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FUNDAMENTOS DEL DERECHO PENAL
En 2004, la policía holandesa detuvo a un hombre en la ciudad de Utrecht por mantener relaciones sexuales con el poni de su vecino; pero debido a que la normativa de los Países Bajos no tipificaba el bestialismo como delito –igual que sucede hoy en día en España y en otros países– el detenido fue puesto en libertad.
La noticia generó tal revuelo social que, finalmente, en febrero de 2010 el Senado holandés aprobó la prohibición del bestialismo --------NO TIENE QUE VER CON EL EXAMEN! ES PARA CONTEXTUALIZAR.
Hay que razonar bien, escribir mucho.
Lee detenidamente el siguiente supuesto hipotético y contesta, razonadamente, a las preguntas que se plantean:
Si a fecha de 10 de marzo de 2014, entrase en vigor en nuestro Código Penal una norma para introducir un delito similar al tipificado en el Código Penal de los Países Bajos, y lo hiciera en estos términos:
“Aquel que cometa actos indecentes de contenido sexual con los animales así como aquel que de cualquier modo exhiba material o promocione actos de contenido sexual en los que estén involucrados seres humanos y animales será condenado como reo de bestialismo a la pena de prisión de 6 meses a 1 año, o a la pena de multa de 6 a 12 meses.”
PREGUNTAS:
1. ¿Crees que respetaría dicha prohibición penal el principio limitador del “Ius Puniendi” relativo a la protección de bienes jurídicos (ofensividad/lesividad) del Derecho Penal?
Pregunta por el principio de ofensividad, concretamente desde la dimensión del legislador ( cuidado, es un artículo, no es una sentencia !) Hay que poner que se trata el principio de ofensividad, hay que decir que es un bien jurídico, si es individual o colectivo, cual es en nuestro caso, que tipo de delito es. Escribir la teoría, y luego aplicarla al caso.
El principio de ofensividad y este principio solo se pueden usar para proteger los bienes jurídicos. En base de este principio se puede utilizar para proteger los bienes jurídicos frente de daños o actos que puedan dañar éstos bienes jurídicos. El principio de ofensividad dice al DP que proteja al bien jurídico. El DP protege el bien jurídico, NO el principio, ya que el principio solo le comunica al Derecho penal que proteja el bien jurídico.
Este principio implica dos exigencias:
1. El DP solo puede utilizarse para la protección de bienes jurídicos: un bien jurídico es un interés digno de protección, un interés que la sociedad considera que ha de ser protegido mediante el Derecho Penal. El bien jurídico ha de ser digno de protección, ha de ser relevante. ¿De qué depende que sea relevante? Depende de que la sociedad
lo considere relevante: en primer lugar, de la evolución de la sociedad, porque por ejemplo hoy aquí no se considera digno de protección lo que era digno de protección hace 100 años. En segundo lugar, depende del modelo de la sociedad (un estado totalitario, que es distinto del estado de derecho, un estado laico o un estado religioso). En este caso hablamos sobre el bien jurídico que es la decencia pública, la moral pública. Es un bien jurídico colectivo. Un bien jurídico colectivo es de disfrute colectivo.
2. Solo puede castigarse comportamientos lesivo o con capacidad para lesionar: el derecho penal solo puede utilizarse para la protección del bien jurídico frente a conductas que tengan potencial lesivo. Esto nos lleva a afirmar que existen dos clases de delitos con respeto a la lesividad de la conducta: delito de lesión (se castiga la privación total o parcial del bien jurídico) y delito de peligro, en nuestro caso hablamos de un delito de peligro, en donde el legislador castiga la posibilidad de que esa lesión ocurra. El legislador no espera a castigar a que se haya producido la lesión, sino que se anticipa y castiga la puesta en peligro del bien jurídico. En nuestro caso, existe una posibilidad de que alguien practique relación sexual con el animal en la calle, y ésta práctica pone en peligro la moral pública. Dentro del delito de peligro diferenciamos entre el delito de peligro concreto y delito de peligro abstracto, en nuestro caso hablamos claramente de un delito de peligro abstracto. Se trata de que el legislador castigue la realización de una conducta que estadísticamente o de forma general, o en abstracto es peligrosa. No hay que acreditar si hay un peligro real, estadísticamente si se mantiene relación sexual con un animal se castiga.
Estos tipos de peligro abstracto generan problemas, ya que al aplicador penal no se le permite valorar que en caso contrario hubo un peligro real, el peligro se ha objetivizado por el legislador. Puede llevar a castigar conductas donde el peligro puede ser mínimo.
En cuanto a los límites al legislador conocemos los siguientes:
No se pueden castigar los comportamientos que solo lesionan a uno mismo (el suicidio, el consumo de drogas, autolesión). No se pueden castigar las conductas realizadas entre adultos en las que hay consentimiento (relaciones sadomasoquistas, la prostitución, que se puede multar administrativamente, pero hablamos de Derecho Penal). Estas relaciones entre adultos se limitan cuando se puede afectar a ciertos bienes que el Estado considera relevantes, como por ejemplo la cooperación al suicidio y la eutanasia, que son punibles en ciertos casos. Muchos dicen que el DP no puede proteger valores, esto es cierto con matices. El DP protege valores protegibles en una sociedad plural, lo que no puede hacer es castigar opiniones o conductas diferentes, maneras de ser, por ejemplo por eso no se puede castigar ser homosexual, ya que ser homosexual es una opción, o por ejemplo ver pornografía tampoco se puede castigar, ya que no hace daño a nadie. ¿Qué valores son protegibles? Depende de la sociedad. No se puede castigar el ejercicio de un derecho fundamental. Estos nos llevan a hablar de tres grupos de casos:
a) Libertad de expresión frente a honor de terceros: la libertad de expresión y el honor es un derecho fundamental, pero uno no puede ampararse en su derecho fundamental de libertad de expresión para faltar el respeto a un tercero.
En nuestro caso vemos claramente dos ataques: conceptos vagos (indecentes-depende de la ideología del aplicador) y clausula abierta (cualquier modo). Con tan solo un ataque ya se está vulnerando la taxatividad de la ley penal.
3. ¿Crees que podría estar vulnerando algún otro límite al “Ius Puniendi”?
Dimensión del legislador- vulnera al principio ultima ratio: El Derecho Penal ha de ser la “ultima ratio” al que se ha de acudir y sólo se debe acudir si los otros métodos han fallado. Se llama también subsidiario ya que el Derecho Penal es subsidiario.
En definitiva, el Derecho Penal sólo debe referirse por el principio de “ultima ratio” a defender los ataques más graves y grandes que atacan el ordenamiento jurídico. Los ataques menos graves tienen que ser solucionados por otras medidas alternativas, que han de ser igual de eficaces que el Derecho Penal (podemos acudir al Derecho Civil, al Derecho Constitucional etc.). De este modo, según el principio de intervención mínima debemos acudir en primer lugar a medidas de control social, que no revistan carácter de sanción. Explicar sentencias, el test de TC, existe otra alternativa al DP, resolverlo con el DA.
Vulnera también el principio de proporcionalidad: La sanción penal ha de ser proporcional a la entidad o la gravedad del daño causado por el autor y a la culpabilidad del autor. Tendrá que ser proporcional a la entidad del delito.Los fundamentos del principio de proporcionalidad de las penas, va a variar en función de cuál sea el fin que uno atribuye al Derecho penal (utilitarismo y proporcionalismo). El fundamento para un utilitarista sería, la prevención de delitos va ser más eficaz si esa prevención se hace a amparo de principio de proporcionalidad (si hace lo que el principio de proporcionalidad dice). Beccaria y Gimbernat son autores partidarios de la doctrina utilitarista. Ellos hablaban de “prevención selectiva”. Ellos afirmaban que en la sociedad existían delitos graves y delitos que no son tan graves. Beccaria y Gimbernat afirmaban que los delitos más graves tienen que ser los menos frecuentes, castigando su realización más gravemente. La defensa que hacen los utilitaristas que hacen del principio de utilitarismo es una defensa forzada. Para un retribucionista el principio de proporcionalidad es el merecimiento por el hecho cometido. Cuánto más grave sea el daño mayor ha de ser el castigo.
Imagina el siguiente supuesto de hecho:
José es dibujante, productor de televisión y escritor residente en Barcelona. Es defensor a ultranza de los derechos de los animales, y se caracteriza por hacer sátira en sus dibujos. El año pasado dibujó y exhibió en público unos bocetos en los que, con ánimo satírico, dibujó de forma clara y en formato cómico, el devenir de un granjero que mantenía
relaciones sexuales con sus vacas, y que en consecuencia, era castigado por la naturaleza, que echaba a perder sus cosechas.
- Si el juez penal le condenase por el delito de bestialismo, ¿estaría vulnerando alguno o algunos de los principios o límites constitucionales del Derecho Penal? En concreto, ¿estaría el juez penal haciendo una interpretación posible de la norma o una aplicación analógica de la misma?
Pregunta sobre la dimensión del aplicador (es una supuesta sentencia). El juez vulnera el principio de ofensividad , porque está haciendo ese dibujo con ánimo satírico, está criticando el bestialismo, ( principio de ultima ratio NO, porque no tiene otra vía ).
La aplicación analógica in malam partem está prohibida. Excepción, el uso de la analogía in bonam partem(a favor del reo) permitida ( Por ejemplo, el artículo 21.6 del Código Penal permite la analogía a favor del reo).
Ejemplo, un alumno apunta con una pistola a un profesor, por rabia de no haber conseguido los resultados deseados, el profesor se anticipa y dispara al alumno en defensa propia (a favor del reo) está usando aplicación analógica, pero es favorable para el reo, porque excluye de la responsabilidad criminal.
La interpretación que hacen los jueces de las normas penales está permitida, pero no pueden legislar.
¿Cómo sabemos si están haciendo una interpretación o están aplicando la analogía?
Interpretación (el juez lo puede hacer): es la búsqueda de un sentido del texto legal que se haya comprendido dentro de su tenor (sentido) literal posible. Puede ser restrictiva (cuando aplicamos la norma a un conjunto limitado de casos, normalmente a los casos más claramente incluidos en el tenor literal de la norma) o extensiva (cuando ampliamos el ámbito de aplicación de la norma extendiéndolo a todo un universo de casos posible, siempre que esos casos posibles se hallen dentro del tenor literal de la norma). En este caso el juez hace una interpretación extensiva.
- Los hechos relatados suceden en julio de 2014, el juicio oral tiene lugar en septiembre de 2014 y al no recurrir José la sentencia, ésta deviene firme en diciembre de 2014. En enero de 2015 se reforma el Código Penal en el sentido de que la pena por dicho delito pasa a ser una pena de prisión de 3 a 5 meses o de multa de 3 a 5 meses. ¿Tiene derecho José a que se le aplique esta nueva ley penal?
Pregunta sobre la dimensión del aplicador también. Si que tiene derecho, porque en base de la teoría de la acción la ley aplicable es la vigente en el momento de la realización del hecho delictivo, pero podemos hablar de una excepción: cuando es favorable para el reo. Una ley es favorable, cuando despenaliza una conducta (antes estaba prohibido pero ya no) y cuando atenúa la pena. Aunque exista una sentencia firme, existe la posibilidad de la aplicación de irretroactividad de las normas, los jueces deben revisar la sentencia y aplicar la otra ley que despenaliza o atenúa la pena.
