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Tema 1. La aplicación de las normas y obligaciones
internacionales.
1. Los órganos de aplicación del DI.
Primero están los Estados. Hay que distinguir entre las normas y obligaciones que sólo exigen la intervención de los órganos del Estado encargados de las relaciones exteriores, que sólo afectan a las relaciones entre los Estados; y las que exigen la aplicación por parte de los órganos internos, para la eficacia directa de las normas en la ciudadanía. En segundo lugar, están los OI , también hay que distinguir las normas que son oponible a ellas como sujeto del DI, y las normas que aplican sus órganos funcionales. Por último están los tribunales internacionales, pero no siempre hay uno ni son siempre competentes.
2. Selección de la norma u obligación aplicable.
- Identificación del DI vigente y selección de las normas y
obligaciones:
La existencia de la norma internacional debe ser probada por la parte que la alegue. En particular:
- La costumbre, se debe acudir a diferentes medios como la jurisprudencia internacional, los tratados o proyectos de tratados, los actos internos de los Estados y los documentos disponibles de la práctica diplomática.
- Los actos unilaterales también deben ser probadas por la parte que la alegue.
- Los tratados, que se acude a la publicación en los diarios oficiales, colecciones de tratados, etc. Hay tratados secretos que son difíciles de probar.
- Efecto relativo de las normas y obligaciones internacionales.
Los tratados, por lo general, sólo tienen efectos inter partes, sin embargo, se permite también, la creación de obligaciones o de derechos para terceros, siempre que: 1) la voluntad de las partes haya sido esa , y 2) el tercero en cuestión haya prestado su consentimiento. Para obligaciones: el consentimiento debe ser no sólo expresa sino por escrito. Para derechos: se presume la aceptación a menos que el interesado declare lo contrario. Hay algunos tratados que por su naturaleza exige efectos erga omnes, como por ejemplo: tratados de neutralidad, desmilitarización y desnuclearización, los de libre navegación por ríos internacionales, etc. En estos casos la vinculación con un tercero se produce, o bien, mediante la adhesión al tratado, o bien, mediante los mecanismos convencionales de aquiescencia, reconocimiento o estoppel, así como la observancia de principios generales del DI. Para la revocación y modificación : si es una obligación se exige consentimiento del tercero y de las partes, si es un derecho, sólo en caso de que la intención de las partes era de conceder un derecho irrevocable o inmodificable se exigirá el consentimiento del tercero.
- (^) El ámbito de aplicación espacial de las normas y obligaciones
internacionales.
Se presume que es el territorio nacional de las partes del tratado(en su totalidad, es decir, incluyendo aire y mar) su espacio de aplicación, salvo otra intención de las partes, o si de la naturaleza del tratado se deduce otra cosa. Sin embargo, la delimitación del territorio nacional es a veces difícil:
- Cuando un Estado aumente o pierde territorio. El Estado perdedor puede terminar el tratado por imposibilidad de aplicación, y el adquirente puede suceder en los derechos y obligaciones convencionales.
- (^) Para los territorios con régimen especial se debe formular declaraciones expresas de si extender la aplicación del tratado a dichos territorios.
- (^) Lo mismo para los territorios polémicos.
- Los territorios ocupados, por un lado, de los tratados adoptados por el ocupante sólo se aplica los que tengan que ver con la ocupación, y por otro lado, el ocupante debe respetar los tratados que se haya adoptado con anterioridad por el ocupado, siempre que sea compatible con el status de ocupación. Se evita la presunción de territorialidad en los casos de anexión unilateral.
- Los territorios no metropolitanos tendrán su propia condición jurídica, no hay porque extenderles los tratados adoptados por el Estado administrador.
- El ámbito de aplicación temporal de las normas y obligaciones
internacionales.
En términos generales se debe observar el principio de contemporaneidad, es decir, los hechos deben ser evaluados según el derecho vigente. Aunque se puede establecer libremente límites temporales de las normas internacionales, así, los efectos iniciales y finales pueden ser libremente convenidos por las partes, sin perjuicio del deber de armonizarlos para evitar casos huérfanos. Las disposiciones restrictivas de derechos individuales o que prevean la imposición de sanciones a particulares deben ser irretroactivas. De hecho, en general se presume la irretroactividad de tratados, salvo cláusula en contrario o intención diferente se desprenda del tratado. Para los factas futuros (hechos posteriores al nuevo tratado) y los factas pendentias (hechos anteriores al tratado pero sus efectos se despliega hasta después del nuevo tratado) se debe aplicar el tratado nuevo, mientras que para los factas praeteritas (hechos consumados antes de la entrada en vigor del tratado) se debe aplicar el tratado anterior. La terminación del tratado afectará al no seguir cumpliendo, pero no a los derechos, obligaciones o situación jurídica creados por la ejecución del tratado antes de su terminación.
**3. Determinación del contenido de la norma u obligación aplicable.
- La determinación del contenido concreto de la norma u obligación**
internacional
En cuanto a las costumbres se acuden a los mismos medios que permiten verificar su existencia. En el caso de tratados hay que tener en cuenta que:
- En última instancia el contenido viene determinado por la interpretación.
- (^) Hay disposiciones que pueden ser excluidas mediante reservas, reservas negociadas, cláusulas de salvaguardia y cláusulas facultativas.
- (^) Hay tratados que incorporan técnicas indirectas como la incorporación por referencia o las cláusulas de la nación más favorecida, de trato nacional y de reciprocidad.
- La incorporación por referencia
Cuando en un tratado se invoca otro tratado o parte de otro tratado para la regulación de la
Existen tres posturas para delimitar la concepción de la interpretación:
- Concepción objetivista , para quienes una vez elaborado el texto, la voluntad de las partes se cristaliza en él, por lo que, los criterios más importantes a seguir deben ser el gramatical y el sistemática.
- Concepción subjetivista , para quienes se debe perseguir siempre la voluntad de las partes, pudiendo atender a otros medios que el texto, como los trabajos preparatorios.
- Concepción teleológica , se debe buscar el sentido de las disposiciones según su objeto y fin. Finalmente en la CV se ha recogido en primer lugar la concepción objetivista, en segundo lugar la teleolgista y sólo muy secundariamente la subjetivista. Así se enuncia la regla general de interpretación(art. 31 CV), y una regla complementaria que permite acudir a otros medios de interpretación(art. 32 CV).
- La regla general de interpretación de los tratados: texto, contexto
y objeto y fin.
Un tratado deberá interpretarse de buena fe conforme al sentido ordinario de sus términos (interpretación gramatical) dentro de su contexto (interpretación lógico-sistemática o contextual) y a la luz de su objeto y fin (interpretación teleológica). Estos tres criterios tienen el mismo nivel de importancia.
- El texto: los términos del tratado
Los términos del tratado deben ser interpretado conforme a su sentido ordinario o corriente (ojo! no la acepción más frecuente), en el contexto del tratado. También se les puede dar un sentido especial si así fue la intención de las partes, quién pretende esto debe probar esa intención, acudiendo a trabajos preparatorios o circunstancias de celebración del tratado.
- El contexto: el tratado en su conjunto y los instrumentos que lo
acompañan
Forman parte del contexto:
- El texto del tratado considerado en su conjunto, incluidos el preámbulo y los anexos.
- Los acuerdos referidos al tratado, como las declaraciones interpretativas o los acuerdos ulteriores de las partes acerca de la interpretación del tratado.
- El objeto y fin del tratado
Debe asegurar la mayor efectividad compatible con el sentido ordinario de los términos del tratado dentro de su contexto. Así, entre varias interpretaciones posibles se debe escoger la que mejor sirva a la satisfacción de su objeto y fin(principio del efecto útil).
- El papel de la buena fe y de otros principios
Buena fe, aquí opera como principio de interpretación, efecto útil puede ser una consecuencia de este principio. También la equidad infra legem, es decir, si hay varias interpretaciones posibles se escoge aquella que esté más conforme a las exigencias de justicia en las circunstancias del caso.
- Un contexto más amplio, sobrevenido y normativo
El art. 31.3 de la CV ofrece otros materiales para la interpretación:
- Los acuerdos ulteriores entre las partes acerca de la interpretación del tratado, también se le llama interpretación auténtica.
- La práctica seguida en la aplicación del tratado por las partes(y aceptada por las demás), también llamada interpretación cuasi auténtica.
- Toda norma pertinente de DI aplicable en las relaciones entre las partes, en donde estuvieran definidos los términos en cuestión.
- El factor tiempo: interpretación estática, interpretación evolutiva
Depende de cada caso, si es más adecuada una interpretación atendiendo al momento de la conclusión del tratado o una de carácter evolutiva. El criterio a seguir es el de objeto y fin del tratado, y también la intención de las partes.
- Medios de interpretación complementarios. Los trabajos
preparatorios
El art. 32 CV limita la función de estos medios complementarios a dos: uno, confirmar el sentido resultante de la aplicación de la regla general de interpretación, y dos, determinar dicho sentido cuando la interpretación dada de conformidad con la regla general deje ese sentido ambiguo u oscuro o conduzca a un resultado manifiestamente absurdo o irrazonable. Está claro el carácter subordinado de estos medios respecto de la regla general. Entre los trabajos preparatorios también se incluyen las declaraciones interpretativas unilaterales o plurilaterales, y las declaraciones institucionales, formuladas por escrito en el momento de la adopción.
- La interpretación de los tratados autenticados en más de una
lengua
La CV, en su art. 33, toma como punto de partida la unidad del tratado y la igualdad entre los textos auténticos , presumiendo que los términos utilizados tienen idéntico sentido. Y si hay discrepancia insalvable entre los textos auténticos:
- En primer lugar prevalecería el texto que hayan dispuesto las partes en el propio tratado o en un acuerdo coetáneo o posterior.
- En ausencia de estas disposiciones, se debe buscar el sentido que mejor concilie esos textos, habida cuenta del objeto y fin.
- También se debe tomar en consideración en la práctica el texto básico u original de la negociación , atendiendo a los trabajos complementarios.
- La interpretación de las resoluciones de las OI
Se aplica las mismas reglas de interpretación de los tratados, sin embargo, hay que tener en cuenta que:
- Las resoluciones de una OI son actos emanados de sus órganos y no acuerdos entre los Estados miembros.
- Las resoluciones de toda OI están subordinadas a su tratado constitutivo , por lo que éste no se puede considerar como contexto de aquel.
- Se impone la interpretación de toda resolución de una OI conforme con su tratado constitutivo.
- Procedimientos para favorecer una interpretación uniforme de los
tratados.
Para una aplicación uniforme de los tratados hay unas técnicas aplicables que son las siguientes:
- La definición de términos y expresiones utilizadas y la inclusión de cláusulas interpretativas
- La recepción de las normas consuetudinarias: Los ordenamientos estatales que se pronuncian sobre la incorporación de las normas consuetudinarias lo hacen a favor de su reopción automática, así la Ley Fundamental de la R.F. de Alemania proclama que las normas generales del DI son parte integrante del Derecho Federal y fuente directa de dchos y obligaciones para sus habitantes.
La respuesta de los tribunales en los países cuyos ordenamientos guardan silencio sobre esta cuestión no es distinta. Esta afirmación vale incluso en países que acogen un régimen de recepción especial para los tratados: Los tribunales británicos consideran que las normas internacionales de carácter consuetudinario forman parte del Derecho interno, amenos que resulten contrarias a leyes del Parlamento o a decisiones judiciales firmes.
En España la CE de 1978 no se pronuncia pero para la doctrina mayoritaria la disposición del art. 96.1 CE acoge de manera implícita el postulado de que el DI consuetudinario forma parte del Derecho interno desde su formación, sin más trámites. Además la aplicación del DI consuetudinario en España se ve favorecida por el reenvío que al mismo realizan distintos preceptos legales.
En América Latina donde las constituciones también guardan silencio, los tribunales consideran generalmente que el DI forma parte del Derecho interno.
- La recepción de los tratados: Existen 2 mecanismos para incorporarlos: F 0 E 0Recepción especial o de transformación: supone que la obligación contenida en un tratado sólo forma parte de Derecho interno cuando el legislador la convierte en un acto normativo estatal: decreto, ley…
F 0 E 0Recepción automática: el tratado forma parte por sí mismo del ordenamiento interno, por eso se puede exigir la publicación del mismo.
La adopción de uno u otro mecanismo depende de factores ideológicos (monistas: r. automática Vs dualistas: r. especial), factores históricos ligados a la tradición constitucional de cada país, factores políticos… en general el factor más importante es aquel vinculado a la participación o no de las Cámaras legislativas en la conclusión de los tratados: si las Cámaras participan la recepción será especial, ya que si se aceptara la recepción automática se estaría hollando las competencias del p. legislativo a menos que se le diera un rango infralegal a los tratados; en el caso de los países en los que no intervienen las Cámaras, la recepción es automática.
En España el art. 96.1 afirma que “los tratados internacionales válidamente celebrados, una vez publicados oficialmente en España, formarán parte del ordenamiento interno”, es decir, recepción automática.
La recepción automática de los tratados en el ordenamiento interno es también la regla general en los países latinoamericanos y en la UE.
En cuanto a la publicación de los tratados cabe entender que en los países que siguen el modelo de recepción automática, su publicación es igualmente exigible en virtud del principio de publicación de las normas. Este principio es un acto material que no afecta a la recepción pero sí a la aplicabilidad ya que es condición necesaria: la administración no le puede exigir a un particular el cumplimiento de un tratado no publicado al igual que tampoco se puede exigir en las relaciones de particulares pero los órganos administrativos y judiciales sí pueden aplicar un tratado no publicado cuando éste no suponga cargas para los ciudadanos, o incluso, les reporten ventajas.
Requisitos de la publicación: F 0 E 0Oficial: los art 96.1 CE y art 1.5 Cc concretan el medio: el BOE. También se puede publicar en un boletín o colección especial que inserta todos y sólo los tratados y actos internacionales semejantes.
F 0 E 0Sincrónica con su entrada en vigor: aunque también cabe anticipar la publicación de un tratado cuando se conoce la fecha de entrada en vigor: Si un tratado es objeto de aplicación provisional, procederá su publicación al iniciarse dicha aplicación, debiendo más tarde comunicarse el término de la misma.
Hay sujetos que prefieren publicar el tratado al tiempo de la manifestación del consentimiento en obligarse, con noticia posterior de la fecha de su entrada en vigor.
Los retrasos y desajustes en la publicación originan problemas. Para favorecer el acoplamiento se establecen periodos de vacatio (margen de tiempo preciso para tomar las medidas internas necesarias). La vacatio la dará el propio tratado y a falta de ella será porque no hay.
F 0 E 0Integra: inserción del texto completo: reservas, objeciones, doc. complementarios… F 0 E 0Continuada: ha de extenderse a todas las alteraciones que influyan en la aplicación del tratado.
- La recepción de las resoluciones de las OI: El régimen que sigue cada país para su incorporación es el mismo que el que utiliza para incorporar los tratados.
Si la OI es de integración, la eficacia interna de sus resoluciones viene determinada en el tratado constitutivo de la OI, éste es el caso de las resoluciones de la UE cuya eficacia es directa e inmediata no pudiendo condicionarse a acto alguno de recepción ni supeditarse a la publicación oficial en los diarios nacionales.
Hay resoluciones que obligan a los sujetos internacionales a los que se dirigen sin pronunciarse sobre la forma en que habrá de asegurarse su observación interna. En España las resoluciones de CSNU tienen una recepción automática y deben ser publicadas de forma oficial, pero en la práctica, hasta 1993 ninguna fue publicada en el BOE y desde entonces tampoco se han publicado muchas porque el Estado las suele convertir en actor normativos estatales, y es eso lo que publica.
3. La aplicación de las normas y obligaciones internacionales.
Las disposiciones auto-ejecutivas (self-executing) no requieren medidas normativas de desarrollo, tienen eficacia directa.
Este carácter auto-ejecutivo depende de su precisión en la formulación y de la voluntad de los sujetos internacionales obligados, la voluntad contraria a la aplicación directa de una norma u obligación auto-ejecutiva responde a un propósito político ej: tanto la UE como EEUU y Japón no admiten que las obligaciones de la OMC sean directamente aplicables (la aplicación y eficacia directa de las obligaciones asumidas de la OMC queda a expensas de la voluntad de las partes).
A las normas y obligaciones que quedan a expensas del “Derecho interno internacionalmente indispensable”, esto es, de la promulgación de leyes y actos reglamentarios, las llamamos non self-executing. Supone poner en marcha los procesos de producción normativa interna que aseguren su cumplimiento. La CV no se pronuncia sobre la obligación de cumplir de buena fe una norma no auto-ejecutiva dado que considera que es un principio evidente por sí mismo, implícito en el pacta sunt servanda.
De acuerdo con el D interno corresponderá al p. legislativo o al ejecutivo adoptar las medidas de desarrollo de una norma u obligación no auto-ejecutiva, según sea necesaria una ley o baste con una norma de carácter reglamentario. En el caso de tratados cuya conclusión se sometió a autorización parlamentaria, por coherencia, las Cámaras aprobarán la legislación requerida, aunque el pronóstico puede fallar si ha cambiado la mayoría desde la fecha en que se autorizó la conclusión del tratado: Para evitar este riesgo algunos ordenamientos adoptan cautelas: en Alemania se obliga al Gobierno a presentar el proyecto de normas internas que han de permitir la ejecución del tratado al mismo tiempo que se solicita la autorización para su conclusión.
En el caso de E de estructura compleja será su ordenamiento interno el que determine si
La interpretación de órganos especializados en la labor interpretativa: en algunos países se adopta como principio el recurso preceptivo a los órganos centrales de la acción exterior del E (Ministerio de Asuntos Exteriores) cuando está en juego la interpretación de un tratado, por lo menos en los casos en que se suscitan duda o quedan afectados intereses públicos o políticos. Sin embargo, tratándose de órganos judiciales no parece compatible con la independencia del p. judicial imponer la consulta preceptiva de un órgano político, ni siquiera de los órganos consultivos de la Administración. Cuestión distinta es que lo jueces puedan contar con el auxilio del Ministerio de Asuntos Exteriores o de otros Departamentos, como el de Justicia, solicitando materiales o informaciones que faciliten la interpretación de un tratado o de una resolución de una OI, así como para determinar la existencia de normas de DI consuetudinario.
La interpretación de D interno a la luz del DI: se ha de tener presente que la interpretación de una ley o reglamento estatal adoptado en ejecución de un tratado o de una resolución de una OI ha de realizarse a la luz de sus disposiciones, la interpretación de D interno conforme al DI del que trae causa se impone naturalmente y cabe incluso afirmar la obligación de los órganos internos de interpretar toda ley o reglamento conforme al conjunto de normas y obligaciones internacionales, al menos de las que deban ser consideradas como parte de su D interno.
5. Concurrencia y conflicto entre Derecho Internacional y Derecho
Interno.
Un órgano internacional siempre aplicara las normas y obligaciones internacionales sea cual sea su grado de compatibilidad con las normas de un E y el rango de éstas. Generalmente, las normas estatales tiene para el DI el valor de meros hechos.
En este sentido seria inexacto hablar de concurrencia en el plano internacional de concurrencia entre DI y D interno.
Para un órganos estatal la situación es diferente: difícilmente admitirá la preeminencia de normas y obligaciones internacionales sobre la Ley Fundamental del E, asimismo será su Ley Fundamental la que determinará su decisión en casos de concurrencia.
En la medida en que el órgano estatal se decante por aplicar disposiciones de D interno en detrimento de normas y obligaciones internacionales de E habrá problemas. La preeminencia del DI constituye un principio fundamental codificado por la CV (art 27). Un E, afirma inequívocamente este art, no puede invocar los preceptos de su D interno como justificación del incumplimiento de un tratado.
- (^) Costumbre internacional y Dº interno: Son pocos los ordenamientos que precisan su situación en la jerarquía de fuentes del D interno, pero en la práctica los tribunales estatales suelen establecer una equiparación entre las normas consuetudinarias internacionales y las reglas convencionales, entre otros argumentos por la falta de jerarquía entre las diferentes fuente del DI.
La costumbre internacional no podrá prevalecer sobre los preceptos constitucionales, a menos que ella misma haya sido constitucionalizada.
Podemos proponer tres supuestos elementales de su relación con la ley: F 0 E 0Si una ley remite a las normas de generales del DI, el órgano de aplicación habrá de identificar esas normas.
F 0 E 0Si una ley incorpora materialmente una norma consuetudinaria, se aplicará en principio la ley, pero surgirán problemas en el caso de que un parte interesada considere que la ley traduce mal o insuficientemente la costumbre en vigor.
F 0 E 0Si una ley contraría una costumbre anterior no ha de descartarse su propósito provocador de un cambio en la norma consuetudinaria; de ser así, la ley se inscribiría en una practica dirigida a modificar el contenido de la costumbre internacional o a forzar la aparición de una nueva
norma.
- Tratados y Constitución En el orden interno los tratados se subordinan a las normas constitucionales. Hay Constituciones que así lo proclaman pero en España resulta de la articulación de mecanismos de control de la constitucionalidad de los tratados.
Esta subordinación es el punto de partida y que es compatible con: F 0 E 0La posibilidad que abren algunas Constituciones a la conclusión de tratados que se separen de la Ley Fundamental, siempre que se sometan al procedimiento de aprobación de la reforma constitucional (sistema holandés).
F 0 E 0El reconocimiento de jerarquía constitucional a determinados tratados, en particular los concernientes a dº humanos.
Son éstas manifestaciones de lo que se ha llamado interacción cooperativa entre Constitución y DI, a través de la cual se trata de sostener una interpretación pro ius gentium de las normas constitucionales y una interpretación pro ius constitutionem de las internacionales.
El control de la conformidad de los tratados en vigor con la Constitución : Hay controles concentrados en un órgano especial (TC en Austria, España, Italia o Alemania; Consejero Constitucional en Francia) y controles difusos, en manos del juez ordinario (EEUU). En cuanto al momento en el que se verifica, son los controles preventivos de la constitucionalidad de los tratados experimentables durante la fase intermedia de su celebración, pero estos controles no existen en todos los países y, cuando existen, no excluyen los controles reparadores, posteriores a la manifestación del consentimiento.
En España, nuestro sistema restringe mucho el control preventivo: sólo para el Gobierno y Cámaras Legislativas, y permite un amplio reconocimiento del control reparador: Defensor del Pueblo, 50 diputados o senadores… en una plazo de tres meses, también los jueces pueden plantear una cuestión de inconstitucionalidad al TC o un individuo que considera que un tratado afecta a sus dº f.
La inconstitucionalita de un tratado no afecta en principio a su validez, sino tan sólo a su aplicabilidad en el ordenamiento. La validez no de un tratado no puede ser enjuiciada por los órganos de un sujetos parte; sólo puede decidirse en el plano internacional. No parece por ello oportuno plantear las relaciones entre tratados y Constitución en términos de jerarquía normativa.
Si la determinación de inconstitucionalidad por parte de un E no prospera en el ámbito internacional (un órganos internacional no esta sujeto a las conclusiones a las que hayan llegado los órganos estatales), a éste E sólo le quedará, para evitar el incumplimiento y la correspondiente responsabilidad internacional, la posibilidad de promover la enmienda o la terminación del tratado, en particular procediendo, si el tratado lo permite, a su denuncia. Si la inconstitucionalita es sobrevenida a lo más que cabría servirse sería de la declaración de inconstitucionalidad en el marco de la invocación de alguna de las causas de terminación de los tratados.
- Tratado y ley: En un sistema de recepción especial, las normas y obligaciones internacionales respecto de las leyes viene determinada por las características del acto formal de incorporación, normalmente, una ley.
En un régimen de recepción automática la cuestión es más compleja: algunas Constituciones reconocen la prevalencia de las normas y obligaciones internacionales para garantizar su observancia, otras se decantan por la prevalencia de la ley posterior sobre el tratado, en otros países, a falta de disposiciones en sus Constituciones, son los jueces los que deciden…
Tema 3: El arreglo pacífico de las controversias
internacionales.
1. Controversias internacionales. Es un desacuerdo sobre un punto de derecho o de hecho, una oposición de tesis jurídicas o de interese entre personas. Consta de dos elementos necesarios:
F 0 E 0Objetivo: la existencia de un conflicto de intereses sobre un punto de derecho o de hecho. F 0 E 0Subjetivo: la presencia de partes identificadas, en nuestro caso sujetos de DI. Esto elementos son necesarios pero no suficientes: el conflicto ha de exteriorizarse, manifestarse, evidenciarse en la conducta de las partes, dando así cuerpo a un tercer elemento de carácter formal. No basta, ha afirmado la CIJ, con que una de las partes afirme o niegue la existencia de una controversia, hace falta demostrar que la reclamación de una parte se enfrenta con una oposición manifiesta de la otra.
En la situación de crisis, alarma o tensión, el objeto de la discordia no es lo suficientemente preciso como para prestarse a pretensiones claras y las partes no están perfectamente identificadas y si lo están, no son todas sujetos de DI (recogido en el capítulo VI de la Carta).
2. La obligación de arreglo pacífico. Dos principios generales inspiran la solución pacífica de las controversias en el DI contemporáneo:
F 0 E 0la obligación de arreglo pacífico F 0 E 0a libre elección de medios Hoy es imperativo para todos los E solucionar sus controversias por medios pacíficos. Esta norma hace de esta obligación el envés de la norma que prohíbe la amenaza y el uso de la fuerza en las relaciones internacionales.
Ahora bien, las normas de DI general no imponen una obligación de resultado. Se trata de una obligación de comportamiento cuyo incumplimiento constituirá un hecho ilícito generador de responsabilidad internacional, pero una obligación imperfecta al fin, en la medida en que no ha cercenado la libertad tradicionalmente reconocida a los E en la elección de los medios de arreglo, ahora exclusivamente pacíficos.
3. La libre elección de medios. Ningún E puede ser sometido a un procedimiento de arreglo que no ha consentido, pero nada impide que ese consentimiento se dé por anticipado, en previsión de futuras controversias, predeterminando de ese modo la elección y, una vez nacida la controversia, haciendo obligatoria la experimentación del método así elegido en la medida en que una de las partes lo reclame.
Se puede consentir por adelantado mediante los tratados generales de arreglo pacífico o mediante las cláusulas compromisorias.
Faltando instrumentos previos en relación con la controversia ya nacida, el recurso a un determinado medio para su solución queda generalmente a expensas del acuerdo ad hoc de las partes, denominado compromiso si los elegidos son procedimientos jurisdiccionales.
4. Medios de arreglo: clases.
4.1. Medios políticos:
Se caracterizan porque el arreglo de la controversia puede procurarse al margen de la aplicación de las normas de DI positivo y porque la solución propuesta se hace obligatoria sólo mediando el acuerdo entre las partes. Son:
- Negociación diplomática: son el principal medio de solución de controversias internacionales. Se caracteriza por: F 0 E 0Tener múltiples funciones: además de ser el medio autónomo de arreglo por excelencia, puede ser el prólogo y/o epílogo necesario de otros procedimientos en los que intervenga un tercero. No es de extrañar su liderazgo debido a su flexibilidad y adaptabilidad a cualquier tipo de contencioso y al amplio margen de libertad del que disfrutan las partes que, salvo la obligación general de negociar bona fide, pueden conducirse con absoluta libertad y reserva.
Tiene una función preliminar ineludible que sirve para activar cualquier procedimiento de arreglo y que tendrá carácter accesorio cuando ejecute compromisos que prevén el recurso a medios de arreglo no institucionalizados.
También tiene una función epilogal, es decir, de culminación o cierre en la solución de controversias internacionales. Son indispensables para la concentración del acuerdo que traducirá los frutos del recurso provechoso a otros medios de arreglo político. También lo son para ejecutar y/o dar forma a la decisión de un órgano jurisdiccional carente de los mecanismos de actuación forzosa.
F 0 E 0la obligación de negociar antes de experimentar otros medios que incorporan gran número de tratados de arreglo pacífico y de cláusulas compromisorias.
F 0 E 0No puede afirmarse que exista una norma general o consuetudinaria imponiendo el recurso previo a la negociación: si las partes no han consentido un tratado de carácter general o una cláusula compromisoria que recoja explícitamente su obligación de negociar, una parte no se lo puede imponer a la otra.
- Buenos oficios : supone la intervención de un tercero que influye moral o políticamente para (r)establecer las relaciones entres las partes en litigio o facilitar la organización de las negociaciones directas entre ellas, pudiendo considerar concluida su misión cuando tal se consigue.
F 0 B 7 Mediación: supone dar un paso más en las funciones asignadas al tercero:
al igual que en los buenos oficios, su primera misión consiste en aproximar a las partes, pero el mediador se siente, además, autorizado para participar activamente en el desarrollo de las negociaciones como vía de comunicación, sugerencia y acomodación de posiciones, hasta que, o bien se alcanza el arreglo por acuerdo de las partes, o se conviene en acudir a otro medio, o sencillamente, se constata el fracaso de la mediación.
Como no es fácil establecer una frontera clara y precisa entre la mediación y los buenos oficios, las Convenciones de la Haya de 1899 y 1907 lasa tratan de manera conjunta e intercambiable.
Ambos pueden ser ejercidos a solicitud de los E interesados u ofrecidos por el tercero, pero no pueden imponerse. La práctica muestra que las funciones de buenos oficios y mediación son por lo general confiadas a representantes estatales y/o de OI, siendo este punto de especial mención la labor desempeñada por el Secretario General de NU, y en el ámbito americano, el Secretario General de la OEA.
La capacidad de influir y controlar el desenlace de determinadas controversias explica el interés de las grandes potencias en asumir estas misiones, suplantando incluso el papel de los
El Acta General para el Arreglo pacífico de controversias que dispuso la sumisión obligatoria a la CPJI de todas aquéllas en las que las partes discutieran un derecho recíproco a menos que de común acuerdo acordasen acudir a un tribunal arbitral, entró en vigor para una veintena de E gracias a su flexibilidad que consistió en reserva y adhesiones parciales.
El CSNU tampoco los puede imponer sino que sólo recomienda a las partes acudir a los jueces en caso de controversias jurídicas. En Europa existe también un acuerdo pero éste apenas ha sido firmado por un tercio de los países miembros y en Latinoamérica existe el Pacto de Bogotá que sólo cuenta con la mitad de los E.
Los medios jurisdiccionales son:
- Arbitraje: F 0 E 0El convenio del arbitraje: es el instrumento jurídico en virtud del cual las partes en la controversia expresan su acuerdo de someterla a arreglo arbitral. Tal acuerdo puede establecerse con ocasión de un litigio existente o en previsión de futuras controversias. El recurso al arbitraje se manifiesta en un convenio ad hoc denominado compromiso y que incluirá obligatoriamente la definición del objeto de la controversia y las condiciones de constitución y composición del órgano arbitral.
A menudo es necesario concluir un acuerdo complementario para ejecutar la obligación pactada de antemano debido al carácter no permanente del órgano arbitral y a la ausencia de reglas de procedimiento preestablecidas, para evitar bloqueos en el procedimiento existen varias previsiones como la de que si tras tres meses las partes no consiguen ponerse de acuerdo respecto al arbitraje, adoptará otro procedimiento.
F 0 E 0Sujetos parte del arbitraje: son los que gozan del ius ad tractatum, principalmente los E y las OI. La incompetencia de la CIJ en contenciosos en los que estén implicadas OI hace del arbitraje el único medio jurisdiccional para su solución; de ahí que se recurra a él en acuerdos de sede y sobre privilegios e inmunidades de OI y que la CV sobre el D de Tratados entre E y OI o entre OI acuda al arbitraje como medio obligatorio para dirimir controversias relativas a la incompatibilidad de un tratado con ius cogens si no hubiera prosperado la solicitud de opinión consultiva a la CIJ.
Con el fin de resolver las cuestiones relativas a la responsabilidad derivada de un conflicto armado suelen concertarse convenios de arbitraje instituyendo tribunales a los que tienen acceso tanto los E parte como sus nacionales, denominados por eso arbitrajes mixtos.
F 0 E 0 El órgano arbitral: las condiciones de constitución y composición del órgano arbitral responden a los deseos de las partes manifestados en el compromiso. Por el número de árbitros la práctica ofrecer tres modalidades:
F 0 D 7Árbitro único: función que en el pasado recaía a menudo en Jefes de E o de Gobierno. Una vez aceptado el encargo y determinada su competencia esta clase de árbitros se limitaba a hacer suyo el dictamen dado por una comisión de expertos designada por ellos. Cabe destacar los laudos de Isabel II de Inglaterra en relación con las controversias fronterizas entre Argentina y Chile en los Andes para la que designó una comisión de cinco miembros, todos ellos jueces de la CIJ. La fórmula del árbitro único es seguida por algunos tratados constitutivos de OI, en los que tales funciones recaen sobre en el principal funcionario de la OI o en la persona nombrada por un tercero imparcial.
F 0 D 7Comisiones mixtas: compuestas paritariamente de árbitros nombrados por los E parte en la controversia.
F 0 D 7Tribunal arbitral: compuesto de un número impar de árbitros, de los que cada una de las partes en la controversia nombrará los que corresponda y de común acuerdo el que asumirá la presidencia.
Suele conferirse a un tercero funciones dirimentes que, pasado un cierto plazo, podrá proceder al nombramiento del árbitro o árbitros que corresponda hacer a una de las partes o bien superar el desacuerdo entre ellas en lo tocante a la designación del que ejerza la presidencia.
F 0 E 0Derecho aplicable: a menos que las partes convengan otra cosa, los árbitros están llamados a aplicar el DI. Las partes pueden acotar, jerarquizar y fijar en el tiempo las normas y principios del D aplicable la controversia en el que ha de fundarse la sentencia del órgano arbitral, respetando en todo caso el ius cogens.
F 0 E 0Procedimiento y sentencia arbitral: el procedimiento se desarrolla conforme a los que las reglas establecidas por las partes en el compromiso, en el caso de silencio o desacuerdo, el tribunal será competente para determinarlas.
La sentencia es obligatoria para las partes en litigio y respecto del caso decidido, debiendo ser ejecutada por éstas de buena fe. La autoridad de cosa juzgada del laudo se desprende del mismo asentimiento de las partes al arbitraje; de ahí que sus efectos obligatorios sean relativos y no afecten a terceros, a menos que, planteada la interpretación de un tratado en el que sean partes, soliciten intervenir en el proceso.
La sentencia arbitral es definitiva porque no son posibles recursos de apelación o casación ante instancias superiores aunque la sentencia sí puede, en cambio, ser objeto de interpretación y revisión ante el mismo tribunal que la dictó. La solicitud de interpretación tiene por objeto aclarar el alcance o sentido de los términos del laudo y no requiere pacto previo, el recurso de revisión debe basarse en el descubrimiento de un nuevo hecho que, de haberse conocido al dictar la sentencia, hubiese llevado al tribunal a juzgar de manera diferente, lo que por su propia naturaleza implica la necesidad de calificar con carácter preliminar tal novedad y, de ser admitida su virtualidad, la reconsideración de las bases jurídicas en las que se basó la decisión.
El cumplimiento del fallo arbitral reposa en la buena fe de las partes, eso sí, la parte que no cumpla incurre en responsabilidad internacional. Sólo la nulidad de la sentencia puede justificar su no ejecución, y el Modelo de reglas del procedimiento arbitral enumera varios casos: por exceso de poder del tribunal, por corrupción de uno de sus miembros, por falta de motivación de la sentencia o por infracción grave de una regla fundamental de procedimiento y por la nulidad del mismo compromiso, sometida al D de los tratados.
- Arreglo judicial : es el procedimiento en virtud del cual las partes someten la solución de su controversia a un tribunal internacional, de carácter permanente, integrado por jueces independientes elegidos con antelación al nacimiento del litigio de acuerdo con reglas estatutarias, que actúa conforme a un procedimiento preestablecido en tales reglas y dicta sentencia obligatoria para sobre la base del respeto del DI. Los elementos comunes con el arbitraje son de índole funcional: sus decisiones son definitivas y obligatorias para las partes en relación con el caso decidido, dictadas de conformidad con el DI positivo a menos que las partes convengan otra cosa. Se diferencia del arbitraje en los rasgos institucionales: el órgano arbitral es temporal y su composición queda a la discreción de las partes en la controversia pero el del arreglo judicial es permanente y de composición predeterminada, dejando a las partes sólo la posibilidad de elegir jueces ad hoc; además las reglas de procedimiento son establecidas por las partes en el arbitraje pero en el arreglo judicial son preestablecidas en el estatuto constitutivo del tribunal y en su reglamento. 5. Controversias justiciables y no justiciables.
No sólo no se ha logrado realizar una idea de la jurisdicción obligatoria, sino que el mismo recurso a los métodos de jurisdiccionales se ha considerado tradicionalmente inadecuado para resolver determinadas categorías de controversias, las no justiciables, identificables con las no jurídicas o políticas.
Se ha calificado a las controversias de políticas atendiendo a dos caminos: uno atiende a que la discrepancia entre las partes se proyecta sobre la modificación y revisión del D en vigor, y el otro según el cual los enfoques políticos de las partes imposibilitan un tratamiento estrictamente jurídico de la controversia.
Las controversias justiciables que discurren sobre la interpretación o aplicación del DI en vigor, se ven alejadas de los métodos jurisdiccionales porque son poseídas por los enfoques políticos de las partes, que ponen sus intereses por encima de de cualquier consideración jurídica y se niegan a admitir soluciones de fondo que no hayan sido negociadas. Esta actitud se hace patente en: las cláusulas insertas en importantes instrumentos convencionales aceptando la jurisdicción obligatoria sobre controversias futuras excluyendo las que afecten a sus intereses vitales, independencia y honor …; las reservas a declaraciones aceptando la jurisdicción de las CIJ
Con ocasión de la conmemoración del centenario de la I Conferencia de la Paz de la Haya, se avanzaron diversas y atrevidas propuestas para apuntalar a la CIJ como guardián de la unidad básica del DI. Cabría conformarse con que se garantizara que los miembros de estas instancias judiciales son, efectivamente, buenos conocedores del DI y, a nivel internacional, se facilitara el diálogo interjudicial.
Tema 4: La Corte Internacional de Justicia.
1. Su importancia. En tanto que órgano judicial principal de NU (arts. 92-96 de la Carta) la CIJ es, hoy por hoy, portaestandarte de los medios de arreglo judiciales. La Corte es el único tribunal internacional cuya competencia contenciosa en controversias interestatales es general ratione materiae y universal ratione personae. No se puede ser miembro de UN sin estar en el Estatuto de la Corte.
Pero no es solo su carácter universal y jurisdicción general lo que distingue a la Corte de La Haya de otros tribunales internacionales, sino también el valor que se reconoce a sus decisiones —sentencias y opiniones consultivas— que, por su autoridad, componen eslabones importantes en la formación de la jurisprudencia internacional y, por ende, en la concreción de la existencia, contenido y hasta oponibilidad de normas generales.
La CIJ no responde a la función judicial doméstica, la jerarquía judicial culmina con el TS y el TC no está por encima del TS (es una distinción por competencia y no por jerarquía). En el orden internacional no existe jerarquía judicial, existen multitud de tribunales y eso puede fragmentar el DI (porque pueden existir sentencias contradictorias), pero todos los Tribunales se informan de lo que hacen otros Tribunales y si no lo toman en cuenta motivaran mejor su sentencia.
Por autoridad las sentencias de la CIJ serán tomadas en cuenta por el resto de Tribunales
La CIJ es un órgano judicial que cubre todo tipo de materias, en cambio, el resto de Tribunales tienen una serie de competencias cerradas.
La CIJ hasta 1920 se llamaba Corte permanente de Justicia Internacional.
2. Composición.
La Corte se compone de quince magistrados independientes —por definición— elegidos por la AGNU y el C. de S. por mayoría absoluta en votación separada (no operando en este supuesto el derecho de veto de los miembros permanentes del Consejo), por un periodo de nueve años, procediéndose cada tres a la renovación de una tercera parte de los mismos (art. 13.1 del Estatuto).
Dos directivas generales impone el Estatuto para la elección de los magistra 0 0 1 Fdos:
Que se trate de personas "que gocen de alta consideración moral y política y que reúnan las condiciones requeridas para el ejercicio de las mas altas funciones judiciales en sus respectivos países, o que sean jurisconsultos de reconocida competencia en materia de DI" (art. 2); y
"Que en el conjunto, estén representadas las grandes civilizaciones y los principales sistemas jurídicos del mundo" (art. 9).
Los 15 jueces actúan en el Plenario, aunque están previstas Salas especiales (medio ambiente). El Estatuto de la CIJ si contempla la posibilidad de constituir tres tipos de Salas Especiales cuya competencia no se basa —como las de otras jurisdicciones— en criterios de eficacia i/o economía procesal, sino que se limita a los asuntos que las partes le someten. Son:
a) la Sala de Procedimiento Sumario (art. 29);
b) las Salas ad hoc, destinadas a conocer de un asunto determinado (art. 26.2); c) las Salas Especializadas en determinadas categorías de controversias.
Las Salas son competentes para conocer tanto del objeto de la demanda como de todos los incidentes que puedan acompañarla (v. infra) y sus ordenes y sentencias se entienden dictadas por la misma Corte, no siendo susceptibles de elevación al Pleno.
Los magistrados de la nacionalidad de los Estados partes en una controversia conservan la facultad de oír y fallar el asunto de que se trate (art. 31.1 del Estatuto). Si no los hubiere (o habiéndolos, el juez en cuestión incurre en un motivo de abstención), dichos Estados podrán designar un juez ad hoc de su elección (nacional o no (aunque sea de la nacionalidad de uno de los 15 jueces)), que tomara parte en las decisiones de la Corte en términos de igualdad con sus colegas (art. 31.6).En la práctica los jueces ad hoc son más sensibles a fallar a favor de los Estados que los eligen, siendo común que los Estados recurran a jueces ad hoc que hayan formado parte de la CIJ.
La posibilidad de designar jueces ad hoc abarca tanto al procedimiento contencioso como al consultivo. De acuerdo con el Reglamento de la Corte (art. 102.3), si la opinión consultiva solicitada por las OI competentes concierne a una cuestión juridica actualmente pendiente entre dos o mas Estados, les serán aplicables las disposiciones del art. 31 del Estatuto.
Las Salas ad hoc se componen de 5 miembros: F 0 E 03 jueces los asigna el Plenario (de entre los 15) F 0 E 01 y 1 de cada Estado que forma parte del litigio. F 0 E 0El Presidente puede estar presente en la Sala ad hoc. En la práctica los Estados pueden influir implícitamente en la decisión de los jueces asignados por parte del Plenario (diciendo que jueces deseen que estén, pero se ha de llegar a un acuerdo).
Los 15 jueces son elegidos en virtud de una doble votación: F 0 E 0mayoría en el C de S F 0 E 0mayoría en la AGNU En la práctica siempre hay miembros permanentes del C.S en la CIJ (5miembros). El resto (10) se reparten entre los distintos grupos nacionales:
