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Primera Parte. Las Libertades Individuales.
Tema 2. La Libertad Religiosa.
1. La libertad religiosa: régimen jurídico.
La Ley Orgánica de Libertad Religiosa desarrolla el artículo 16 de la Constitución , concretamente, el derecho fundamental de libertad religiosa y de culto.
Esta Ley, en su artículo 1, establece que el Estado garantiza el derecho fundamental de libertad religiosa y culto. En su párrafo 2 establece el principio de libertad religiosa del artículo 16 de la Constitución, que expresa que las creencias religiosas no constituirán motivo de desigualdad o discriminación ante la ley. También recoge que no podrán alegarse motivos religiosos para impedir a nadie ejercer cualquier trabajo o actividad; o cargo o función pública. El principio de igualdad y de laicidad se reconoce en el párrafo 3, al decir que “ ninguna religión tendrá carácter estatal”.
La Ley recoge el principio de cooperación en el artículo 7 , al establecer la posibilidad de firmar acuerdos entre ambas entidades a través de los que se puede llevar a cabo aquella cooperación.
En el artículo 2, la Ley Orgánica va a desarrollar todos los derechos para todos los colectivos de carácter religioso. Entre todos esos derechos, nos encontramos que la libertad religiosa y de culto manifiesta una serie de derechos individuales y una serie de derechos de carácter colectivo que constituyen el objeto de nuestro programa. En el artículo 2.1.a se garantiza el derecho de toda persona a profesar las creencias religiosas que libremente elija, a no profesar ninguna. Recoge también este artículo el derecho a cambiar de confesión o abandonar la que tenía. También establece el derecho a manifestar libremente sus creencias, o la ausencia de las mismas o abstenerse a declarar sobre ellas. Incluye el derecho a la formación de la propia conciencia de una manera implícita al considerar que profesar o no unas creencias religiosas son el resultado de una libre elección.
Este derecho a profesar estas creencias libremente elegidas ha sido puesto de relieve por el Tribunal Constitucional. El Tribunal Constitucional dice que esta libertad se debe de entender de diversas formas: implícitamente , que implica actuar con plena inmunidad de coacción por parte del Estado y de cualquiera de los grupos sociales. Pero también de una forma explícita que implica la libertad de tener o adoptar una religión de su elección. Ese derecho a profesar creencias religiosas exige también la ausencia de cualquier tipo de coacción, ya
sea directa o indirecta. Directa supone obligar a una persona a profesar unas creencias que no desea. También el Tribunal Constitucional dice que, al definir la libertad religiosa, implica el derecho a actuar con plena inmunidad de coacción.
En la STC 20/1990 se dice que queda excluida siempre la violencia para imponer los propios criterios. En la STC 120/1990 se habla de los actos de los poderes públicos cuando perturben o impidan de algún modo la elección o el mantenimiento de una libertad de una determinada ideología.
El Tribunal Constitucional establece la ausencia de coacción directa como derecho. Habla de la prohibición de la concurrencia del Estado junto a los ciudadanos en calidad de sujeto de actos o actividades de signo religioso. También nos dice que ningún tipo de discriminación puede existir para los ciudadanos , en función de su ideología o creencia.
Nos encontramos con el derecho a profesar creencias religiosas libremente elegidas, que implica lo que dice el apartado 2 , el de cambiar de religión o abandonar la que tenía. Este derecho está garantizado civilmente, es independiente de la sanción eclesiástica que se pueda dar por tal cambio.
El Tribunal Supremo , en este aspecto, dice que el artículo 16 de la Constitución debe interpretarse según la Declaración Universal de Derechos Humanos , en cuyo artículo 18 permite el cambio de religión y creencias tanto individual o colectivamente. Esto se recoge en una STS del año 1987 en su fundamento jurídico 2.
En segundo lugar, lo que establece el artículo 2.1.b comprende el derecho de toda persona a practicar actos de culto o a recibir asistencia religiosa de su propia confesión , a conmemorar sus celebraciones, a celebrar sus ritos matrimoniales y a recibir sepultura digna sin discriminación por razones o motivos de carácter religioso
Los actos de culto implican el derecho a practicar los actos de cultos de la propia religión, así como el derecho a no practicar aquellos actos que sean contrarios a su religión. Nos encontramos con varios temas:
- Se nos puede plantear ese derecho o libertad de culto con el deber de celebrar el ideario por parte de los profesores en el centro correspondiente que presten servicios en el mismo. El Tribunal Constitucional, en la STC 5/1985, dice que los profesores no incumplirán su deber de respeto, quienes usen de su libertad religiosa e ideológica, se negasen a colaborar en prácticas religiosas o en actividades ideológicas con las que no se sintiesen identificados a
- Derecho a trasladarse a cementerios propios siempre y cuando se produzca su fallecimiento en donde no tengan un cementerio judío o islámico.
- Derecho a recibir asistencia religiosa de la propia confesión, o el derecho a no recibirlo ( artículo 9 , Acuerdo de 1992 ). El Tribunal Constitucional dice que ese derecho es exigible frente al Estado por los miembros de las confesiones. Se puede exigir ante el Estado, pero el Estado no puede prestar por sí mismo asistencia religiosa. La persona lo puede solicitar a los poderes públicos para que autorice a una confesión a llevar a cabo esa asistencia, pero si ésta se negase el Estado no podrá obligarla a llevar a cabo esa medida.
- Los ritos matrimoniales.
En España hay matrimonio civil y matrimonio en forma religiosa (católica, evangélicos, judíos, islámicos, mormones, testigos de Jehová, budistas, ortodoxos).
- Libertad de propaganda y enseñanza religiosa. La libertad de propaganda y enseñanza religiosa está regulada en el artículo 2.1.c de la Ley Orgánica de Libertad Religiosa. Ahí se menciona que la persona tiene derecho a recibir e impartir enseñanza e información religiosa de toda índole, ya sea oralmente, por escrito, o por cualquier otro procedimiento y elegir para sí y para los menores no emancipados que estén bajo su dependencia, la educación religiosa y moral que esté de acuerdo con sus convicciones.
Nos encontramos con el derecho a la enseñanza , a recibir la enseñanza moral y religiosa de sus convicciones, que se regula en el artículo 27 de la Constitución.
La LOMCE es la Ley 8/2013, de 9 diciembre , que en su disposición adicional segunda habla que la religión católica será de oferta obligatoria para los centros y voluntaria para los alumnos. También dice que la enseñanza de otras religiones se ajustará a lo que establezcan los Acuerdos de Cooperación de 1992 en su artículo 10 , en donde se recoge esos derechos. Se trata de una ley en la que, después de 20 años, la religión católica cuenta para hacer la nota media para final de curso.
En cambio, en la Ley Orgánica Educación de 2/2006, de 3 mayo, no contaba ni era evaluable a final de curso.
La LOMCE establece esta materia como evaluable. Su nota contará como las otras asignaturas y los alumnos que no la elijan tendrán que estudiar otra asignatura (valores culturales y sociales, en primaria, y valores
culturales éticos, en secundaria) que será evaluable como una asignatura más. No se examinan de esta materia a final de ciclo.
Tenemos que distinguir el derecho a difundir y propagar las propias creencias religiosas (el cual está garantizado en el artículo 16 de la Constitución ), del derecho de acceso de los grupos religiosos a los medios de comunicación social de titularidad pública , contemplado en el artículo 20 de la Constitución.
Colisionan aquí el artículo 16 y el 20, que también regula un derecho fundamental. Entre ellos dos no existe jerarquía: son objeto de condenación por los órganos judiciales y corresponde a la jurisprudencia constitucional establecer los criterios de interpretación y la solución de conflictos que pueda surgir entre ellos. Se hará, entonces, una solución por el Tribunal Constitucional caso por caso a la vista de las circunstancias concretas que constituya el Tribunal, lo cual no excluye que el mismo establezca unas líneas de prevalencia. En esa colisión entre el artículo 16 y el artículo 20 , el Tribunal Constitucional señaló el carácter prevalente de la libertad de expresión.
Así lo fundamenta la STC 120/1990, al decir que tales libertades no son solo derechos fundamentales, sino que también significan el reconocimiento y garantía de la opinión pública y libre , que está ligada al pluralismo político (valor esencial del Estado democrático), estando estas libertades dotadas, por ello, de una eficacia que transciende a la común y propia de los derechos fundamentales.
La STC 120/1990 propone que la libertad ideológica que consagra el artículo 16 de la Constitución , le corresponde el derecho a expresarla que garantiza el artículo 20.1. b. Da el carácter prevalente a la libertad de expresión.
La existencia de diferentes colegios da lugar a un pluralismo escolar : ese derecho a escoger para sí y para menores sujetos a la patria potestad la educación que esté de acuerdo con sus convicciones, que reproduce el artículo 27 de la Constitución , se garantiza por la existencia en nuestro sistema educativo de un pluralismo escolar conforme el cual, junto a los centros públicos ideológicamente neutrales, existen centros privados que pueden ser ideológicamente caracterizados.
Tenemos que decir que dicho derecho se garantiza en los centros públicos , según ha manifestado el Tribunal Constitucional, de una forma directa, mediante una organización en los mismos de enseñanzas, de seguimiento libre, para hacer posible el derecho de los padres a elegir para sus hijos la formación religiosa de acuerdo a sus convicciones.
- Todos los colectivos que no quieran llegar a tener personalidad jurídica o tener notorio arraigo se ven protegidos por el artículo 22 de la Constitución.
- La dimensión comunitaria de la libertad religiosa.
Está regulada en el artículo 2.2 de la Ley, que dispone: la libertad religiosa de las iglesias, confesiones y comunidades religiosas a establecer lugares de culto o reunión con fines religiosos; el derecho a designar y formar a sus ministros; el derecho a divulgar y propagar su propio credo; el derecho a mantener relaciones con sus propias organizaciones o con otras confesiones religiosas , sea ya en el ámbito estatal o extranjero.
Con esta expresión que hace en el artículo 2.2, la Ley quiere hacer una manifestación colectiva del derecho religioso : manifiesta el libre ejercicio de la libertad religiosa en el plano comunitario. Habla de entidades o grupos.
La inscripción en el Registro de Entidades Religiosas es el medio para la adquisición de la personalidad jurídica para estas iglesias, confesiones y comunidades religiosas.
Esa inscripción, de acuerdo con lo dispuesto con el artículo 6 de la Ley de Libertad Religiosa , implicará que las entidades inscritas tendrán plena autonomía. Esta autonomía conlleva una autonomía normativa , lo cual implica una capacidad para establecer sus propias normas de organización interna, de régimen interno y de su personalidad. Podemos decir que esa inscripción da lugar a que puedan establecer estas confesiones las llamadas cláusulas de salvaguardia de su identidad religiosa, de su carácter propio, del debido respeto a sus creencias. Estas tienen como finalidad la clara diferenciación entre las distintas confesiones para así evitar sus confusiones.
En este punto, conviene destacar sentencias del Tribunal Supremo que han dicho que la identidad no exige una diferencia total en lo referente a doctrinas y organización, pudiendo existir elementos comunes de coincidencia entre unas confesiones y otras.
La salvaguardia le da carácter propio y se refiere tanto a la originalidad de los contenidos como al régimen de funcionamiento y disciplina de cada grupo religioso. Estas cláusulas de salvaguardia tienen una especial incidencia en el ámbito de las relaciones laborales. Así, estas entidades, y algunas instituciones por ellas creadas, pueden ser consideradas como empresas o como organización de tendencia.
Por último, esa inscripción, según el artículo 7 de la Ley , supone la posibilidad de crear un acuerdo de cooperación del Estado. El artículo dice que, teniendo en cuenta las creencias religiosas del Estado, establecerá los acuerdos de cooperación con las entidades religiosas.
2. Límites: los derechos fundamentales y las libertades
públicas.
En cuanto a los límites, si atendemos al artículo 16 de la Constitución, nos encontramos que se establece el orden público como un límite.
Si atendemos a la Ley Orgánica de Libertad Religiosa nos encontramos con el artículo 3, que dice que el ejercicio de los derechos de libertad religiosa y de culto tienen como límite la protección de los derechos de los demás al ejercicio
El Tribunal Constitucional ha dicho sobre los límites que no puede aceptarse la opinión según la cual los derechos reconocidos y consagrados por la Constitución sólo puedan quedar acotados según los límites de la misma norma, sino que ha de justificarse, no sólo por la necesidad de preservar no solo otros derechos constitucionales, sino también otros bienes constitucionales protegidos.
El concepto de orden público es un concepto indeterminado , que se relaciona con el artículo 10.1 de la Constitución, que habla de la dignidad persona, los derechos inviolables que le son inherentes, el libre desarrollo de la personalidad, el respeto a la ley y los derechos de los demás que son el fundamento del orden social. Debe entenderse el orden público como una institución dirigida a la protección de la persona y al libre desarrollo de su personalidad. No sólo al limitar el ejercicio de derechos.
El Tribunal Constitucional, en relación con el orden público, establece que este concepto adquiere una nueva dimensión a partir de la Constitución, que se manifiesta en el respeto de los derechos fundamentales y las libertades públicas. El orden público cumple una doble función: tutela el ejercicio del orden y defiende y promociona los derechos fundamentales.
En el artículo 3.1 de la Ley de Libertad Religiosa se habla de libertades públicas y derechos fundamentales, al igual que la rúbrica que establece la Constitución en su Sección primera, Capitulo II, Título I, “De los derechos fundamentales y de las libertades públicas”.
La jurisprudencia del Tribunal Constitucional estableció que los derechos fundamentales deben interpretarse con carácter restrictivo. Dicho
como epidemias y situaciones de contaminación grave pueden motivar la declaración del estado de alarma.
El Tribunal Constitucional dice que la seguridad pública requiere las medidas para atajar riesgos de seguridad pública cuando estas medidas vengan impuestas por medidas de urgencia.
- Límite de la salud pública. La salud pública se cita en el artículo 43.2 de la Constitución: “ Corresponde a los poderes públicos organizar y tutelar la salud pública a través de medidas preventivas y de prestaciones y servicios sanitarios. La ley establecerá los derechos y deberes de todos al respecto ”.
El artículo 9.2 del Convenio de noviembre 1950 menciona la salud pública como límite a las libertades que reconoce dicho convenio.
El artículo 3.1 de la Ley Orgánica de Libertad Religiosa también se refiere a este supuesto. La salud pública está constituida por las condiciones de solubilidad existentes en distintos ambientes en los que la persona se desenvuelve. La legislación que desarrolla el artículo 43 de la Constitución ha diseñado un sistema de medidas dirigidas a proteger la salud pública.
Nos encontramos con la Ley 41/2002, de 14 noviembre, reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica. En su artículo 2.4 habla del consentimiento informado. Reconoce el derecho del enfermo a elegir las opciones que le propone el médico. El problema radica en determinar en qué supuestos la salud pública puede ser un límite para la libertad religiosa.
La ley 33/2011 , de 4 octubre, sobre Salud Pública establece la obligatoriedad del tratamiento médico en aquellos casos en los que exista un riesgo para la salud pública.
La doctrina y la jurisprudencia han afirmado casi unánimemente la ilicitud de ampararse en la libertad religiosa para poner en peligro la salud o la vida de terceros, ya sea mayor o menores de edad; y, por lo tanto, a negarse a recibir un tratamiento médico necesario para conservarla. Los tribunales han considerado legítima la imposición de dicho tratamiento en contra de la voluntad del paciente. En caso de conflicto entre la libertad religiosa y la vida, esta última debe prevalecer a cualquier otro derecho fundamental. Tiene una categoría superior.
Sin embargo, diferentes opiniones doctrinales dicen que el mayor de edad, capaz y consciente tiene derecho a arriesgar su vida y, por lo tanto, a
rechazar un tratamiento médico no deseado, alegando razones religiosas o miedos.
En la STC 154/2002 , unos padres testigos de Jehová rechazan una transfusión de sangre para su hijo. Se les quiere inculpa de responsabilidad penal y se los absuelve diciendo que entre otras razones el menor ya tenía una cierta madurez y sus padres, en virtud de la libertad religiosa, podían defender sus convicciones.
El Tribunal Constitucional, en la STC 37/2011, habla del derecho a la integridad física y moral resultará afectada cuando se imponga a una persona asistencia médica en contra de su voluntad. Puede venir determinada por muchos móviles y no solo por el de morir. Así, esa asistencia médica coactiva consistirá y va a constituir una limitación vulneradora del derecho fundamental a la integridad física, a no ser que, tenga una justificación constitucional. Se defiende la autonomía del paciente.
- Límite de la moralidad pública.
Este límite de libertad religiosa nos introduce en uno de los conceptos más complejos e indeterminados. La Comisión de los Derechos Humanos de las Naciones Unidas dice que el concepto de moral se refiere a numerosas tradiciones religiosas y filosóficas. Las limitaciones a la libertad de manifestar la propia libertad de creencias decretadas con la finalidad de proteger la moral deben de basarse en principios que no deriven de una sola tradición. No puede confundirse el plano de lo jurídico con la ética.
La moralidad está constituida por un conjunto de valores aceptados por la sociedad teniendo en cuenta que la laicidad prohíbe la identificación de dichos valores con los de un grupo determinado. El Tribunal Constitucional dijo que, si se tiene la moral pública en cuenta, como elemento ético común de la vida social es susceptible de concreciones diferentes según las épocas y países. No es algo inmutable desde una perspectiva social.
El Tribunal Constitucional quiere decir que las costumbres de carácter moral corresponden a culturas, tradiciones.
- Criterio de una ética común. Se puede ver en la Ley 14/2006 de Técnicas de Reproducción Humana Asistida. Se trata de una ética que puede ser asumida sin tensiones sociales.
3. Garantías jurídicas legislativas y jurisdiccionales.
• ONU.
El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1966 crea un Comité de Derechos Humanos. Es un órgano de carácter no judicial encargado de examinar las reclamaciones por posibles violaciones de derechos contenidos en el pacto. La reclamación puede ser planteada por un Estado contra otro Estado, pero también puede ser reclamada por los ciudadanos contra sus respectivos Estados. Es requisito previo que el Estado afectado haya reconocido la competencia del comité.
- Consejo de Europa. En el ámbito de este Consejo, el Convenio de Roma regula un sistema de protección de los derechos reconocidos en el Convenio, que se articula en dos órganos : en primer lugar, la Comisión Europea de Derechos Humanos , llamada “la Comisión” ; y, en segundo lugar, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos , llamado “el Tribunal”.
Junto a estos, ejerce poderes de carácter adicional en esta materia el Comité de Ministros del Consejo de Europa.
Hacen falta tres requisitos previos para acudir a estos tribunales internacionales:
- En primer lugar, se exige que el Estado demandado haya aceptado el sistema judicial del Convenio. Es decir, que España acepte el sistema judicial que establece el convenio.
- En segundo lugar, se exige que la violación denunciada se refiera a un derecho reconocido en dicho Convenio.
- En tercer lugar, se exige que se hayan acotado todos los recursos judiciales del derecho interno. Tenemos que decir que cualquier persona/grupo de personas/ organización no gubernamental que sea súbdito de uno de los Estados miembros puede demandar al Estado ante la Comisión por la violación de un derecho reconocido en el Convenio.
La Comisión intenta arreglarlo amistosamente entre las partes. Si no consigue ese arreglo amistoso redacta un informe en el que se consignan los hechos y redacta un dictamen sobre los mismos y se lo traslada al comité de ministros. A partir de este momento, el asunto puede resolverse de la siguiente forma:
- Por el Comité de Ministros : al Comité de Ministros le corresponde decidir en un plazo de tres meses , pero si el caso no ha sido enviado por la propia Comisión o por el Estado demandado. Las
decisiones del Comité de Ministros o del Tribunal son vinculantes , obligatorias para los Estados. El control de su ejecución corresponde al Comité de Ministros y se puede traducir en una indemnización a la parte lesionada.
- Por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos. La representación de la defensa jurídica del Estado español le corresponde a un agente que es nombrado conjuntamente por los Ministros de Justicia y de Asuntos Exteriores. Para el ejercicio de todas estas funciones cuenta con el asesoramiento de un servicio jurídico que pertenece al Ministerio de Justicia.
3.2. Tutela penal.
La doctrina se planteó cómo, en un Estado laico como el español, está justificada esta especial tutela de libertad religiosa. En la doctrina, algunos autores se muestran afirmativamente y apoyan estos argumentos diciendo que es necesario tener unos delitos propios debido a la peligrosidad que conllevan estos delitos para una convivencia pacífica.
Además, la consideración de libertad de conciencia como un derecho primario es la base de todos los derechos de libertad que la regulación constitucional de la libertad religiosa, como derechos diferenciados de los demás (derechos de libertad), justifica esa medida.
Hay otros sectores de la doctrina que se muestran contrarios a la protección penal porque dicen que estos delitos se podían entender dentro de otros delitos protegidos por el Código Penal.
El Tribunal Constitucional señala que el carácter aconfesional del Estado español no impide que los sentimientos religiosos de nuestra sociedad puedan ser objeto de protección, puesto que el resto a las convicciones religiosas pertenece a las bases de convivencia democrática que debe ser normativamente garantizado
La tutela penal está protegida penalmente en la Sección II del Capítulo IV del Título XXI del Código Penal. Está ubicada en el titulo dedicado a “ A los delitos contra la constitución ” y en el Capítulo dedicado “ A los delitos cometidos con ocasión de los derechos fundamentales ”. Dicha sección engloba los artículos 522 a 526 del Código Penal, bajo la rúbrica de “ Delitos contra la libertad de conciencia, los sentimientos religiosos y el respeto a los difuntos ”.
El artículo 522 del Código Penal se tipifica en impedir la práctica o la asistencia a actos de culto otros ritos, así como obligar a practicar o
Para que se produzca la realización de estos delitos se exige la publicidad del acto , bien de palabra o por escrito o mediante cualquier tipo de documento. Se exige la intención dolosa, el ánimo de injuriar, ofender o de menospreciar. El párrafo segundo artículo 525 extiende el delito de escarnio a los que lo profesen religión o creencia alguna equiparando así a efectos penales, las conductas positivas y las negativas ante la religiosidad.
El problema que puede plantear el delito de escarnio es su conexión con la libertad de expresión, o con el derecho al honor.
La jurisprudencia estima que la libertad de expresión ampara la crítica mesurada de la religión que se trate o de sus dogmas, pero no ampara la afrenta, el menosprecio o la veja de dicha creencia religiosa. Lo dice una STS de 26 noviembre de 1970, en su fundamento jurídico 3. Parece que la frontera viene marcada, pues, por el ánimo de ofender, de injuriar, de menospreciar o ridiculizar que constituye un elemento subjetivo de ese delito.
El artículo 526 del Código Penal tipifica como delito la profanación de cadáveres, la destrucción o alteración o daño de las urnas funerarias, panteones o nichos, la violación de sepulcros y sepulturas. Se exige el dolo, el ánimo de ultraje.
Han desaparecido delitos relativos al uso indebido del ámbito religioso (carnaval) o la usurpación de funciones propias de un ministro de culto.
