicomprensiva ( Art. 54.1ET); otro enunciativo en forma de listado ( Art.54.2ET).
El primero se basa en una doble condición acumulativa a esa infracción laboral: grave y culpable. En éste la gravedad es la frontera que marca la separación entre el despido y la potestad disciplinaria impositiva de sanciones con continuidad de la relación laboral. Además las conductas infractoras deben ser voluntariamente cometidas, de manera dolosa o negligente. El segundo método se efectúa a través de la técnica del listado de causas específicas. Dentro del listado se encuentran todos los incumplimientos más habituales y prácticamente todas las imaginables en el desarrollo cotidiano de las relaciones laborales; sin embargo, la pretensión de concreción de conductas de este listado en ocasiones queda malograda. Por ello se atribuye un papel interpretativo decisivo al poder judicial para cada caso concreto: los órganos jurisdiccionales deberán ponderar la multitud de circunstancias de hecho que concurren en cada conducta y proceder a dictar lo que estime conveniente.
•Las faltas repetidas e injustificadas de asistencia o puntualidad al trabajo: La reiteración concreta el elemento de la gravedad, mientras que la nota de lo injustificado precisa el requisito del incumplimiento culpable, aunque hay que decir que la reiteración de faltas justificadas también puede determinar un despido objetivo por parte del empleador (Art.52.d)ET) pero nunca disciplinario.
•Indisciplina o desobediencia: Por efecto del carácter subordinado de la relación laboral el trabajador asumen entre sus deberes básicos el de cumplir con las órdenes e instrucciones que el empresario le transmita en el ejercicio de sus facultades directivas (Art.5.c) ET). Eso sí, no toda actitud desobediente desencadenará el despido, aquí el incumplimiento también debe ser grave.
•Las ofensas verbales o físicas al empresario, al resto de los trabajadores o a los familiares de ambos: El respeto entre el trabajador y el empresario es el fundamento de la convivencia en el ámbito de la organización empresarial. Ésta reacciona frente a conductas que puedan contener ofensas verbales o físicas que pongan en peligro el derecho al honor, a la propia imagen, la dignidad o incluso la integridad física. Los sujetos pasivos son el empleador y los
IMPORT
ANTE
compañeros de trabajo, siendo de menor importancia la referencia a los familiares de éstos. Por otro lado, sorprende que el legislador no haya mencionado las posibles ofensas a clientes que, igualmente afectan negativamente a los intereses empresariales.
Las conductas han de ser valoradas atendiéndose a las circunstancias objetivas y subjetivas que rodean su comisión: "Tratándose de ofensas verbales ha de atenderse para determinar su alcance a las expresiones utilizadas, la ocasión en que se dice, su proyección dentro del ámbito laboral y las circunstancias concurrentes en las personas implicadas" ; de este modo la conducta debe constituir "un atentado grave para el honor del destinatario y su consideración en la empresa, que perturbe de forma irreparable la convivencia laboral" ( STS de 16 mayo del 91).
- Trasgresión de la buena fe y abuso de confianza: Se trata de dos conductas vinculadas entre sí. La amplitud legal de esta causa determina que abarque multitud de conductas, dentro de la cual pueden incluirse un gran número de comportamientos irregulares atribuibles al trabajador. Se incluyen, entre otras, las conductas relacionadas con la competencia desleal; cuando el trabajador no cumple con las obligaciones de su puesto, siempre que estos incumplimientos revistan cierta gravedad.
•La disminución continuada y voluntaria en el rendimiento de trabajo normal o pactado: La fijación del grado o intensidad con que deberán cumplirse tales obligaciones ha de ser fijado por las disposiciones legales, los CC, el contrato de trabajo o los usos y costumbres. A estos deberá ajustarse el rendimiento del trabajador, si éste sufre disminuciones continuadas y voluntarias podrá provocar el despido. Este descenso del rendimiento debe ser imputable a la voluntad del trabajador.
•La embriaguez habitual o toxicomanía si repercuten negativamente en el trabajo: Siempre que la prestación de trabajo exija del sujeto que la realiza el estar en pleno dominio de sus facultades, físicas y psíquicas, la realización de las tareas bajo los efectos de sustancias tóxicas puede constituir una situación de riesgo para las personas o bienes. Ésta presupone un alto grado de adicción del trabajador a tales sustancias, situación que se manifiesta externamente de manera reiterada perjudicando el desarrollo de la relación laboral.
•El acoso por razón de origen racial o étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad u orientación sexual y el acoso sexual o por razón de sexo al empresario o a las personas que trabajan en la empresa: Normalmente las conductas de acoso se producen del empleador al trabajador, siendo esta situación la que más preocupa al legislador laboral. Legalmente el acoso se define "Toda conducta no deseada relacionada con el origen racial o étnico, la religión o convicciones, la discapacidad, la edad o la orientación sexual de una persona que tenga como objetivo o consecuencia atentar contra su dignidad y crear un entorno intimidatorio, humillante u ofensivo" ( Art. 28.d) Ley 62/2003).
Dicha fórmula se reitera legalmente de forma específica respecto del acoso sexual, que viene definido como "cualquier comportamiento, verbal o físico, de naturaleza sexual que tenga el propósito o produzca el efecto de atentar contra la dignidad de una persona, en particular cuando se crea un entorno intimidatorio, degradante u ofensivo" abarcando tanto el acoso como el chantaje sexual ( Arts. 7.1 & 7.4 LO 3/2007, para igualdad efectiva entre mujeres y hombres).
•La participación activa en huelga ilegal: Otras causas de despido disciplinario.
Participación activa en una huelga ilegal o cualquier otra forma de alteración colectiva en el régimen normal del trabajo, así como la negativa del trabajador a cumplir con las funciones asignadas de mantenimiento de los servicios de seguridad y mantenimiento durante las huelgas (Art.16 RDLRT). Hay que decir que la simple participación no basta para incurrir en una sanción merecedora de despido, es imprescindible que tal acto vaya rodeado de un comportamiento adicional demostrativo de la gravedad de la infracción cometida.
1.3.Requisitos formales.
•La carta de despido: El ordenamiento vincula la eficacia del despido al cumplimiento de unos requisitos formales, que vienen impuestos tanto por la norma estatal como por el CC. El despido se articula a través de un negocio
su parte, deberá mantener un equilibrio entre la información proporcionada a los representantes para que decidan y el respeto a la intimidad personal y la dignidad del trabajador.
•Requisitos formales: Legalmente se prevé la posibilidad de que éstos requisitos formales se incrementen a través de CC.
•Reiteración del despido ineficaz: Cuando el despido se haya realizado sin respetar las formalidades previstas legalmente, el empresario podrá realizar un nuevo despido, cumpliendo con los requisitos omitidos en el anterior. De este modo, se da un plazo de 20 días en el que se permite remediar las irregularidades procedimentales del despido precedente.
1.4.Impugnación y calificación judicial del despido.
Si el trabajador está disconforme con el despido podrá impugnarlo judicialmente en el plazo de caducidad de 20 días hábiles, contados desde la efectividad del despido
Art.59.3 ET: El ejercicio de la acción contra el despido o resolución de contratos temporales caducará a los veinte días siguientes de aquel en que se hubiera producido.
Los días serán hábiles y el plazo de caducidad a todos los efectos.
El plazo de caducidad quedará interrumpido por la presentación de la solicitud de conciliación ante el órgano público de mediación, arbitraje y conciliación competente.
- Despido procedente: Será procedente cuando quede comprobado que el empleador ha cumplido con las formalidades exigidas legalmente y quede acreditado el incumplimiento grave y culpable en el que ha incurrido el trabajador despedido ( Art.55.4 ET).
•Despido improcedente: a) No quede acreditado el incumplimiento alegado por el empresario; b)Se hubiesen incumplido los requisitos de forma establecidos legal o convencionalmente.
La improcedencia por defectos de forma se refiere estrictamente a los exigidos legalmente por el propio precepto en cuestión. En sentido contrario, otros incumplimientos de forma exigidos legalmente, pero fuera del referido apartado no conducen a la improcedencia del despido.
•Despido nulo: Cuando se verifique alguna de las circunstancias siguientes ( Arts.55.5 ET & 108.2 LJS):
a) Haya sido realizado por motivos discriminatorios o atente contra alguno de los derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador;
b) Coincidan temporalmente con períodos relacionados con el embarazo, la maternidad, la paternidad, adopción o acogimiento. La nulidad lesiva de derechos fundamentales resulta inalterable por la legislación ordinaria, mientras que la otra puede ser alterable e incluso suprimible por ésta. En el caso de esta última se declaran nulas las extinciones que coinciden temporalmente con el ejercicio de ciertos derechos laborales dirigidos a garantizar la compatibilidad entre trabajo y responsabilidades familiares.
La diferencia más palpable entre ambas está en el terreno procesal, en el sentido de la prueba y del debate procesal: En la nulidad por lesión de dchos. fundamentales es obligado aportar pruebas de que la conducta empresarial posee un móvil discriminatorio o lesivo. En el otro caso basta con el dato objetivo de la coincidencia en el tiempo del despido con la situación de ejercicio de los derechos mencionados.
1.5.Efectos del despido procedente.
El efecto principal es la convalidación de la plena validez de la decisión extintiva empresarial, confirmando todos los efectos de la resolución contractual desde que ésta se decidió por el empresario.
Siendo plenamente eficaz el despido, el trabajador no tendrá derecho a indemnización alguna, ni a los salarios dejados de percibir durante la tramitación del proceso judicial (Arts. 55.7 ET & 109 LJS). El trabajador se encontrará en situación legal de desempleo, con derecho a percibir la correspondiente prestación por desempleo de la SS, siempre que se reúnan el resto de los requisitos exigidos legalmente.
1.6.Efectos de la nulidad del despido.
El efecto que produce es la condena del empresario a readmitir inmediatamente al trabajador despedido, sin otorgar validez alguna al acto extintivo del empleador ( Art.55.6 ET). El trabajador tendrá derecho a la percepción de los salarios dejador de percibir desde la fecha del despido hasta que se verifica la efectiva readmisión, los denominados salarios de tramitación; además, el empresario deberá abonar también las cotizaciones correspondientes a la SS.
En el caso de despido nulo por discriminatorio o lesivo de derechos fundamentales el trabajador podrá solicitar la correspondiente indemnización por daños y perjuicios.
1.7.Efectos del despido improcedente.
•El derecho de opción: El despido sea calificado improcedente, el empresario deberá, o bien readmitir al trabajador o bien mantener su decisión extintiva abonándole la indemnización legalmente prevista ( Art. 56.1 ET). Se prevé como excepción de ésta el caso de que sea un representante de los trabajadores: delegado de personal, miembro del comité de empresa, delegado sindical o delegado de prevención.
Desde el punto de vista procedimental, el titular de la opción deberá comparecer o presentar escrito ante el órgano judicial en el plazo de 5 días desde la notificación de la ST; si transcurriese este plazo sin que se hubiera efectuado tal comparecencia o presentación, la norma presume que se opta por la readmisión del trabajador.
•La opción por la extinción indemnizada: Otra opción es que el empresario indemnice al trabajador por los daños y perjuicios ocasionados, a modo de traslación a lo laboral de las reglas civiles, aunque la norma laboral fija con toda exactitud la cuantía indemnizatoria. El legislador ha utilizado un único elemento de ponderación de la indemnización a abonar al trabajador: su antigüedad en la empresa, lo que denomina le ley de los años de servicio. En concreto ésta equivale a 33 días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos inferiores a un año; el límite máximo de ésta es equivalente a 24 mensualidades de su salario a la fecha del despido.
•La opción por la readmisión: Cuando se opta por ésta la reincorporación debe producirse en su puesto de trabajo o en otro equivalente, con identidad de condiciones de trabajo y retributivas. En este caso el empresario deberá abonar los salarios de tramitación. Cuando la improcedencia derive de la apreciación de un incumplimiento de los requisitos de forma, se permite al empresario efectuar un nuevo despido subsanando los defectos formales; nuevo despido basado en las mismas causas, que ha de efectuarse dentro del plazo de 7 días desde la notificación de la ST ( art.110.4 LJS).
•Los salarios de tramitación: Son los dejados de percibir por el trabajador desde la fecha en que se produjo el despido hasta la fecha en que se notificó la ST que califica el despido como improcedente. La percepción de estas cantidades corresponderá al trabajador tan sólo si el empleador opta por la readmisión. La cantidad a abonar al trabajador se calcula en atención al salario que tuviera derecho a percibir en el momento del despido. La cuantía de éstos se verá reducida si el trabajador hubiese ejercido un nuevo empleo durante este período de tramitación. Además, el empleador también deberá cotizar a la SS por el tiempo y salarios correspondientes a la tramitación. El empleador puede ver reducida la cuantía de los salarios cuando la tramitación judicial exceda de los 3 meses de duración.
- El despido objetivo
2.1 Noción y causas.
Caracterización general
Artículo 52 ET: El contrato podrá extinguirse:
a) Por ineptitud del trabajador conocida o sobrevenida con posterioridad a su colocación efectiva en la empresa. La ineptitud existente con anterioridad al cumplimiento de un período de prueba no podrá alegarse con posterioridad a dicho cumplimiento.
b) Por falta de adaptación del trabajador a las modificaciones técnicas operadas en su puesto de trabajo, cuando dichos cambios sean razonables. Previamente el empresario deberá ofrecer al trabajador un curso dirigido a facilitar la adaptación a las modificaciones operadas. El tiempo destinado a la formación se considerará en todo caso tiempo de trabajo efectivo y el empresario abonará al trabajador el salario medio que viniera percibiendo. La extinción no podrá ser acordada por el empresario hasta que hayan transcurrido, como mínimo, dos meses desde que se introdujo la modificación o desde que finalizó la formación dirigida a la adaptación.
b) La de las trabajadoras embarazadas, desde la fecha de inicio del embarazo hasta el comienzo del periodo de suspensión a que se refiere la letra a), y la de los trabajadores que hayan solicitado uno de los permisos a los que se refieren los apartados 4, 4 bis y 5 del artículo 37, o estén disfrutando de ellos, o hayan solicitado o estén disfrutando la excedencia prevista en el apartado 3 del artículo 46; y la de las trabajadoras víctimas de violencia de género por el ejercicio de los derechos de reducción o reordenación de su tiempo de trabajo, de movilidad geográfica, de cambio de centro de trabajo o de suspensión de la relación laboral en los términos y condiciones reconocidos en esta Ley.
c) La de los trabajadores después de haberse reintegrado al trabajo al finalizar los periodos de suspensión del contrato por maternidad, adopción o acogimiento o paternidad, siempre que no hubieran transcurrido más de nueve meses desde la fecha de nacimiento, adopción o acogimiento del hijo.
Lo establecido en las letras anteriores será de aplicación, salvo que, en esos casos, se declare la procedencia de la decisión extintiva por motivos no relacionados con el embarazo o con el ejercicio del derecho a los permisos y excedencia señalados.
La decisión extintiva se considerará procedente siempre que se acredite la concurrencia de la causa en que se fundamentó la decisión extintiva y se hubieren cumplido los requisitos establecidos en el apartado 1 de este artículo. En otro caso se considerará improcedente.
Penúltimo párrafo del número 4 del artículo 53 redactado por el número seis del artículo 18 de la Ley 3/2012, de 6 de julio, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral («B.O.E.» 7 julio).Vigencia: 8 julio 2012
No obstante, la no concesión del preaviso o el error excusable en el cálculo de la indemnización no determinará la improcedencia del despido, sin perjuicio de la obligación del empresario de abonar los salarios correspondientes a dicho período o al pago de la indemnización en la cuantía correcta, con independencia de los demás efectos que procedan.
5. La calificación por la autoridad judicial de la nulidad, procedencia o improcedencia de la decisión extintiva producirá iguales efectos que los indicados para el despido disciplinario, con las siguientes modificaciones:
a) En caso de procedencia, el trabajador tendrá derecho a la indemnización prevista en el apartado 1 de este artículo, consolidándola de haberla recibido, y se entenderá en situación de desempleo por causa a él no imputable.
b) Si la extinción se declara improcedente, y el empresario procede a la readmisión, el trabajador habrá de reintegrarle la indemnización percibida. En caso de sustitución de la readmisión por compensación económica, se deducirá de ésta el importe de dicha indemnización.
Vienen denominados por la norma como ‘’extinción del contrato por casusas objetivas’’ donde recoge en el momento actual hasta un total de cinco causas, cuyo elemento común, aparte de someterse a un procedimiento de tramitación idéntico, es exclusivamente negativo respecto de los otros dos tipos de despidos (art. 52 ET).
- Respecto del despido disciplinario por estar fundado en situaciones en las que no concurre una voluntad de incumplimiento de parte del trabajador; de ahí precisamente el calificativo de ‘’objetivos’’.
- Respecto de los despidos colectivos por tratarse de decisiones empresariales individualizadas que recaen sobre concretos trabajadores.
Otra forma de entender el calificativo de objetivo asignado es como el hecho de responder a necesidades objetivos del empresario de prescindir de ese trabajador, que no atienden ni a subjetividades del empleador ni a la predisposición personal del trabajador.
Dentro de esas causas objetivas, si acaso, cabría efectuar una división en dos subgrupos, en función del elemento determinante de la inhabilidad productiva:
- De un lado, aquellas causas en las que la ausencia de interés de la continuidad del contrato responde a carencias profesionales del trabajador, si bien sean contrarias a su voluntad: ineptitud, falta de adaptación técnica y excesiva morbilidad (art. 52.a, b y d ET).
- De otro lado, aquellas causas en las que los déficits de productividad responden tanto al puesto de trabajo como a la situación general de la empresa, a la que es ajeno por completo el trabajador, pues independiente de sus capacidades profesionales y de sus aptitudes personales: el despido por causas empresariales y la ausencia de consignaciones presupuestarias (art. 52c y e ET).
Ineptitud del trabajador (art. 52a ET)
La ineptitud consiste en cualquier tipo de carencia del trabajador que determina una incapacidad para efectuar con suficiencia los deberes laborales asumidos a través del contrato. Puede tratarse tanto de una ineptitud originaria del trabajador como sobrevenida en el curso del contrato, excluyéndose dos situaciones:
1. Cuando se trate de una ineptitud conocida por el empleador en el momento de su contratación, incorporándolo así a la empresa (caso por ejemplo, de las personas discapacitadas). 2. Cuando el trabajador se ha sometido a un período de prueba continuando prestando servicios a su conclusión, en cuyo caso el empresario no podrá hacer uso de la ineptitud previa a la contratación, haya sido o no advertida por el empleador.
Falta de adaptación a las modificaciones técnicas (art. 52b ET)
Constituye una variante de la ineptitud sobrevenida del trabajador, derivada de cambios técnicos en su puesto de trabajo que no son asumibles por el trabajador. El precepto exige una serie de requisitos acumulados, unos explícitos y otros implícitos:
1. Que se trate de modificaciones relacionadas con la introducción de nuevas tecnologías para el trabajador, a las cuales no consigue adaptarse. 2. Que dichas modificaciones afecten al puesto de trabajo que hasta el presente venía desempeñando. 3. Que los cambios operados sean ‘’razonables’’, debiendo comprobarse que los cambios operados se encuentren dentro del ámbito del grupo profesional de pertenencia. Por ello, específicamente se prevé que ‘’no cabrá invocar las causas de despido objetivo de ineptitud sobrevenida o de falta de adaptación en los supuestos de realización de funciones distintas de las habituales como consecuencia de la movilidad funcional’’ (art. 39.3 ET). 4. Previamente, el empresario deberá ofrecer al trabajador un curso dirigido a facilitar la adaptación a las modificaciones operadas, período durante el cual el trabajador no prestará servicios efectivos y deberá abonársele el salario medio que viniera percibiendo. 5. Ha de transcurrir un plazo mínimo de dos meses desde la introducción de las modificaciones técnicas o desde que finalizó la formación dirigida a la adaptación.
Excesiva morbilidad del trabajador (art. 52d ET)
La excesiva morbilidad comporta un trabajador que sufre bajas por enfermedad o accidente recurrentes, de no larga duración, pero que implican ausencias reiteradas del trabajo. El legislador considera que resultan excesivamente gravosas para el empresario, inclinándose por no forzarle a continuar con un trabajador que provoca costes añadidos significativos.
El número de ausencias justificadas computables ha de ser significativamente elevadas, pues ha de superar el 20% de las jornadas hábiles en dos meses o bien el 25% en cuatro meses discontinuos dentro de un período de un año.
Causas empresariales (art. 52c ET)
Esta causa de despido se refiere a situaciones de dificultad o simplemente de cambios negativos en el funcionamiento de la empresa que abocan a una reducción de empleo en la misma, debidas a circunstancias económicas, técnicas, organizativas o productivas.
La ausencia de consignaciones presupuestarias (art. 52e ET)
Formalmente se presenta como una causa, puede interpretarse como una mera especificación del despido por causas económicas que requiere amortización de puestos de trabajo, en este caso con la simple particularidad de encontrarse fundada en la carencia de fondos económicos para sufragar los gastos de esa actividad.
En los supuestos de despido nulo, aparte de la condena al empresario a la reincorporación del trabajador a su puesto de trabajo y al abono de los salarios de tramitación, cuando ello se cumpla el trabajador habrá de devolver la indemnización recibida en el momento de la entrega de la carta de despido (art. 123.3 LJS).
La declaración de improcedencia se produce para supuestos asimilados al despido disciplinario: cuando no se cumplan debidamente los requisitos formales, así como cuando no concurren las causas justificativas del despido o bien éstas no han quedado suficientemente acreditadas en sede judicial (art. 53.4 ET). La improcedencia también da lugar a la opción entre la reincorporación o el mantenimiento de la extinción indemnizada; además de abonar los salarios de tramitación en los mismos términos descritos para el despido disciplinario.
Conviene tener presente que la cantidad recibida inicialmente junto a la carta como indemnización por despido objetivo (veinte días de salario por año de antigüedad con el tope de doce mensualidades), ha de tomarse en consideración en este momento:
- Si se opta por la readmisión del trabajador, se deberá reintegrar la indemnización abonada con la carta de despido.
- Si se opta por el mantenimiento de la resolución contractual inicial, el empresario sólo deberá abonar la diferencia entre la indemnización ya abonada y la correspondiente a los despidos improcedentes, es decir, deberá abonar trece días adicionales de salario por año de servicio hasta sumar un total de treinta y tres días de salario por año de servicio (art. 53.4a ET).
El despido será declarado procedente cuando, cumpliéndose los requisitos de forma, quede constatada la concurrencia de la causa de despido y su suficiencia para provocar la resolución contractual (art. 122 LJS). La única especialidad es que el trabajador ha debido recibir con la carta de despido la indemnización de referencia equivalente a los veinte días de salario por año de antigüedad con el máximo de las doce mensualidades, que ahora se consolida (art. 53.4b) ET, al tiempo que pasa a tener derecho a percibir la prestación por desempleo como sucede en los demás supuestos de pérdida del empleo por despido objetivo. Si se trata de un despido de un trabajador indefinido que prestaba servicios en una empresa de menos de veinticinco trabajadores una parte de la indemnización que corresponda al trabajador será objeto de resarcimiento al empresario por el FOGASA en una cantidad equivalente a ocho días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferior al año (art. 33.8 ET).
- Despido colectivo por reduccion del personal
Artículo 51 ET: 1. A efectos de lo dispuesto en la presente Ley se entenderá por despido colectivo la extinción de contratos de trabajo fundada en causas económicas, técnicas, organizativas o de producción cuando, en un período de noventa días, la extinción afecte al menos a:
a) Diez trabajadores, en las empresas que ocupen menos de cien trabajadores.
b) El 10 por ciento del número de trabajadores de la empresa en aquéllas que ocupen entre cien y trescientos trabajadores.
c) Treinta trabajadores en las empresas que ocupen más de trescientos trabajadores.
Se entiende que concurren causas económicas cuando de los resultados de la empresa se desprenda una situación económica negativa, en casos tales como la existencia de pérdidas actuales o previstas, o la disminución persistente de su nivel de ingresos ordinarios o ventas. En todo caso, se entenderá que la disminución es persistente si durante tres trimestres consecutivos el nivel de ingresos ordinarios o ventas de cada trimestre es inferior al registrado en el mismo trimestre del año anterior.
Se entiende que concurren causas técnicas cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los medios o instrumentos de producción; causas organizativas cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los sistemas y métodos de trabajo del personal o en el modo de organizar la producción y causas productivas cuando se produzcan cambios, entre otros, en la demanda de los productos o servicios que la empresa pretende colocar en el mercado.
Se entenderá igualmente como despido colectivo la extinción de los contratos de trabajo que afecten a la totalidad de la plantilla de la empresa, siempre que el número de trabajadores afectados sea superior a cinco, cuando aquél se produzca como consecuencia de la cesación total de su actividad empresarial fundada en las mismas causas anteriormente señaladas.
Para el cómputo del número de extinciones de contratos a que se refiere el párrafo primero de este apartado, se tendrán en cuenta asimismo cualesquiera otras producidas en el período de referencia por iniciativa del empresario en virtud de otros
motivos no inherentes a la persona del trabajador distintos de los previstos en el artículo 49.1.c) de esta Ley, siempre que su número sea, al menos, de cinco.
Cuando en períodos sucesivos de noventa días y con el objeto de eludir las previsiones contenidas en el presente artículo, la empresa realice extinciones de contratos al amparo de lo dispuesto en el artículo 52.c) de esta Ley en un número inferior a los umbrales señalados, y sin que concurran causas nuevas que justifiquen tal actuación, dichas nuevas extinciones se considerarán efectuadas en fraude de ley, y serán declaradas nulas y sin efecto.
2. El despido colectivo deberá ir precedido de un periodo de consultas con los representantes legales de los trabajadores de una duración no superior a treinta días naturales, o de quince en el caso de empresas de menos de cincuenta trabajadores. La consulta con los representantes legales de los trabajadores deberá versar, como mínimo, sobre las posibilidades de evitar o reducir los despidos colectivos y de atenuar sus consecuencias mediante el recurso a medidas sociales de acompañamiento, tales como medidas de recolocación o acciones de formación o reciclaje profesional para la mejora de la empleabilidad.
La comunicación de la apertura del período de consultas se realizará mediante escrito dirigido por el empresario a los representantes legales de los trabajadores, una copia del cual se hará llegar a la autoridad laboral. En dicho escrito se consignarán los siguientes extremos:
a) La especificación de las causas del despido colectivo conforme a lo establecido en el apartado 1.
b) Número y clasificación profesional de los trabajadores afectados por el despido.
c) Número y clasificación profesional de los trabajadores empleados habitualmente en el último año.
d) Periodo previsto para la realización de los despidos.
e) Criterios tenidos en cuenta para la designación de los trabajadores afectados por los despidos.
La referida comunicación deberá ir acompañada de una memoria explicativa de las causas del despido colectivo y de los restantes aspectos señalados en el párrafo anterior.
La comunicación a los representantes legales de los trabajadores y a la autoridad laboral deberá ir acompañada de toda la información necesaria para acreditar las causas motivadoras del despido colectivo en los términos que reglamentariamente se determinen.
Recibida la comunicación, la autoridad laboral dará traslado de la misma a la entidad gestora de las prestaciones por desempleo y recabará, con carácter preceptivo, informe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social sobre los extremos de la comunicación a que se refiere los párrafos anteriores y sobre el desarrollo del período de consultas. El informe deberá ser evacuado en el improrrogable plazo de quince días desde la notificación a la autoridad laboral de la finalización del período de consultas y quedará incorporado al procedimiento.
La intervención como interlocutores ante la dirección de la empresa en el procedimiento de consultas corresponderá a las secciones sindicales cuando éstas así lo acuerden, siempre que tengan la representación mayoritaria en los comités de empresa o entre los delegados de personal.
En los supuestos de ausencia de representación legal de los trabajadores en la empresa, éstos podrán atribuir su representación para el período de consultas a una comisión designada conforme a lo dispuesto en el artículo 41.4.
Durante el periodo de consultas, las partes deberán negociar de buena fe, con vistas a la consecución de un acuerdo.
El empresario y la representación de los trabajadores podrán acordar en cualquier momento la sustitución del período de consultas por el procedimiento de mediación o arbitraje que sea de aplicación en el ámbito de la empresa, que deberá desarrollarse dentro del plazo máximo señalado para dicho período.
La autoridad laboral velará por la efectividad del periodo de consultas pudiendo remitir, en su caso, advertencias y recomendaciones a las partes que no supondrán, en ningún caso, la paralización ni la suspensión del procedimiento. Igualmente y sin perjuicio de lo establecido en el párrafo anterior, la autoridad laboral podrá realizar durante el periodo de consultas, a petición conjunta de las partes, las actuaciones de mediación que resulten convenientes con el fin de buscar soluciones a los problemas planteados por el despido colectivo. Con la misma finalidad también podrá realizar funciones de asistencia a petición de cualquiera de las partes o por propia iniciativa.
La autoridad laboral, a través del servicio público de empleo competente, verificará la acreditación del cumplimiento de esta obligación y, en su caso, requerirá a la empresa para que proceda a su cumplimiento.
Sin perjuicio de lo establecido en el párrafo anterior y de las responsabilidades administrativas correspondientes, el incumplimiento de la obligación establecida en este apartado o de las medidas sociales de acompañamiento asumidas por el empresario, podrá dar lugar a la reclamación de su cumplimiento por parte de los trabajadores.
11. Las empresas que realicen despidos colectivos de acuerdo con lo establecido en este artículo, y que incluyan a trabajadores de cincuenta o más años de edad, deberán efectuar una aportación económica al Tesoro Público de acuerdo con lo establecido legalmente.
3.1 Causas empresariales y fuerza mayor
La regulación de los despidos colectivos es el exponente por excelencia del principio de productividad: la toma en consideración de que la actividad empresarial y laboral se desenvuelven en el ámbito de la concurrencia empresarial, facultando la legislación laboral a reducir el empleo en la empresa cuando concurran circunstancias de naturaleza económica o similar que así lo exijan.
Todo ello se acompaña de controles sustantivos y procedimentales que aseguren en la medida de lo posible la pervivencia del empleo y compensar por los daños y perjuicios sufridos a resultas de la pérdida del empleo.
El primer control, de carácter material, consiste en exigir la concurrencia de unas determinadas causas justificativas, que llevan implícita una capacidad de supervisión pública (judicial) y sindical (vía las representaciones de los trabajadores) de la realidad de tales causas y la adecuación de las medidas adoptadas para hacer frente a éstas. Así pues, el despido colectivo se ha de fundar en causas empresariales: ‘’económicas, técnicas, organizativas o de producción’’ (art. 51 ET). A tal efecto se ofrece una definición legal de tales causas justificativas:
IMPORTANTE - Art. 51. 1 párr. 2 y 3 ET : Se entiende que concurren causas económicas cuando de los resultados de la empresa se desprenda una situación económica negativa, en casos tales como la existencia de pérdidas actuales o previstas, o la disminución persistente de su nivel de ingresos ordinarios o ventas. En todo caso, se entenderá que la disminución es persistente si durante tres trimestres consecutivos el nivel de ingresos ordinarios o ventas de cada trimestre es inferior al registrado en el mismo trimestre del año anterior.
Se entiende que concurren causas técnicas cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los medios o instrumentos de producción; causas organizativas cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los sistemas y métodos de trabajo del personal o en el modo de organizar la producción y causas productivas cuando se produzcan cambios, entre otros, en la demanda de los productos o servicios que la empresa pretende colocar en el mercado.
En el caso de empresas del sector público:
Disposición adicional vigésima ET: A efectos de las causas de estos despidos en las Administraciones Públicas, entendiendo como tales, a los entes, organismos y entidades a que se refiere el artículo 3.2 del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, se entenderá que concurren causas económicas cuando se produzca en las mismas una situación de insuficiencia presupuestaria sobrevenida y persistente para la financiación de los servicios públicos correspondientes. En todo caso, se entenderá que la insuficiencia presupuestaria es persistente si se produce durante tres trimestres consecutivos. Se entenderá que concurren causas técnicas, cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los medios o instrumentos de la prestación del servicio público de que se trate y causas organizativas, cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los sistemas y métodos de trabajo del personal adscrito al servicio público.
La precedente descripción legal de la causa justificativa cabe descomponerla en los siguientes elementos:
1. Cambios empresariales con efectos de deterioro en el empleo. Todas las causas llevan anudada la presencia de una situación de transformación empresarial que provoca como efecto una dificultad de mantenimiento del empleo existente hasta el presente en dicha empresa. Aunque supone una situación de dificultad en la empresa, ésta no tiene por qué estar condenada al cierre total.
La norma menciona respecto de la causa económica dos ejemplos en lo que indubitadamente se produce el deterioro debido a una situación económica negativa:
a) La existencia de pérdidas actuales o previstas.
b) La disminución persistente del nivel de ingresos entendiéndose que la disminución es persistente si se produce durante tres trimestres consecutivos.
2. Causa objetiva. Por causa objetiva ha de entenderse la presencia de una situación constatable a través de datos externos objetivos, con datos económicos o técnicos que avalen la veracidad del escenario de deterioro de empleo, no siendo suficiente con la mera valoración negativa percibida subjetivamente por el empresario, ni son admisibles coyunturas ficticiamente creadas, provocadas por ejemplo por descapitalizaciones fraudulentas de empresas. 3. Medida proporcionada a la causa alegada. Lo que exige es la proporcionalidad entre la gravedad de la causa y la intensidad de las medidas. No supone que el despido colectivo se convierta en la última medida extrema a adoptar, que sólo se admite si no caben medidas alternativas de menor daño sobre el empleo (STS de 8 de febrero de 2002, RJ 2623).
No requiere que tales medidas sean imprescindibles respecto de la situación de dificultad en la que se encuentra la empresa, por lo que no es necesario demostrar que no caben otras soluciones alternativas. Al empresario corresponde valorar cuáles son más adecuadas y al control externo comprobar que las mismas son proporcionadas al resultado buscado.
4. Causa estructural. Este elemento pretende marcar la separación entre la suspensión y el despido, de modo que las primeras se relacionarían con un escenario de dificultad en el corto plazo, en tanto que el despido aunque no responda a situaciones definitivas cuando menos atienda a contextos relativamente perdurables en el tiempo, Para los despidos no se llega a exigir la irreversibilidad de la situación (STS de 24 de abril de 1996, RJ 5297).
En sentido negativo , pueden identificarse aquellos rasgos que no se exigen en la legislación vigente, que se podrían resumir del siguiente modo:
1. Causa involuntaria. Lo decisivo no es que la conducta sea imputable o no a la voluntad del empresario, denegándose cuando concurra culpabilidad o negligencia. El legislador atienda tan sólo al hecho constatado de que se produce un excedente de plantilla, colocándose ante los hechos consumados de una efectiva situación de deterioro empresarial.
La culpabilidad o negligencia empresarial no resulta irrelevante para el ordenamiento jurídico, pues cabrá exigirle responsabilidades al empleador por los daños causados; pero sin embargo, no van a tener repercusión sobre la licitud o no de los despidos colectivos consecuencia de la situación creada.
2. Repercusión social. En ciertos casos los despidos no solamente afectan de manera directa sobre los trabajadores que pierden de manera inmediata su empleo, sino además sobre el entorno, sobre todo territorial y sectorial (empresas auxiliares, actividad comercial, etc). Pero esto no puede ser tomado en consideración a la hora de valorar la licitud o no de las medidas extintivas, pues la comprobación ha de dirigirse exclusivamente a las causas y consecuencias respecto de la empresa en cuestión. 3. Causa actual. Tampoco resulta imprescindible que la situación que provoca el excedente de empleo sea efectiva en el momento de proponerse los despidos, pues en algunos casos es aceptable que la misma se previsible o futura siempre que ello quede plenamente constatado y verificado conforme a datos económicos o contextuales objetivos. Por ello se admite como causa de despido, no sólo la situación de pérdidas ‘’actuales’’, sino también aquellas otras en las que las mismas son previstas.
Se juega implícitamente con la idea de previsibilidad, de la evolución futura de la actividad empresarial que, objetiva y razonablemente, aconseja adoptar medidas preventivas, con anterioridad a la instalación en una situación, ya consolidada e irreversible, negativa en lo económico.
4. Causa global. No siempre se requiere efectuar una comparación de la situación en su conjunto de la organización económica. En la definición legal vigente no figura referencia alguna al fenómeno de los grupos de empresa. La mención legal es exclusivamente a la situación de la empresa, lo que se puede interpretar como una voluntad de no tener presente la pertenencia o no de la empresa a un determinado grupo empresarial.
La norma tiene en cuenta también que la empresa pueda proceder a formas de extinciones ‘’en goteo’’ sucesivo, para no llegar a superar los umbrales legales. Tal es el sentido de la regla que permite retrotraerse a lo que ha sucedido en los noventa días precedentes en relación con el proyecto empresarial de reducción de empleo (art. 51.1 ET).
3.3 El procedimiento de despido colectivo
Inicio y documentación
El procedimiento comienza a resultas de una propuesta empresarial, comunicada simultáneamente a los representantes de los trabajadores y a la Administración laboral. Se exige que el empleador proporcione a los representantes y a la autoridad laboral toda la información pertinente y, en todo caso, a través de comunicación escrita. Dicha documentación se resume en la siguiente información (art. 51 ET):
a) La especificación de las causas del despido colectivo.
b) Número y clasificación profesional de los trabajadores afectados por el despido.
c) Número y clasificación profesional de los trabajadores empleados habitualmente en el último año.
d) Período previsto para la realización de los despidos.
e) Criterios tenidos en cuenta para la designación de los trabajadores afectados por los despidos
La referida comunicación deberá ir acompañada de una memoria explicativa de las causas del despido colectivo y de los restantes aspectos señalados en el párrafo anterior.
Cuando la extinción afecte a más del 50% de los trabajadores, se dará cuenta por el empresario de la venta de los bienes de la empresa, excepto de aquellos que constituyen el tráfico normal de la misma, a los representantes legales de los trabajadores y, asimismo, a la autoridad competente.
Recibida la comunicación, la autoridad laboral lo comunicará a la entidad gestora de las prestaciones por desempleo y recabará, con carácter preceptivo, informe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social sobre los extremos de la comunicación y sobre el desarrollo del período de consultas.
También se toma en consideración la integración de la empresa dentro de un grupo de empresa, particularmente a efectos de evitar que ello pueda enervar la eficacia de las consultas con los representantes de los trabajadores.
Consulta con los representantes de los trabajadores
El empleador está obligado a desarrollar un período de consultas con los representantes de los trabajadores, con carácter general no superior a treinta días, que se reducirá a quince en el caso de empresas de menos de cincuenta trabajadores (art. 51.2 ET). La única excepción se produce cuando la reducción de empleo se basa en la existencia de fuerza mayor.
Tales representantes son los previstos con carácter general para los procesos de reestructuración empresarial: tanto los representantes estatutarios (comités de empresa y delegados de personal) como los sindicales (secciones sindicales). Para el caso de que haya discrepancia entre los representantes de los trabajadores acerca de cuál de los dos canales representativos es el que debe protagonizar una concreta negociación, legalmente se establece una regla de preferencia del canal sindical: la intervención corresponderá a las secciones sindicales cuando éstas así lo acuerden, siempre que sumen la mayoría de los miembros del comité de empresa o entre los delegados de personal. Cuando en la empresa no existan representantes de los trabajadores, se procede a designar unos ad hoc (art. 51.2 con remisión al art. 41.4 ET).
Las consultas a desarrollar entre las partes sociales deberán versar como mínimo sobre las posibilidades de evitar o reducir los despidos colectivos y de atenuar sus consecuencias mediante el recurso a medidas sociales de acompañamiento ( por ejemplo, medidas de recolocación).
Durante el período de consultas, las partes deberán negociar de buena fe, con vistas a la consecución de un acuerdo.
Conclusión de las consultas
A la finalización del período de consultas, el empresario comunicará a la autoridad laboral competente el resultado del mismo.
Tres situaciones pueden resultar del desarrollo del período de consultas:
1. Acuerdo entre las partes: Si se alcanza acuerdo, se trasladará a la autoridad laboral copia íntegra del mismo. 2. Sometimiento de la cuestión a la intervención de terceros en clave de mediación o arbitraje y desacuerdo entre las partes acerca de la propuesta empresarial: Se contempla la posibilidad de que a través de los convenios colectivos se establezcan procedimientos para resolver las discrepancias surgidas en el período de consultas (art. 85.1). 3. Desacuerdo entre las partes acerca de la propuesta empresarial: Como regla general, da paso a la decisión unilateral del empresario de despedir. De una parte remitirá a los representantes de los trabajadores y a la autoridad laboral la decisión final de despido que haya adoptado y las condiciones del mismo. Por otra parte, notificará los despidos individualmente a los trabajadores por medio de carta con los mismos requisitos especificados para los despidos objetivos, debiendo transcurrir como mínimo treinta días entre la fecha de la comunicación de la apertura de período de consultas a la autoridad laboral y la fecha de efectos del despido (art. 51.4 ET).
No obstante cuando el despido colectivo se base en situaciones de fuerza mayor, el empleador no puede proceder a despedir automáticamente, sino que debe proceder a solicitar autorización administrativa a la autoridad laboral (art. 51.7 ET).
En el caso de empresas declaradas en situación de concurso, la decisión de si procede despedir o no se le otorga al Juez del Concurso y no al administrador judicial (Art. 64 Ley 22/2003, de 9 de Julio).
3.4 Efectos del despido por reducción de personal
A la hora de seleccionar a los afectados, se reconoce una prioridad de permanencia de los representantes de trabajadores (art. 51.5 ET), aclarando que la prioridad deberá efectuarse en función del centro o centros de trabajo afectados por la reducción, así como de los grupos profesionales que resulten excedentes dentro de la plantilla de la empresa.
Para el caso de despidos en las Administraciones Públicas, se reconoce igualmente prioridad de permanencia al personal laboral fijo que hubiera adquirido esta condición, de acuerdo con los principios de igualdad, mérito y capacidad, a través de un procedimiento selectivo de ingreso convocado a efecto (disp. Adic. 20 ET).
Conjuntamente con la notificación del despido, el empresario deberá poner a disposición de los trabajadores afectados la indemnización prevista legalmente: veinte días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año, con un máximo de doce mensualidades.
Cuando se trata de reducción de empleo fundada en fuerza mayor, la autoridad laboral podrá exonerar total o parcialmente al empresario el pago de la indemnización, que correrá a cargo del FOGASA (art. 51.7 ET).
La empresa que lleve a cabo un despido colectivo que afecte a más de cincuenta trabajadores deberá ofrecerles un plan recolocación externa a través de empresas de recolocación autorizadas. Dicho plan, diseñado para un período mínimo de seis meses, deberá incluir medidas de formación y orientación profesional, atención personalizada al trabajador afectado y búsqueda activa de empleo.
El incumplimiento de esta obligación podrá dar lugar a la reclamación de su cumplimiento por parte de los trabajadores, aparte de calificarse como infracción administrativa muy grave (art. 51.10 ET y 8.14 LISOS).
Las empresas que realicen despidos colectivos de acuerdo con lo establecido en este artículo, y que incluyan a trabajadores de cincuenta o más años de edad, deberán efectuar una aportación económica al Tesoro Público de acuerdo con lo establecido legalmente. Las empresas de más de cien trabajadores, o por empresas que formen parte de grupos de empresas que empleen a ese número de trabajadores, que realicen despidos colectivos que, aunque justificados, refiera a empresas que hubieran tenido beneficios en los dos ejercicios económicos anteriores y cuando los despidos afecten a trabajadores de cincuenta o más años de edad, deberán efectuar una aportación económica al Tesoro Público.
Los trabajadores despedidos podrán interponer demanda individual de impugnación de la decisión empresarial, que se tramitará a través de la modalidad propia para los despidos objetivos.
