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ECLESIÁSTICO
TEMA 1
Las relaciones Iglesia-Estado a lo largo de la Historia. 1. El monismo precristiano; 2. De las persecuciones al cesaropapismo; 3. El dualismo gelasiano; 4. El hierocratismo medieval; 5. Proceso de secularización de la sociedad civil; 6. La reforma protestante; 7. El regalismo; 8. El Estado liberal; 9. Modelos actuales de Derecho eclesiástico
1. El monismo precristiano
Este tema tiene una orientación histórica sin hacer referencia a la realidad histórica haciendo referencia al principio de los tiempos.
El monismo precristiano hace referencia a la situación inmediatamente anterior al nacimiento del cristianismo como confesión religiosa, que coincide con el nacimiento de JC, y se caracteriza esta etapa por ser precristiana y por qué durante esta época histórica existía una situación de monismo, entendido como una no separación entre el poder político y el religioso. En el mundo antiguo no existía una distinción de poderes y consecuentemente no existían conflictos de competencias entre ellos puesto que se consideraba que la organización política y religiosa constituían dos aspectos de un único aspecto social dirigidos ambos al bienestar terrestre y además concentrados ambos en la figura de lo que hoy entendemos como “el Estado”.
Durante esta época histórica, antes del cristianismo, el Estado se constituye como un organismo teocrático que reúne las competencias y los fines de los dos órdenes (el político y el religioso) incluso en esta época existía una cierta separación de la organización entre los órganos pero todos eran públicos no había un antagonista al poder público, pudiendo compararla con la separación de poderes actual.
Esta situación cambió con la aparición del cristianismo, una religión que se enfrentaba a los demás cultos por su carácter monoteísta y que se enfrentó también al poder político, en este caso al Imperio Romano, por su afirmación del principio dualista. Dualismo que se resumía en las palabras de JCristo “dad a Dios lo que es de Dios y al César lo que es del César”
Desde la perspectiva del cristianismo el poder civil estaba encaminado hacia la felicidad colectiva o terrenal mientras que el religioso estaba encaminado a la felicidad individual frente a la colectiva y a la felicidad sobrenatural frente a la terrenal. Desde este punto de vista (el del cristianismo)podía hablarse de dospoderes con cometidos diferenciados el terrenal del emperador y otro el sobrenatural.
2. De las persecuciones al cesaropapismo
El cristianismo fue perseguido durante 3 siglos, época conocida como las persecuciones, y lo fue hasta principios del siglo 4 mediante el Edicto de Milán de Constantino o de Tolerancia, con lo que se empieza a tolerar esta idea.
Pocos años después (67), en el año 380 el cristianismo pasó de ser tolerado a ser la religión oficial del imperio, con el emperador Teodosio. Con el reconocimiento del cristianismo como religión oficial del imperio el dualismo se hace realidad puesto que un poder, el civil, el imperial, reconoce la existencia de un poder antagonista que es el religioso. Se reconocen estos poderes partiendo de esta situación de “mutua independencia” en la medida en que tratan de regular y ordenar fines distintos. La realidad es que aunque se establezca esta dualidad no significa que los dos poderes no coincidan en su interpretación de repartirse las competencias porque la realidad es que durante muchos siglos esos dos poderes, reconociéndose el uno al otro las mutuas competencias, han tratado históricamente a partir de finales del siglo 4, de imponer sus condiciones al otro poder.
Durante esta primera etapa se produce una situación de preeminencia del civil que se conoce como “CESAROPAPISMO”, existe esta situación de dualismo pero se quiere que el poder imperial conserve una situación de preeminencia sobre el religioso y durante esta época es el poder civil del emperador el que se introduce en las competencias del poder religioso. Algunos ejemplos son que era el emperador quien convocaba los concilios y no el papa como correspondería; El emperador en numerosas ocasiones dictaba leyes de contenido religioso o como también que el emperador era quien nombraba a los obispos. Pero la realidad es que siempre ha habido un poder que se impone mediante la invasión de competencias.
3. El dualismo gelasiano
Esto no fue así en la primera Edad Media, en la época del Dualismo “Gelasiano”, Gelasiano porque el origen de esta situación histórica residió en una carta que dirigió el papa Gelasio I al emperador de Oriente a finales del siglo V, en la cual sentaba las bases de lo que deberían ser las relaciones entre ambas partes. Este equilibro gelasiano se basa en que el poder eclesiástico era más importante que el civil:”incluso los reyes o los emperadores tenían que rendir cuentas a Dios” pero partiendo de esa preeminencia Gelasio admitía que la iglesia seguiría siguiendo las leyes civiles pero el emperador debía someterse a las divinas.
A partir de ahí Gelasio entiende que la separación entre los poderes tiene que basarse en una serie de principios:1) Existencia de dos potestades que gobiernan el mundo y ambas son legítimas, la civil y la religiosa; 2) Independencia entre ambas potestades, lo que de alguna manera excluye la posibilidad de que ninguna de las dos potestades pueda influir sobre la otra; 3) no subordinación de ninguna de ellas, porque cada una de ellas tiene un ámbito de actuación distinto.
4. El hierocratismo medieval
Durante algunos siglos ese equilibro se mantuvo pero a partir del siglo XII entramos en una situación de preeminencia religioso sobre el civil que se conoce como HIEROCRATISMO MEDIEVAL.
La realidad es que esa dualidad casi perfecta en la realidad no llegó a existir, de hecho, en Oriente, la relación entre el emperador y el papa fue muy difícil porque el poder civil prácticamente mantuvo esa situación de preeminencia y de hecho esa situación llevó al CISMA de Oriente y al nacimiento de las iglesias ortodoxas.
En occidente se va pasando al hierocratismo aprovechando la caída del imperio romano y la fragmentación del poder civil en monarquías.
Este Hierocratismo medieval tuvo su máximo esplendor durante el papado de Bonifacio VIII. Este dominio del religioso sobre el civil lleva a entender que en realidades el papa el que de alguna manera ostenta un poder único y con ello de alguna manera se vuelve a la idea del monismo, pero un monismo que recaería en el poder religioso y no al civil como antes. Se entendía que el papa ostentaba el poder en ambas esferas. Partiendo de esta idea es el papa el que gobierna en ambas escenas pero en la escena terrenal lo hace a través del civil como un medio y en el religioso lo hace directamente.
5. Proceso de secularización de la sociedad civil
El fortalecimiento de las monarquías coincidió con un debilitamiento del poder del papa que tuvo su origen en las tensiones en el seno de la iglesia, tensiones que desembocaron precisamente en la reforma protestante que tuvo lugar en el siglo XVI y que constituyó de alguna manera la segunda, pero más dolorosa, fractura que se produjo en el seno de la iglesia.
Protestantismo que es el nombre de un movimiento, que no fue unívoco porque tuvo varios líderes cada uno de los cuales se impuso en un determinado territorio pero que todos ellos tenían en común la negación de la autoridad del papa y negaban esta autoridad porque las tesis protestantes en la verdadera iglesia no existe más cabeza que la de JCristo.
A partir de ahí siempre según los pensamiento protestantes, la figura del papa está de más. Desde otro punto de vista pero compatible con este los reformadores entienden que el derecho y la iglesia son términos incompatibles, denostan por lo tanto el derecho canónico y la autoridad del papa defendiendo una iglesia exclusivamente espiritual, incompatible con la iglesia católica, y con un derecho propio de la iglesia, el canónico.
6. La reforma protestante
Aquí entendemos que existe una vuelta al monismo porque se pasa del papa al monarca, al Estado. Se suprime la autoridad del papa y se suprime el derecho canónico dándose origen al fenómeno de las “iglesias de Estado o nacionales” (ej, la iglesia anglicana o de Escocia), puesto que el monarca se sitúa a la cabeza de la iglesia.
7. El regalismo
Movimiento que tuvo lugar en el siglo XVII y que tuvo su apogeo en el XVIII movimiento paralelo a la reforma protestante y que tuvo lugar donde no triunfo la reforma protestante y consiste en una arrogación de competencias por
Como consecuencia del Estado Liberal se ha dado lugar a esa situación de separación entre Estado y Conferencias religiosas y partiendo de la base de la libertad religiosa.
9. Modelos actuales de Derecho eclesiástico
Encontramos distintos modelos de derecho eclesiástico y encontramos países que atendiendo a esa tradición protestante siguen utilizando un lenguaje que no es muy compatible con lo que decimos pues se siguen hablando de Iglesias Estado.
Hay por lo tanto, países que podemos englobar de las Iglesias Protestante, hay otros países católicos donde no se ha impuesto esa de libertad religiosa a tan grandes rasgos y que se acompaña con una cooperación a alguna confederación religiosa(España, Italia…) y se parece al tercer sistema que sería el más estrictamente separatista, el francés, en que constitucionalmente se establece el separatismo excluyendo la cooperación con las confederaciones religiosas.
Los tres modelos son:
Separatista (Francia Holanda diferencia estricta entre estado y conferencias religiosas y tienden a identificar el E Jurídico religiosa con las civiles),coperacionista (España, Alemania, promueven que se coopere con las confederaciones) y países con iglesias estado (régimen de iglesia de estado y son herederos de la tradición protestante y podríamos hablar de un cierto monismo y que son países que en la terminología católica siguen poseyendo una “confesionalidad” y de alguna manera formalmente siguen prefiriendo una determinada confesión religiosa como Dinamarca, Suecia pero materialmente no podemos hablar de confesionalidad ni iglesia de estado y desde el punto de vista material podemos asemejarlo al coperacionista)
TEMA 2
El concepto de Derecho Eclesiástico. 1. Denominación; 2. Origen y evolución; 3. Contenido; 4. El Derecho eclesiástico como saber jurídico
1. Denominación
En España se habla de derecho eclesiástico pero nació como derecho eclesiástico del Estado que es una traducción literal de la una palabra alemana (STAATKIRCHENRECHT) , denominación que se empezó a utilizar en Alemania desde el siglo XIX y en España desde los años 80 o 90 con el nacimiento de nuestra disciplina.
Lo primero que hay que decir es que el concepto de derecho eclesiástico durante siglos ha sido utilizado como sinónimo del derecho canónico. Ocurre que en Alemania empezó a distinguirse a partir del siglo XVI entre el concepto de eclesiástico y canónico, pero se hizo para distinguir el derecho de la iglesia que abarcaba desde mediados del siglo XII hasta el XVI lo que se conocía en el ámbito del derecho canónico como el CORPUS IURIS CANONICI y que fue recopilado y denominado así. Para este cuerpo se reservaba la denominación de canónico y se adopto la de derecho eclesiástico para diferenciar las normas canónicas que habían emanado hasta mediados del siglo XVI de aquellas otras que se promulgaron a partir de esta fecha. El motivo para esta separación es porque en Alemania triunfó la reforma protestante y pretenden dedicar el término canónico a aquellas normas que se promulgaron antes de la ruptura de la misma y el término eclesiástico a aquellas normas posteriores a la reforma siendo así que desde ese momento se puede hablar de derecho canónico eclesiástico y derecho del evangelio.
En los territorios donde no triunfó la reforma, como España, se siguieron utilizando como sinónimos el eclesiástico y el canónico, de hecho los dos códigos aprobados de la iglesia católica tienen la denominación oficial de código de derecho canónico.
Cuando en Alemania a finales del siglo XIX se empieza a estudiar la confesión jurídica se habla de derecho eclesiástico del Estado. En Italia, cuando surgió el eclesiástico no tenían necesidad de aclarar que era un derecho de origen estatal puesto que se pretendía reservar el canónico para la iglesia.
El motivo por el que se recoge ese término no se recoge de Italia sino la germana es para aclarar que cuando se hablaba de eclesiástico nos referíamos a un derecho de origen estatal y no de derecho canónico.
EN el mundo anglosajón, la denominación utilizada es la denominación relaciones iglesia Estado (Church State Relations) que se sustituye últimamente por Church and Law. Otro motivo por el que se elige esta opción es que se da protagonismo a la esfera individual de las personas en cuanto a la región.
2. Origen y evolución
El D. Eclesiástico se consideraba sinónimo a la de canónico y no fue hasta finales del siglo XIX donde en Alemania empezó a estudiarse el actual derecho eclesiástico del Estado.
Es cierto que para poder estudiar este actual derecho eclesiástico la regulación del Estado exige la absoluta separación entre Estado e iglesia y esto no ocurre como mínimo hasta mediados del siglo XIX. Se exige así esta separación para poder plantearse la posibilidad de estudiar la ciencia conocida como derecho eclesiástico.
Esta separación hacia que el estudio del derecho del estado y de las confesiones religiosas conjuntamente ya no fuese posible, haciendo prestar atención a una realidad.
El derecho eclesiástico es heredado de la tradición italiana y así podemos identificar que esta relación aparece en una publicación de un autor alemán, Friedberg, que en 1879 publicó un libro que llevaba por título “Manual de Derecho Eclesiástico y Evangélico”. Lo que hacía en ese manual era estudiar ambos derechos entreteniéndose más en el derecho canónico y no en el evangélico. Pero además, a ese manual añade una introducción sobre el derecho Estatal en materia de confesiones religiosas, es decir, lo que hoy entendemos como derecho eclesiástico.
Un paso más se dio cuando el manual fue traducido al italiano por RUFFINI, que en 1881 tradujo la obra de Friedberg y además añadió unas partes del derecho del Estado Italiano sobre el fenómeno religioso.
Con ello se introdujo en Italia esta nueva ciencia dándose un paso fundamental cuando años más tarde, cuando SCADUTO publicó dos volúmenes en 1899 y 1890: Derecho eclesiástico vigente en Italia.
Con este manual decía que las fuentes del derecho eclesiástico italiano eran tanto eclesiásticas como civiles pero no aborda el derecho canónico y se centra en el estudio del derecho del Estado sobre el fenómeno religioso.
En la elaboración de este libro tampoco se separa lo que es el canónico y el eclesiástico porque lo que hace es partir tomando como punto de partida las instituciones de derecho canónico para ver como se rigen estas instituciones en el derecho canónico del Estado. No es hasta la siguiente generación de los alumnos de Scaduto, entre los que destacan algunos como Glante, Falco y Jemolo, cuando surge la visión de que se crea una nueva ciencia estudiando el derecho eclesiástico del Estado.
Esta ciencia adquirió notoriedad en Italia y en 1929 se firman los Pactos de Le Tran, que además de servir para resolver el conflicto entre Italia y el Vaticano y a parte de crear una situación, que es la vigente actualmente, además es un Concordato (tratado internacional entre Italia y la Santa Sede). Esta firma supuso la aprobación de la Constitución Italiana en el 1948.
En España, esta ciencia del derecho eclesiástico empezó a cultivarse a mediados del siglo XX observando a Italia,lo que ocurre es que aún existía una dictadura que establecía la iglesia católica como la religión oficial del Estado. Pero el impulso definitivo no se dio hasta la firma de la CE y la sustitución por DE del Estado del DC.
3. Contenido
Desde el punto de vista de la fuente el DE es un derecho Estatal, es decir, las normas de DE son aquellas que tienen su origen en el Ordenamiento del Estado, pero que tenemos que incluir entre estas normas del Estado los concordatos y otros acuerdos con las confesiones religiosas.
EL que sean tres derechos distintos puede discutirse porque luego se habla de un único derecho en singular. De lo que se trataba era de incluir a aquellas personas que en el ejercicio de su derecho de libertad religiosa no escogían ninguna tendencia y junto a la libertad religiosa se reconozca la libertad de pensamiento (poder ser ateo). Se determino, para que no hubiese problemas, incluir los tres derechos.
Lo que se dice es que estos derechos incluye el derecho a cambiar de religión o creencia. Se aclara porque hay países que no son partidarios de incluir el derecho a cambiar de religión. Esto generó el problema de que cuando lo que hubiese que aprobar fuese una declaración habría problemas así en el Pacto de Derechos Civiles y Políticos volvió a darse ese problema.
Al final de este artículo incluye el derecho a expresar su religión, puesto que existían países donde no se podía manifestar otra creencia que no fuese la del Estado.
El Pacto de Derechos Civiles y Políticos de 1966, texto jurídicamente vinculante, aborda la cuestión de la libertad religiosa en el art. 18. El derecho de libertad religiosa o a la libertad de pensamiento no establece que se incluya el derecho a cambiar de religión o de creencias. Se trata de un texto vinculante y la resistencia de algunos países a incluir el derecho a cambiar de religión fue tan vehemente que llegó a suprimirlo o mejor dicho a sustituirlo por otro texto que trata de decir lo mismo pero sin decirlo y conociendo los antecedentes de esas reuniones de distintos ámbitos de las Naciones Unidas.
Se sustituye por el derecho a tener o adoptar la religión o las creencias de su elección y además sobre esa cuestión insiste el apartado segundo del art. 18 del Pacto. El islam no permite el cambio de religión. El problema se agrava cuando tenemos un texto previo en el que si se reconoce el derecho a cambiar de religión.
Hay países que entienden que el derecho de libertad religiosa no incluye el derecho a cambiar de religión. Por eso se toma esa solución de cambiar el nombre del derecho por tener derecho a tener o adoptar la religión o creencias de su elección.
En el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de 1966, en su art. 13.3 se reconoce expresamente el derecho de los padres a elegir escuelas distintas a las públicas para sus hijos.
Una breve referencia aprobado en el seno de la ONU que es la Declaración Contra la Intolerancia Religiosa de 1981, más que su contenido es importante por cómo se gestó. Lo que paso es que en 1961 la Asamblea General de las NU decidió redactar convenios contra la discriminación religiosa y racial.
Esa iniciativa, 4 años después, ya se había realizado y aprobado tanto la declaración como el convenio contra la discriminación religiosa y racial. Con lo que se refiere a los demás textos encargados se tardó hasta 1981 para poder alcanzar un acuerdo que se plasmase en una declaración contra la discriminación religiosa. Por lo que se refiere al convenio no se ha llegado a un acuerdo contra la discriminación religiosa.
Desde el punto de vista jurídico tiene una escasa virtualidad práctica porque no existe un órgano judicial encargado de velar por el cumplimiento de lo establecido en los convenios y tiene su razón de ser en el carácter universal de la organización y naturalmente, países con distintas tradiciones culturales y religiosas no acaban de ponerse de acuerdo para crear un mecanismo de control verdadero pasando por que se estableciese un órgano jurisdiccional independiente.
No hay un tribunal y el control se ejerce a través de distintos comités como el Comité de Derechos Humanos (se considera que es el intérprete auténtico del Pacto y elabora observaciones generales de cada uno de los preceptos del Pacto. Ejerce un control mediante el análisis de los informes presentados por los estados a través de los cuales se produce una interlocución y también atienden las comunicaciones individuales, es decir, quejas de los ciudadanos de un país en torno a cuestiones que han visto vulnerados sus derechos pertenecientes a este Pacto).Otro órgano es el Consejo de Derechos Humanos que establece un mecanismo de mandatos por países, es decir, redactores especiales se ocupan de observar a un país y establecer interlocuciones con los líderes de ese país.
EL Consejo de Europa aprobó en 1950 el Convenio Europeo de Derechos Humanos que se refiere a la cuestión del derecho de libertad religiosa en el art. 9 añadiéndose un segundo apartado que se refiere a los límites de la manifestación de la libertad religiosa, que más que límites son limitaciones a los límites y el límite que se establezca con carácter legal a la manifestación religiosa solo puede regularse por algunas de las circunstancias previstas en el art. 9.2.
El consejo de Europa tiene un Órgano Judicial que no tiene las NU y no sólo hay un órgano competente para responder de las quejas de los ciudadanos interpongan contra las resoluciones judiciales sino que además hay otro órgano, el Comité de Ministros, que es el encargado de velar por el cumplimiento de las sentencias que dicte el Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Esto hace que el derecho establecido en el Convenio Europeo de Derechos Humanos sea derecho de verdad.
2. Derecho de la Unión Europea
El Derecho de la UE no es internacional, sino que es mucho más relevante. Derecho que tiene origen en una estructura externa a la del estado pero que tiene validez y vigencia en el ámbito de de derecho interno a través de los reglamentos y las directivas. En ocasiones a través de instrumentos con eficacia directa en los estados. El Tribunal de Justicia de las Comunidades Europas es al que eventualmente pueden dirigirse los estados miembros para reclamar el derecho de la unión europea.
La UE es una organización que surgió con una vocación de regular lo económico, nació como CEE, pero esta organización que ignoró lo relativo a los DF (en sus inicios) y delegaba en el Consejo de Europa en esos derechos. A raíz del Tratado de Maastricht dio un giro y se expandió dirigiéndose a una voluntad de regular todas las cuestiones que afectan a los Estados.
En el ámbito de los tratados a cerca de la libertad religiosa en el Tratado de Maastricht hay una breve referencia en el preámbulo que alude a que la UE se inspira en la creencia religiosa de Europa. En el Tratado de Funcionamiento de la UE, que en realidad es una versión delTratado Constitutivo de la CE sí que incluye varias referencias al derecho eclesiástico. En este tratado se alude a la no discriminación por motivos religiosos. Lo realmente relevante establecido en este tratado lo encontramos en el art. 17 que dice “…:” Lo importante es que no se va a interveniren lo que haga cada estado con relación a sus confesiones religiosas.El texto de este art. 17 es heredero una declaración anexa al Tratado de Ámsterdam.En la Carta de DF de la UE se alude a la libertad de pensamiento, conciencia y religión en términos idénticos del CEDH y se añade una referencia al derecho a la objeción de conciencia según las respectiva legislaciones nacionales.
3. Constitución
Desde el punto de vista del DE tenemos tres normas el art. 14,16 y 27 de la CE
El art. 14 CE establece la no discriminación entre otros motivos los religiosos. El art. 16 CE es clave: reconoce el derecho de libertad religiosa y fija el sistema de derecho eclesiástico español.
El art. 27.3 CE calcando lo establecido en el art. 18.4 Del PIDC y Políticos dice “los poderes públicos garantizan el derecho que asiste a los padres para que sus hijos reciban la formación religiosa y moral que esté de acuerdo con sus propias convicciones”
4. Concordato
Nos referimos a los acuerdos de1979 que se aprobaron entre el Estado Español y la Santa Sede. Acuerdos que tiene su inmediato antecedente en un concordato de 1953, puesto que el actual no se llama concordato pero si es un concordato. El concordato es un texto aprobado con rango de tratado internacional entre un Estado y la Santa Sede en el que se establece el estatuto jurídico de la iglesia católica.
En la gran mayoría de los casos sirve para que el Estado coopere con la santa sede) de 1953 en este el Estado Español reconocía unos privilegios y un estatuto jurídico a la iglesia católica a cambio del apoyo político de la Santa Sede. Esta cooperación entre Estado e Iglesia era igual para ambos lados pero desde que la iglesia pasó al ámbito de lo privado los concordatos sirvieron para conceder privilegios a la iglesia. En este concordato de 1953 a cambio del apoyo político obtuvo el estado el privilegio de presentación (elección de obispos y altas jerarquías eclesiásticas).
EL motivo por el que tenemos un concordato en España actualmente es porque estaba vigente el anterior y obedece a la admirable capacidad de la iglesia para interpretar los cambios políticos posteriores. La iglesia católica en el tardofranquismo, empezó a marcar las distancias con el régimen para poder incorporarse al poder político con posterioridad a la caída del franquismo.
confesiones distintas de la católica para decir que estas confesiones distintas a la católica se regularán por ley sobre la base INTESA (sinónimo a acuerdo). En España estos acuerdos con las confesiones minoritarias no se imponen por la CE, no tienen fundamento en la CE y no están impuestos en ningún sitio, simplemente la ley de libertad religiosa de 1980 en su art. 7 se refiere a la posibilidad de que el estado firme acuerdos con las confesiones religiosas comunitarias.
La idea en España era la siguiente, lo que subyace es dar otra vuelta de tuerca a la consolidación de la iglesia católica con su estatuto jurídico recién renovado en el79, lo que se hace es posibilitar que otras confesiones religiosas puedan tener su propio acuerdo así como lo tiene la iglesia católica. De alguna manera de lo que se trata es de salvaguardar la posición de la IC para evitar la confesionalidad. Analizando paralelamente el sistema Español y el Italiano, la primera diferencia es que en el caso italiano la firma del acuerdo con las confesiones minoritarias se establece en la Constitución mientras que en España en una LO. Mientras que en Italia la vía del acuerdo con las confesiones es la ley, siendo la única posible para regular el estado con cada confesión, en España se establece que el Estado podrá acordar con otras confesiones sometidas a dos criterios:-la inscripción (regulado en la LO)en el registro de confesiones religiosas -y haber obtenido por la administración la declaración de notorio arraigo, que depende del número de creyentes de cada confesión y a su ámbito, actuando de forma discrecional el Estado. El cumplimiento de estos dos requisitos no es obligación para crear el acuerdo sino que es decisión del Estado. Otra diferencia es que en Italia no hay condiciones y en España se establecen estos dos requisitos.
Otra gran diferencia es con quién se firma, en Italia es con confesiones religiosas singulares mientras que en España es con federaciones de confesiones religiosas por lo tanto en Italia lo que tenemos son 6 acuerdos con 6 confesiones religiosas singulares de las cuales 5 son protestantes y 1 es la comunidad judía (entre 1984 y 1993).Las demás confesiones (confesiones que no tienen acuerdo) están regidas por la Ley de Cultos Admitidos que sería el equivalente de nuestra ley de libertad religiosa de 1967.En España se optó por firmar acuerdos con federaciones religiosas la idea era la de aglutinar al mayor número de confesionesreligiosas en torno a los acuerdos para no tener que firmarlos independientemente.
Así en 1990 se dijo a los judíos, musulmanes y protestantes para poder crear un único acuerdo reconociendo el notorio arraigo al judaísmo al islam y al protestantismo, entendiendo que esas tres religiones tenían notorio arraigo en España pero no cada una de las confesiones religiosas que se adscriben a alguna de esas tres religiones y propuso a estas confesiones que se pusieran de acuerdo para firmar un único acuerdo.
El problema surgió con los musulmanes porque no se ponían de acuerdo para designar a un interlocutor único y a lo que se llegó es a constituir en dos confederaciones y que son la UCIDE (Unión de Comunidades Islámicas de España) y la FEERI. La UCIDE compuesta mayoritariamente por inmigrantes y la FEERI compuesta más bien por conversos. Que acabó convirtiéndose en la Comisión Islámica de España (CIE) ante la amenaza de quedarse sin acuerdo.
Y aunque se unieron con unas siglas siguen manteniéndose como dos federaciones diferenciadas dentro de España y para lo que se unen es para acceder como interlocutor con España alternándose en el tiempo y estas dos sensibilidades han dado lugar a problemas como a la hora de poner en marcha la religión islámica. La firma con federaciones tiene inconvenientes y el primero es que se incumple el art. 7 de la LO que establece que podrá firmar con confesiones singulares y no se menciona a las federaciones que es lo que finalmente se hace. El segundo es que el Estado firma unacuerdo con un sujeto que en el tiempo puede variar mediante la incorporación o baja de confesiones religiosas que forman parte de las diferentes federaciones. Ventajas: se satisface la posibilidad de firmar acuerdos y de acceder a un estatuto privilegiado mediante la firma de pocos acuerdos.
En lo que respecta a la aprobación, los acuerdos italianos aprueban un texto que traspone al lenguaje legal el contenido del acuerdo que una vez firmado se convierte al lenguaje de una ley, mientras que en España lo que se ha hecho es aprobar una ley con un único artículo y se incorpora como anexo el texto del acuerdo.
En acuerdo al contenido los acuerdos en Italia son más concretos que los Españoles entendiendo por concretos que de los acuerdos con las confesiones religiosas minoritarias en Italia se deducen algunos derechos concretos y alguno de sus artículos son de directa aplicación mientras que estos acuerdos en España son muy inconcretos pues necesitan de una norma posterior que los desarrolle para poder hacer efectivo aquello que en el texto del acuerdo se apunta, por otra parte, los acuerdos españoles son auténticas fotocopias entre sí, son idénticos. Los italianos son muy parecidos puesto que idénticos son los españoles. En la interpretación de los acuerdos, los italianos establecen que se interpretará de común acuerdo el contenido de los textos y el estado italiano se compromete a consultar con las confesiones el
contenido de alguna ley que pueda poner en riesgo las confesiones. En España se dice que se comunicará a las confesiones. En los dos casos los acuerdos han sido acordados mediante ley ordinaria en el caso de España y en Italia su equivalente. Respecto a los acuerdos con la IC tiene dos diferencias con la IC son tratados internacionales y los otros están firmados por ley ordinaria y en cuanto a la materia decimos que hablan de iguales cosas pero con un nivel de concreción mucho más lejano al de la IC.
6. Ley Orgánica de libertad religiosa
El hecho de exista una LO de libertad religiosa lo tenemos como algo normal, pero en nuestro entorno no. Nuestra ley de libertad religiosa es de las primeras de la UE. En Portugal se ha instaurado y en Italia con matices.
En España además de que se recoge la mayoría de confesiones religiosas, aquellas que quedan al margen se refugian en esta ley de libertad religiosa. En todo caso el motivo por el cual existe esta ley está relacionado con el hecho de que esa ley tiene un precedente, en el año 1967 se aprobó una ley de libertad religiosa (durante la dictadura de franco se promulgó una ley de libertad religiosa porque en el 65 había celebrado la Iglesia un concilio en el cual en una declaración dignitatis humane, la Iglesia hacía parte de su doctrina el derecho religioso y admitía una libertad religiosa., aunque no se puede hablar de una libertad religiosa total).
De esta ley hay que dejar claras algunas cuestiones:
- Que la LO de libertad religiosa no se aplica a la Iglesia católica, porque los acuerdos no se fundamentan en esta LO. Teniendo el concordato, no lo necesita.
- Podemos decir que si se aplica las confesiones religiosas con acuerdo, en la medida que se firman con el procedimiento establecido en la LO. Quedan fuera aquellas organizaciones con fines análogos pero distintos a los religiosos, filosóficas, que entienden, o dan una explicación a la vida que no tiene su origen en algo superior.
Respecto al ámbito quedan fuera las religiones y se aplica a las confesiones con acuerdo, con fundamento en la LO, y as entidades religiosas inscritas en el registro de entidades religiosas.
Respecto al contenido: se trata de una ley breve y escueta (8 artículos) dedicados a concretar el contenido del derecho de libertad religiosa. Podemos decir que poco añade la LO respecto a lo establecido en la CE y los tratados internacionales. De la LO de libertad religiosa no se derivan derechos concretos para las confesiones que posteriormente reviertan en sus miembros. Es también bastante inconcreta, lo más importante que hace esta ley es ayudar a configurar el sistema de derecho eclesiástico español dado que lo que acaba de concretar esta LO es una especie de sistema piramidal de confesiones religiosas en España, pero lo hace al establecer dos posibilidades: inscribirse en el R de Entidades Religiosas art. 5y la segunda es la posibilidad de que se firmen acuerdos con las confesiones de acuerdo a lo establecido en el art. 7.1 de la propia ley. Observando estas dos características lo que hace la Lo es crear diferentes categorías de confesiones religiosas teniendo hasta 5 categorías (Iglesia Católica, con acuerdo, con notorio arraigo, inscritas, no inscritas. Se basa en el sistema piramidal en el sentido en que cuanto más abajo más confesiones religiosas encontramos.
Desde que el 2003 no se firman acuerdos como con los mormones se quiebra el sistema piramidal.
Siendo así que la ley orgánica es muy escueta la legislación posterior que afecta al DE en muchas ocasiones se refiere a estas categorías que la LO crea.
7. Normas unilaterales del Estado
Junto a la LO de libertad religiosa hay otras normas unilaterales del Estado, o fuentes eclesiásticas del Estado que no se concentran en la LO sino en esas otras normas unilaterales que tienen en cuenta lo que regula la LO. Las encontramos en el CP, CC…y no solo en normas con rango de ley, también decretos, órdenes ministeriales…como también encontramos las resoluciones de la administración que afectan al estatuto jurídico de las confesiones religiosas, como la inscripción en el registro de entidades religiosas (regladas) y discrecionales como el conocimiento del notorio arraigo, y las decisiones de la administración. Encontramos también la jurisprudencia en materia de derecho eclesiástico sobre todo en tribunales inferiores, superiores, TS y sobre todo TC.
8. Derecho Eclesiástico autonómico
a los poderes públicos a actuar positivamente para modificar las circunstancias sociales para que sea posible la igualdad efectiva) y jurídica (art. 14 CE: se refiere a la no discriminación entre otros por motivos religiosos. Esta no discriminación tampoco es un derecho, sino un criterio que sirve para regular las relaciones jurídicas o también los derechos fundamentales, es decir, en lo que se refiere a la no discriminación religiosa, la afiliación o no religiosa de un individuo no debe llevar consecuencias discriminatorias y en ese y solo ese sentido, tanto el poder legislativo como el judicial o la administración deben sentirse vinculados). En este sentido debemos entender el principio de no discriminación, como en el art. 14 CE.
Hay que recordar que el TC ha distinguido entre los conceptos de igualdad y uniformidad diciendo que lo que efectivamente quedaestablecido y se garantiza constitucionalmente es la igualdad y es aplicable a la igualdad religiosa, lo que puede exigirse es la uniformidad con lo que se trata de igual modo situaciones idénticas, pero lo que no se garantiza es que se resuelvan de igual modo situaciones diferentes porque el tratar de igual modo dos situaciones diferentes conllevaría una vulneración de la igualdad. Por lo tanto, según el TC el igual tratamiento no queda garantizado, se puede tratar de modo distinto dos situaciones distintas pero lo que hay que demostrar es que son dos situaciones distintas. El problema es si podemos encontrar razonable el conceder un estatuto jurídico privilegiado la iglesia mayoritaria.
4. Principio de no confesionalidad
Art. 16.3 De la primera frase se deduce este principio que se denomina tal contrariamente a lo que se establece en este art. al decir carácter estatal, esto nos debe hacer reflexionar: ¿Por qué en la CE este principio se anuncia en términos negativos, es decir, no se dice lo que España es? Sino que se dice lo que España no es (es un estado LAICO), no se hace porque se parte de una situación anterior que es la de confesionalidad para poner el acento en que España deja de ser un Estado Confesional. También porque existía una cierta resistencia a utilizar en la CE la palabra laicidad, porque se entendía que el término laico tenía carácter peyorativo en el sentido de que cuando se decía un estado laicono tenía cabida la enseñanza católica en los centros y los acuerdos con la ICatólica se estaban gestando en paralelo a la CE, por lo que se entendía que el término laicidad era incompatible con cooperación. Esto era un error dado que la cuestión radica en distinguir entre laico(país en el que existe una separación perfectamente separado entre el Estado y las confesionesreligiosas)y laicista (apología de lo laico, excluye la posibilidad de cooperar con las confesiones religiosas). Cuando se adopta esta visión que excluye la posibilidad de cooperar con las confesiones religiosas podemos hablar de laicismo pero en el 78 como probablemente hoy día no acaba de estar clara para los políticos y periodistas la diferencia entre laico y laicista. La laicidad admite la cooperación y el laicismo no.
5. Principio de cooperación
Art. 16.3 segunda parte. Lo primero que hay que reparar respecto al contenido de este precepto es que se menciona a la ICatólica, resultado de las negociaciones entre las distintas sensibilidades entre los constituyentes que llevó primero a la equivocada conclusión de carácter estatal y la segunda a la referencia expresa a la ICatólica de la que no se deriva ningún efecto jurídico porque con esta expresión se dice que se mantendrá una cooperación con esta iglesia y que es una confesión religiosa. Habría que entenderlo como decisión entre todas las personas que creaban la constitución y hay que tener en cuenta también que se podría haber introducido por la creación paralela del “concordato”.
Lo importante es que se dice que hay que cooperar con las confesiones religiosas y que hace un contrapeso a que España sea un estado laico, al principio de no confesionalidad. La cooperación es compatible con el término laicidad pero no con el laicismo.
Se acepta el término separación entre el Estado y la confesión religiosa pero no se excluye la cooperación. Se plasma en la LO que la cooperación tendrá distinto grado de cooperación (más con la ICatólica y menos con las menos minoritarias). Desde el punto de vista jurídico sí que podemos ver que este principio se apoya en el art. 9.2 CE en la norma programática, para hacer efectivo el derecho de libertad religiosa de los ciudadanos. No se trata de otorgar inmunidad religiosa sino de promover el ejercicio de lo que es un derecho fundamental, el derecho de libertad religiosa
En el art. 16.1 CE se reconoce la libertad ideológica para tutelar los individuos que tienen una visión religiosa del mundo con independencia de que se entienda que un individuo al declararse ateo o agnóstico tenga derecho al principio de libertad religiosa, con relación a la inmunidad. Pero cuando se habla de cooperación únicamente se establece con las cooperaciones religiosas, es decir, se deja a un lado estas organizaciones filosóficas o con fines
análogos a los religiosos que también quedan al margen de la LO de libertad religiosa.Por lo tanto aquí tenemos una discriminación que tiene su origen en la CE, por lo que no puede ser alegada ante el TC.
Los acuerdos se han constituido como un instrumento crucial para llevar a cabo esta cooperación, dado que se coopera a través de los acuerdos, pero no necesariamente puesto que se puede coordinar de forma unilateral mediante leyes o normas. Pero la ley nos dice que estos acuerdos han sido cruciales para servir de elemento para esta cooperación.
TEMA 5
Capítulo 5. El Derecho de Libertad Religiosa. 1. Contenido; 2. El derecho a no declarar sobre las propias creencias;
- Las manifestaciones externas de religiosidad: los símbolos religiosos; 4. Descanso semanal y festividades religiosas; 5. La alimentación según las creencias religiosas; 6. La protección de la libertad religiosa 1. Contenido
Un derecho fundamental que otorga facultades e inmunidades a los individuos y a los grupos. Derecho que no inventa la CE porque está recogido en los tratados internacionales en otras constituciones e incluso la ICatólica reconoció este derecho antes que España, y en realidad tampoco importa gran cosa la CE puesto que la formula que implica (art. 16. CE) básicamente contempla las distintas posibilidades del derecho de libertad religiosa para abarcar a todos los individuos con las distintas visiones del mundo.
El porqué se utiliza esta visión de libertad ideológica, religiosa y de culto se explica por el consenso durante el proceso de redacción de la CE puesto que costó llegar a este enunciado. En especial llama la atención la referencia a la libertad de culto en esa tríada.
El art. 16.3 CE sólo establece la cooperación con la libertad religiosa por lo que todas las personas tendrían que pertenecer a este grupo pero en realidad no se incluyen los ateos o demás similares. Lo que es importante es que una vez ejercen su derecho de libertad religiosa la CE los deja al margen de su cooperación.
La conclusión es que la libertad ideológica y religiosa tienen un contenido idéntico en lo que se refiere a la inmunidad y a la protección. La diferencia reside en el aspecto positivo o promocional, sólo se promociona y coopera con las confesiones religiosas de lo que se sigue un beneficio para los individuos que hayan optado por una opción religiosa.
Se habla sobre la libertad de culto en este artículo sin tener que hacerlo puesto que es una representación del derecho de libertad religiosa por lo que poner seguidas esta triada resulta desde el punto de vista sistemático más que discutible y su explicación son motivos históricos, dado que con la promulgación de la CE se reconoce la libertad de culto, diferenciándose con la época anterior en la que no existía esta libertad. La libertad de culto es la representación más típica de la libertad religiosa. El derecho de libertad ideológica y religiosa es más individual pero la CE decidió reforzar la vertiente colectiva del derecho de libertad religiosa y por eso se otorga relevancia a las confesiones religiosas en la CE y se entiende así que las confesiones son algo más que de la suma del derecho individual de los individuos que las componen.
Hablando de libertad de conciencia que omite la CE en la medida en que constituye un derecho a comportarse en la vida social o personal implica que sus modalidades, de conciencia o religiosa, son ilimitadas, es decir, desde un cierto punto de vista un individuo puede entender que cualquier acto suyo obedece a su libertad de conciencia. Lo que nos lleva a pensar que las limitaciones de la libertad de conciencia son ilimitadas pero siendo esto así el art. 2 de la LO de libertad religiosa incluye un elenco limitado de derechos que forman parte al derecho de libertad religiosa. Esto nos lleva a distinguir entre modalidades típicas de libertad religiosa (las que aparecen en la LO) y las atípicas modalidades en concepto amplio de libertad religiosa que no aparecen en la LO de libertad religiosa.
Art. 2 LO de libertad religiosa
2. El derecho a no declarar sobre las propias creencias
Este apartado 2º del art. 16 CE se explica porque el artículo fuecopiado de la ley fundamental de Bonn, y también esta referencia a la no obligatoriedad se explica por la copia a esta ley.
del principio de dignidad ni del derecho de libertad religiosa. Además la norma de los centros docentes regulado en la LO de educación art. 120II autoriza a crear normas a los centros educativos.
Hay que distinguir los supuestos en que las prendas las llevan alumnas o profesoras, respecto a las profesoras hacemos referencia a una sentencia del TC de Alemania de 24 septiembre de 2003 relativa a una profesora que había aprobado unas oposiciones a la cual no se le había dado la plaza porque insistía en acudir a la clase ataviada con el velo. Entonces los tribunales inferiores entendieron que esa denegación estaba ajustada a derecho pero el TC federal ordenó que se le diera plaza porque según su doctrina se estaba limitando su derecho de libertad religiosa y al tratarse de una limitación constitucional tenía que ser especificada en la ley y en ese sentido obligaba al estado eventualmente a dictar una ley en la cual se prohibiera de modo genérico o específico de algunos símbolos religiosos. El problema es que en el estado federado nos encontramos con prohibiciones distintas que lo prohíben todo otros que no han regulado nada y otros que han aprobado leyes que prohíben la utilización o manifestación religiosa política e ideológicas cuando ponen en peligro la paz ideológica en la escuela pero permiten la utilización de símbolos católicos porque estas leyes la prohibición no tiene lugar porque los símbolos cristianos no tienen contenido religioso sino cultural.
Por último hay una decisión del TEDDHH Dalab contra Suiza de 15 de febrero de 2001 en la que una profesora de 1 de primaria había sido despedido por llevar illab y el tribunal justifica este despido puesto que llega a decir que es una limitación a la libertad religiosa pero que llega a los límites del convenio dado que el pañuelo tiene carácter proselitista como símbolo, tiene en cuenta la edad de las alumnas, en atención a la neutralidad de la escuela pública y también a la igualdad de sexos.
En relación al tema de los símbolos religiosos se refiere una de las sentencias del TS de las Islas Baleares relativa a un trabajador de la empresa municipal de transportes que había sido advertido por la utilización del gorro judío.
4. Descanso semanal y festividades religiosas
Los problemas que plantea este derecho se refiere a aquellos individuos cuyo descanso semanal y festividades de confesiones no coincidan con el régimen general de fiestas y no coincidan con el calendario general. En el caso de España se establece en el art. 37 del ET que los trabajadores tienen derecho a un día y medio de descanso semanal, que por regla general comprenderá la tarde del sábado o la mañana del lunes y el día completo del domingo, esto es coherente que suceda en los países tradicionalmente cristianos al que podemos hacer mención a una sentencia del TEDHH 12 de septiembre de 1985. En ella se insistía en el carácter secular del domingo como día de descanso semanal, de hecho, dice el TC que el domingo como día de descanso semanal tiene un origen religioso pero que se mantiene por la tradición. Esta afirmación contrasta con la realidad y con el acuerdo sobre asuntos jurídicos con la ICatólica de 1979. Más allá de la obviedad que en el mantenimiento del domingo como día de descanso semanal tiene condicionantes religiosos el propio art. 3 del acuerdo sobre asuntos jurídicos establece como día festivo todos los domingos. En el acuerdo se establece que otras actividades religiosas serán reconocidas como periodo festivo, disponiéndose que de común acuerdo el Estado y la Santa Sede determinarán que otros días deberán considerarse festivos. En lo que hay que poner el acento es que en un concordato se establece que el Estado ha de ponerse de acuerdo con la Santa Sede.
Al margen de esto, lo verdaderamente relevante respecto al tema a conmemorar las diferentes festividades religiosas es el problema que se plantea para los seguidores de las pequeñas minorías que no se corresponden con los días establecidos. Para algunas entidades religiosas, como para los católicos la no obligación de no trabajar, si que existe una prohibición taxativa de no trabajar como por ejemplo los judíos (no se limita sólo a realizar una actividad laboral sino que afecta a la posibilidad de realizar cualquier actividad mundana, simple hecho de coger un autobús o ejercer el derecho a voto) y adventistas. En estos casos se plantea un verdadero problema que afecta a su derecho de libertad religiosa cuando se les impone trabajar en días que según su confesión está prohibido realizar una actividad laboral y por eso en los acuerdos de 1992 una de las cosas que se regula es el cómo se articula el derecho a guardar las festividades de otras religiones y aparecen en los respectivos arts. 12 de los 3 acuerdos de 1992. Esto queda al arbitrio del empresario diciendo que existe la posibilidad de que el empresario y el trabajador se pongan de acuerdo para sustituir el descanso semanal las horas del viernes para los musulmanes o los festivos pero ha de haber acuerdo y no es un derecho del trabajador por lo que podemos plantearnos si esta regulación que prevén los acuerdos conduce a algo y la respuesta sería que no. Los días han de cambiarse para no perderse esos días de trabajo. España se crean garantías jurídicas a los trabajadores en la cual puedan reclamar a los tribunales y se crean de forma jurisprudencial.
Esta jurisprudencia dice que: el TC declara que está bien despedida por no cumplir los horarios puesto que había cambiado de religión y no puede atenderse a esta petición en aras de la seguridad jurídica. En la sentencia del supremo se plantea el despido por falta de horario y falta al puesto de trabajo y el TC considera que el despido es improcedente porque el señor tenía permiso para faltar a su puesto de trabajo el sábado dado que había llegado a un acuerdo con el empresario alternativo y el empresario modifica las condiciones de trabajo unilateralmente. El caso KOttinen contra Finlandia de 1994 un miembro adventista alegaba vulneración del art 9 del CDDHH y una discriminación por sus creencias y que se le había despedido y el tribunal entiende que no hay vulneración. Lo que dice la Comisión Europea de Derechos Humanos porque a este señor no se le había prohibido ejercer su derecho de libertad religiosa y que podía haberlo hecho si renunciaba a su puesto de trabajo. Otras veces el problema del derecho a conmemorar la celebración de sus propias festividades lo plantean los empresarios como el TS de la Rioja de 18 de marzo de 1999 una empresa de muebles solicita autorización para abrir los domingos en sustitución de los sábados alegando que tratándose de una empresa familiar y que todos los miembros de esta eran miembros de la iglesia adventista no podían cumplir el horario de la iglesia y el TSJ establece que el art. 12 de los acuerdos no es aplicable al caso y el TSJ de la Rioja no existe vulneración del derecho a conmemorar las creencias religiosas porque no se les impone abrir los sábados.
Los acuerdos no reconocen el derecho de los trabajadores a un régimen de descanso semanal ni a tener una festividad distinta a la establecida en el ET simplemente contempla el posible acuerdo entre empresario y trabajador.
También se refieren los acuerdos en el ámbito escolar en este sentido se reconoce un derecho puesto que los trabajadores han de tener acuerdo mientras que los alumnos solo han de pedirlo. En el caso de los alumnos no hay una contraparte que soporte un mal por la falta de los alumnos y además no se prevé la posibilidad de sustituir esas horas de clase perdidas. Además los sábados son no lectivos por lo que los problemas serían eventuales en cuanto a las festividades y no repetidamente todas las semanas.
Existe otra cuestión en el apartado 4 con los judíos y musulmanes y 3 con los protestantes y que establece que los exámenes o pruebas electivas de las administraciones públicas serán solicitados en una fecha alternativa para los fieles cuando no haya causajustificada que lo impida. La diferencia con los alumnos es que existe un límite a la causa motivada y que sería la justificación de una causa que impida el cambio temporal. Este problema generalmente se da para los judíos y adversospuesto que el sábado es cuando habría el sitio en las aulas para hacerlos pero la pega sería una falta de igualdad puesto que si supone un cambio de día habría que modificar el examen y no se daría la igualdad de condiciones.
5. La alimentación según las creencias religiosas
Se regula en el art.14 en el pacto con los acuerdos de la Confederación de comunidades Judías y también con la comisión islámica de España y no con los protestantes. El sentido de este precepto sirve para distinguir los alimentos que han sido elaborados respetando la tradición judía e islámica tratando de garantizar el derecho de estos a ejercer su derecho de libertad religiosa y a facilitar la identificación de estos productos. En ambos casos se establece que el límite es la normativa sanitaria vigente que deberá ser respetada en los procesos de sacrificio de los animales de acuerdo con las respectivas tradiciones judía e islámica.
Lo más relevante lo encontramos en el art. 14 del pacto con los musulmanes y se refiere a que la alimentación en establecimientos públicos militares o docentes procurará adecuarse a los preceptos islámicos. No se establece este fragmento en los judíos.
6. La protección de la libertad religiosa
En el art. 522 CP se persigue a los que impidan la realización de prácticas religiosas mediante violencia, intimidación o cualquier otro medio ilegítimo y se castiga con la misma pena a los que realicen proselitismo ilícito en los que se fuerce a otro a practicar unos determinados actos de culto o ritos, se fuerza a otro a realizar actos que revelen sus propias creencias religiosas y a quienes fuercen a otros a cambiar de religión o de creencia. Todas estas actitudes son condenadas con la pena de 4 a 10 meses. Se ha criticado que los que fuerzan a otros a no mudar sus creencias religiosas puesto que no se ha regulado penalmente. También se ha criticado que este precepto aluda meramente a la protección de la libertad de culto y no más genéricamente a la manifestación del derecho de libertad religiosa.
constitucional y que tiene naturaleza de derecho fundamental según esta jurisprudencia la objeción de conciencia es una especificación del derecho de libertad de conciencia del art. 16 CE y que por lo tanto cuando alguien alega la objeción de conciencia está ejerciendo un derecho fundamental. En este sentido tenemos dos STC 28 abril de 88 y otra de 11 abril del 85 esta última resuelve un recurso de inconstitucionalidad de la ley del aborto que planteaba como motivo de inconstitucionalidad es que no se observara la objeción de conciencia al aborto y decía el TC que se podía haber reconocido en esa ley de desprotección del aborto pero que no era necesario porque ya es reconocido con carácter general en la CE. Frente a estas otras sentencias del TC han hecho expresa la tesis contraria como las sentencias de 27 de octubre de 1987 160 y 161/ 1987 de la objeción de conciencia al servicio militar. En estas sentencias se niega que el derecho a la objeción de conciencia tenga alcance constitucional dice en concreto la 160 que la objeción de conciencia solo está legitimada porque lo establece el art. 30.2 CE y aclara que el art. 16.1 no sería suficiente para amparar el derecho a la objeción de conciencia y la 161 dice que la objeción de conciencia no está reconocida en nuestro derecho y añade que no puede estarlo porque implicaría la negación misma del Estado. Esta última ha sido la que se impuesto últimamente y generalmente las sentencias que sostienen la primera tesis son las que resuelven a favor del derecho a la objeción de conciencia.
Las consecuencias de seguir una u otra tesis no son menores puesto que si entendemos que este derecho tiene contenido constitucional y se deduce del 16.1 CE los casos de objeción de conciencia tienen que ser abordados como un conflicto entre un deber jurídico y un derecho fundamental que es totalmente diferente a la interpretación de que no existe en este artículo una objeción de conciencia en general.
2. La objeción de conciencia al cumplimiento de determinados deberes civiles
En este apartado podemos observar varios problemas de objeción de conciencia uno de ellos es el eventual derecho a la objeción de conciencia de los encargados del registro civil a asistir a matrimonios sobre personas del mismo sexo.
El derecho a la objeción de conciencia a participar en mesas electorales, ya sean motivos religiosos o no y que el art. 143 de la Ley Electoral que sería delito no presentarse. El problema se plantea respecto de aquellos individuos que quieren hacer patente o visible su negación y que esa negación obedece a objeciones de conciencia. La jurisprudencia ha tendido a no admitir la objeción de conciencia como un motivo para librarse de formar parte de una mesa electoral pero hay dos sentencias del mismo tribunal muy próximas en el tiempo del TS 29 septiembre de 1993 y la otra es de octubre que resuelven supuestos aparentemente idénticos en una de las cuales se entiende que no hay delito eventual porque no hay dolo penal y se admite el derecho a la objeción de conciencia y se atiende al hecho de que el individuo ejecuta su derecho de libertad ideológica y no hay voluntad de vulnerar ley ninguna y días después se confirma en otra sentencia que se considera como límite único a la libertad ideológica y religiosa por lo que la jurisprudencia a partir de ahí tiende a entender que existe delito electoral y no atender a los supuestos de objeción de conciencia. Otras sentencias 28 de diciembre de 2007 y otra de 6 de diciembre de 1997. Nuestra legislación no incluye la objeción de conciencia, como en los países anglosajones, para los curas y obispos. Una minoría catalana consiguió que se consiguiera una abstención de participar en el jurado (art. 27.7 de la ley del jurado) y la praxis a dado un contenido amplio.
Otro supuesto de objeción de conciencia es el del juramento que no se plantea en términos religiosos, sino a la jura de la constitución con referencia a algunos partidos de cargos públicos que se han negado a jurar o prometer la CE. El TC en sentencia del 25 de enero de 1985 no juraban la constitución y por ello no se le daba el acta de diputado y el TC alegando objeción de conciencia al juramento de la CE distinguía el deber de los ciudadanos en general que es un deber de abstenerse de vulnerar la CE y el deber de los poderes públicos que además de eso tienen la obligación de acatar la constitución y deben proceder al juramento. Pero lo hace quitándole contenido al acatamiento puesto que dice que no implica adición ideológica ni de su contenido. Con posterioridad, después de varias sentencias al final se acabó dando por buena esta fórmula de:“por imperativo legal si juro y si prometo pero no porque esté de acuerdo con lo que establece la CE”, pero no se pueden utilizar expresiones que vicien o limiten el juramento y que eso no limita el contenido de la CE.
La objeción de conciencia fiscal y de lo que se trata es de forma selectiva, es decir, no pagar en su totalidad sino no pagar en los impuestos el porcentaje que el contribuyente está destinado a gastos militares. Los tributos tienen destino universal y existe un principio fiscal que es el de no afectación tributaria y por ello se excluye que un individuo pueda decidir que lo que teóricamente va algo concreto pueda no pagarlo. El comité de DDUU de la ONU respecto a esto que queda fuera delo ámbito de protección del pacto y nuestra jurisprudencia no ha tenido piedad con esta objeción
de conciencia como se observa en la STS 11 de mayo de 1988, que rechaza el recurso de un hombre que había detraído de su cuota tributaria lo que él entendía que iba destinado a gastos militares y alegaba que había realizado un donativo a CARITAS por esa cantidad y el TS desestimó el recurso de este señor y le hizo tributar con el correspondiente recargo, o auto de inadmisibilidad del TC de 1 de marzo de 1993 en el que se niega la posibilidad de establecer formulas alternativas a este tratamiento fiscal puesto que relativizaría de los mandatos jurídicos y el TC eventualmente los ciudadanos pueden hacer expresas mediante su voto ese tipo de exigencias.
3. La objeción de conciencia al aborto
Se incluye en cierta forma en las modalidades a la objeción laboral. Se plantea por los médicos que alegando motivos de conciencia se oponen a realizar o colaborar en una práctica de aborto lo que para ellos consiste en una obligación. En España, hasta 1985 era un delito y lo sigue siendo salvo que se cumplan determinadas circunstancias previstas en la ley que introduce una serie de casos en los que se despenalizaba el aborto, el aborto terapéutico, el aborto eugenésico y el aborto ético (dentro del límite de las primeras 12 semanas a consecuencia de una violación previa denuncia). Recientemente en virtud de la ley 2/2010 se establece la interrupción libre del embarazo sobre las primeras 14 semanas y se exige que se informe a la embarazada por las prestaciones y ayudas públicas que se le darían a la embarazada y deben mediar 3 días entre que se otorgue esa información y se lleve a cabo el aborto. Hay excepciones en virtud de causas médicas hasta las 22 primeras semanas si existen anomalías graves para el feto o está en peligro la vida de la madre o las anomalías referidas sean enfermedades incurables que afecten a la salud del feto. Ya no hay aborto ético. Es importanteesta ley del aborto porque a diferencia de lo que ocurría en la legislación anterior se recoge el derecho a la objeción deconciencia a practicar abortos, medidas para garantizar la prestación de los servicios de salud. El TC se ha manifestado en varias ocasiones en sentencias hacia la objeción de conciencia al aborto, lo que hacían estas sentencias era aclarar que este derecho se deduce directamente del art. 16 CE y que por tanto no era necesario que en esa ley se hiciera mención al derecho a la objeción de conciencia. En todo caso, en esta primera ley del 85 no se hacía referencia al derecho pero el TS lo reconocía a pesar de no estar en una ley. Y no podemos hablar de objeción de conciencia en sentido estricto cuando está reconocida legalmente, pero esto sólo es así en el de asistencia obligatoria al servicio militar. Se reconoce en esta ley la objeción de auxiliares sanitarios… pero no a los administrativos o a los técnicos), al personal directamente implicado en la realización del aborto (al personal del quirófano y no a la gente que atiende en planta, sólo personal directamente implicado en el aborto) y se reconoce siempre que el acceso a la interrupción y la calidad existencial no resulten menoscabados (art. 19.2) por la objeción de conciencia. El rechazo a la colaboración en la interrupción se trata de una decisión individual y además requiere una manifestación con anterioridad y por escrito. Se aclara que el personal sanitario que declare este derecho deberá prestar atención médica antes ydespués de la interrupción voluntaria del embarazo. Se prevé también que si el servicio público no hay personal sanitario suficiente para llevar a cabo el aborto se reconoce el derecho de la mujer a asistir a otro centro sanitario para que le pueda ser practicado el aborto y para ello deberá contar previamente con el compromiso escrito de la entidad sanitaria en la que se encuentre de abonar la prestación (en palabras del 19.2). Anteriormente los tribunales iban creando una jurisprudencia respecto al aborto y según esta se establecía que la objeción de conciencia tendría como límite la existencia de un grave e inminente peligro para la vida de la madre, lo cual es cierto que no queda suficientemente expresado en la regulación actual. MENOR TESTIGO DE GEOVÁ: el TS dice que si se hubiera tratado de un adulto hubiera otorgado el derecho de libertad religiosa y la objeción de conciencia pero que al tratarse de un menor en ese conflicto que se plantea debía seguir el derecho a la vida sobre el de libertad religiosa. La posición de garante de los padres no quedaba afectada ni por el hecho de haber pedido asistencia médica ni por el hecho de que el menor se opusiera a que se le practicase la transfusión y ni siquiera se veía modificada su posición de garante por la posición de garante del tribunal por ello se considera que existe delito de homicidio de comisión por omisión en atenuante de obcecación.
4. La objeción de conciencia a recibir determinados tratamientos médicos
EL TC dice que prima el derecho de libertad religiosa sobre el derecho de la vida del menor. El TC plantea dos cuestiones: analiza si se puede exigir de los padres que convenzan al menor o el hecho de que hubieran autorizado por ellos mismos la práctica de la transfusión. Lo que hace es examinar si las acciones que el TS exige a los padres para poder entender que han faltado a su posición de garante, eran necesarias o no para defender el derecho a la vida y no lo discute el TC diciendo que es preponderante el derecho a la vida y dice que la efectividad del derecho a la vida no había quedado impedida por la actitud de los padres porque estos desde el primer momento no se habían opuesto a la
