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Asignatura: Aspectos subjetivo y objetivo de los derechos fundamentales Materiales para el estudio, Bloque 4 Preparados por: Ignacio Gutiérrez Gutiérrez – Jorge Alguacil González-Aurioles
La dimensión objetiva de los derechos fundamentales
SUMARIO
- La dimensión objetiva de los derechos fundamentales y sus manifestaciones
- Los derechos fundamentales como normas jurídicas objetivas
- Los derechos como concreciones de valor
- Los derechos como institución
- Irradiación de los derechos sobre el ordenamiento jurídico
- Eficacia en las relaciones entre particulares
- El deber de protección
- Garantía a través de la organización, el procedimiento y los servicios públicos
- La STC 53/ 1. La dimensión objetiva de los derechos fundamentales y sus manifestaciones
En la introducción histórica quedó de manifiesto la diversidad de implicaciones que se incorporan en la denominada dimensión objetiva de los derechos fundamentales; Grimm comenzaba señalando que “de esta interpretación de los derechos fundamentales se derivan, de forma paulatina, su irradiación a las relaciones de derecho privado, la denominada eficacia frente a terceros, los derechos originarios a prestaciones o derechos de participación de los individuos frente al Estado, el deber de protección por parte del Es- tado de las libertades aseguradas por derechos fundamentales, las garantías procesales de los procesos estatales de decisión de los que puedan derivarse perjuicios para los derechos fundamentales, los principios de organización de las instituciones públicas y privadas en las cuales los derechos fundamentales se hacen valer según el principio de la división de funciones; y aún serían posibles nuevos pasos”. La exposición siguiente tratará de analizar en particular tales manifestaciones.
Con ello se pondrá igualmente en evidencia la articulación sistemática de estas implicaciones, íntimamente vinculadas entre sí. De hecho, Böckenförde ha expuesto “el desarrollo del carácter objetivo de los derechos fundamentales” en la jurisprudencia alemana como un progresivo desenvolvimiento orgánico, en el que cada paso da lugar de modo casi natural a nuevas facetas^1 ; Hesse también explica “los progresos en la protección de los derechos fundamentales” como una sucesión lógica de respuestas a los nuevos problemas que éstos deben afrontar^2 ; y Grimm, como ya hemos visto, señala que “las nuevas funciones de tales derechos encuentran su respaldo dogmático en el deber de protección. Aunque éste último aparezca, en la sucesión de despliegues históricos, junto a otras plasmaciones del contenido jurídico-objetivo de los derechos fundamentales, desde el punto de vista sistemático se revela como el concepto central de aquellos. Todos los otros
(^1) Las numerosas citas de E.-W. Böckenförde que se encontrarán en este bloque proceden de su obra Escritos
sobre derechos fundamentales , Baden-Baden: Nomos, 1993. (^2) No menos frecuente será en este bloque apelar a K. Hesse, “Significado de los derechos fundamentales”, en
Benda, Maihofer, Vogel, Hesse, Heyde (eds.), Manual de Derecho Constitucional , Madrid: Marcial Pons- IVAP, 2001.
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componentes jurídico-objetivos de los derechos fundamentales no representan sino acuñaciones particulares del deber de protección”.
La relación histórica y dogmática entre tales implicaciones dota de sentido a una perspectiva integradora de tal género, que, sin embargo, no será en este momento objeto de particular atención. Sí nos lleva, sin embargo, a dejar para el final, tras el desarrollo doctrinal, que en rigor resulta unitario, una importante resolución del Tribunal Constitucional en la que estas manifestaciones de la dimensión objetiva aparecen recíprocamente involucradas.
2. Los derechos fundamentales como normas jurídicas objetivas
Podría decirse que los derechos fundamentales poseen una primaria dimensión objetiva en la medida en que, como todos los derechos subjetivos reconocidos por el Derecho positivo, su garantía descansa sobre una norma de Derecho objetivo, en este caso de rango constitucional. Sobre los fundamentos de esta concepción se ha dicho ya lo suficiente en el bloque introductorio de este curso, con cita entre otros de Hans Kelsen. Pero, dado que ahora corresponde descender a las consecuencias particulares, hay que constatar que mediante la simple afirmación del apoyo de los derechos subjetivos fundamentales sobre una norma de Derecho objetivo nada concreto parece decirse sobre el contenido de esa norma, que bien podría agotarse en la atribución a los particulares del correspondiente derecho subjetivo.
Ahora bien, aunque sólo sea como reverso de ese primario contenido subjetivo de las normas de derecho fundamental, ha de atribuirse a tales normas también un cierto contenido objetivo. Dice Konrad Hesse que “al significado de los derechos fundamentales como derechos subjetivos de defensa del individuo frente a las intervenciones injustificadas del Estado corresponde su significado jurídico objetivo como preceptos negativos de competencia. Las competencias legislativas, administrativas y judiciales encuentran su límite siempre en los derechos fundamentales; éstos excluyen de la competencia estatal el ámbito que protegen, y en esa medida vedan su intervención”.
De este modo, quedan comprendidas en la dimensión objetiva de los derechos fundamentales las garantías que la Constitución establece a favor de la norma que los reconoce, especialmente frente al legislador (procedimiento de reforma de la Constitución, control de constitucionalidad de la ley ...), pero también frente a los demás poderes del Estado. Por ejemplo, como parámetro de validez de la ley operaría no el derecho subjetivo individual, sino más bien la norma jurídica objetiva que lo reconoce y garantiza con carácter general.
3. Los derechos como concreciones de valor
Ahora bien, no se suele agotar aquí ciertamente el reconocimiento de una dimensión objetiva de los derechos fundamentales, que sería entonces puramente instrumental al aspecto subjetivo. Se dice, más bien, que tal concepción objetiva ha cobrado autonomía desde el momento en que las normas reconocedoras de derechos fundamentales fueron concebidas como proclamaciones de valor.
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que existen, únicos que pueden producirnos agrado; y resulta —como vio Ehrenfels— que lo que más valoramos es lo que no existe: la justicia perfecta, el saber pleno, la salud de que carecemos; en suma, los ideales. Esto obliga a Von Ehrenfels a corregir la teoría de Meinong: son valiosas no las cosas agradables, sino las deseables. El valor es la simple proyección de nuestro deseo. Tanto en uno como en otro caso el valor sería algo subjetivo; no algo perteneciente al objeto, sino a los estados psíquicos del sujeto. Pero las dos teorías son falsas. En primer lugar, hay cosas profundamente desagradables que nos parecen valiosas: cuidar a un apestado, recibir una herida o la muerte por una causa noble, etc. Se puede desear más vivamente comer que poseer una obra de arte, o tener riquezas que vivir rectamente, y valorar al mismo tiempo mucho más la obra artística y la rectitud que la comida y el dinero. La valoración es independiente de nuestro agrado y de nuestro deseo. No es nada subjetivo, sino objetivo y fundado en la realidad de las cosas.
Las palabras agradable y deseable tienen, aparte del sentido de lo que agrada o se desea, otro más interesante aquí: lo que merece ser deseado. Este merecimiento es algo que pertenece a la cosa, es una dignidad que la cosa tiene en sí, aparte de mi valoración. Valorar no es dar valor, sino reconocer el que la cosa tiene.
Pero es menester distinguir ahora entre el valor y la cosa valiosa. Las cosas tienen valor de distintas clases y en distintos grados. El valor es una cualidad de las cosas, no la cosa misma. Un cuadro, un pasaje o una mujer tienen belleza; pero la belleza no es ninguna de esas cosas. A las cosas valiosas se llama bienes. Los bienes son, pues, las cosas portadoras de valores, y los valores se presentan realizados o encarnados en los bienes.
Decimos que los valores son cualidades. Pero hay cualidades reales como el color, la forma, el tamaño, la materia, etc. El valor no es una cualidad real. En un cuadro encuentro el lienzo, los colores, las formas dibujadas, que son elementos suyos; la belleza es algo que también tiene el cuadro, pero de otro modo; es una cualidad irreal; no es una cosa, pero tampoco un elemento de una cosa. Hay, aparte del valor, otras cualidades con ese carácter; por ejemplo, la igualdad. La igualdad de dos monedas no es nada que las monedas tengan realmente; hasta el punto de que una moneda no tiene igualdad. La igualdad no se puede percibir sensiblemente, sino que se desprende de una comparación ejecutada por el entendimiento; se ve intelectualmente la igualdad; pero esta es perfectamente objetiva, porque no puedo decir que sean iguales una mesa y un libro; la igualdad es algo de las cosas en relación, que aprehende o reconoce el intelecto. Algo semejante ocurre con el valor: la mente aprehende el valor como algo objetivo, que se le impone, pero perfectamente irreal; el valor no se percibe con los sentidos, ni tampoco se comprende ; se estima. Aprehender el valor es, justamente, estimarlo.
Los valores presentan ciertos caracteres que aclaran más aún su sentido objetivo y de objetividad ideal. En primer lugar, tienen polaridad, es decir, son necesariamente positivos o negativos, a diferencia de las realidades, que tienen un carácter de positividad (o, a lo sumo, de privación ). A lo bueno se opone lo malo; a lo bello, lo feo; etc. Es decir, el valor «belleza» aparece polarizado positiva o negativamente, y así los demás.
En segundo lugar, el valor tiene jerarquía : hay valores superiores y otros inferiores; la elegancia es inferior a la belleza, y esta a la bondad, y esta, a su vez, a la santidad. Hay, pues, una jerarquía objetiva de los valores que aparecen en una escala rigurosa.
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En tercer lugar, los valores tienen materia, es decir, un contenido peculiar y privativo. No es que haya simplemente valor, sino que este se presenta según contenidos irreductibles, que es menester percibir directamente: la elegancia y la santidad son dos valores de distinta materia, y sería vano intentar reducir el uno al otro. Y la reacción del que percibe los valores es distinta según su materia: la reacción adecuada ante lo santo es la veneración; ante lo bueno, el respeto; ante lo bello, el agrado, etcétera (...).
Los valores pueden percibirse o no; cada época tiene una sensibilidad para ciertos valores , y la pierde para otros o carece de ella; hay la ceguera para un valor, por ejemplo para el estético, o para el valor religioso, en algunos hombres. Los valores —realidades objetivas— se descubren, como se descubren los continentes y las islas; a veces, en cambio, la vista se obnubila para ellos y el hombre deja de sentir su extraño imperio; deja de estimarlos, porque no los percibe.
Para comprender a partir de estas ideas el sentido que adopta la referencia a los valores en materia de derechos fundamentales es preciso diferenciar diversas fases en su desarrollo: justamente por no atender a ellas se complican con alguna frecuencia las explicaciones.
a) En primer lugar es preciso apelar a Rudolf Smend, cuya teoría de la integración descansa, entre otros factores, en la formación de una comunidad de valores.
A su juicio^3 , “el Estado existe y se desarrolla exclusivamente en este proceso de continua renovación y permanente reviviscencia” que Smend denomina integración. “La Constitución es la ordenación jurídica del Estado, mejor dicho, de la dinámica vital en la que se desarrolla la vida del Estado, es decir, de su proceso de integración (...) la plasmación legal o normativa de aspectos determinados de este proceso”.
Los factores de integración son tanto ciertos procesos formales como determinados contenidos materiales; pero la individualidad del Estado “se halla determinada por la concreción de valores sustantivos en situaciones históricas determinadas (...) La eficacia integradora se halla condicionada por la existencia de una comunidad de valores que no es cuestionada por la lucha política porque se mantiene a salvo de ella, comunidad de valores que dota de pautas normativas a la lucha y le da su sentido como función integradora de la vida del grupo”; éste “se mantiene cohesionado gracias a un núcleo de valores comunes”. De este modo, tales valores se caracterizan “por una cierta estaticidad (no en el sentido de una invariabilidad histórica, naturalmente), perfectamente diferenciable, por tanto, del ámbito de los discutible”. Forman parte, en este sentido, de las disposiciones normativas contenidas en las constituciones “cuya función estriba justamente en contraponer una sólida y firme base frente a las fuerzas sociales en perpetua ebullición. Singularmente, aunque no exclusivamente, ello ocurre con los derechos fundamentales de la persona”.
En efecto, “los derechos fundamentales son los representantes de un sistema de valores concreto, de un sistema cultural que resume el sentido de la vida estatal contenida en la Constitución. Desde el punto de vista político, esto significa una voluntad de integración material; desde el punto de vista jurídico, la legitimación del orden positivo estatal y
(^3) Las citas siguientes están tomadas de R. Smend, Constitución y Derecho constitucional , Madrid: CEC,
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El carácter eterno de los valores queda puesto de manifiesto en la afirmación de Dürig de que la Ley Fundamental de Bonn contiene una «decisión axiomática eterna» en favor del contenido valorativo de los derechos fundamentales. El carácter eterno de esta decisión lo fundamenta Dürig en los mecanismos de defensa que la propia Constitución establece frente a los ataques que los derechos fundamentales pudieran sufrir por parte de alguno de los tres poderes del Estado, o por parte de la mayoría parlamentaria legitimada para reformar la Constitución. Esos mecanismos (contenido esencial y límites de la reforma constitucional) se refieren fundamentalmente, según Dürig, al «contenido de derecho humano» ( Menschenrecht ) de cada derecho fundamental, es decir, a aquel contenido preexistente que debe ser «reconocido» por el derecho positivo.
El artículo 1.1 de la Ley Fundamental establece que la dignidad humana es inviolable. Dürig considera que la dignidad humana es algo preexistente al derecho. «Preexistente al derecho» significa fundamentalmente dos cosas:
La primera tiene que ver con la concepción iusnaturalista de derechos y valores: la dignidad humana es un valor que está «por encima» del derecho positivo. Éste se limita a «reconocerlo», pero no lo crea. Ése sería el sentido que cabría dar al carácter «inviolable» ( unantastbar ) de la dignidad humana que señala la Ley Fundamental. Desde este punto de vista, la dignidad humana aparece como un valor cuyo contenido no es establecido por el derecho positivo. El derecho tiene la obligación de no vulnerar ese valor, pero el contenido del mismo le viene pre-determinado.
(...) Para Dürig, la dignidad humana es un valor, pero no un derecho. Cuando Dürig afirma que el derecho fundamental a la dignidad humana es un valor y no un derecho se refiere a que no es un derecho subjetivo. Con ello Dürig está queriendo decir que, para proteger el bien de la dignidad humana, la Constitución no utiliza la técnica consistente en establecer unas obligaciones de las que determinadas personas son beneficiarías atribuyendo eventualmente a éstas facultades de acción para que puedan instar el cumplimiento de dichas obligaciones —que sería la técnica característica del derecho subjetivo—. De acuerdo con Dürig, el mecanismo por el que se inclina la Constitución alemana es el de utilizar el valor de la dignidad humana como criterio interpretativo de todos los derechos fundamentales reconocidos en la misma.
Hay otros derechos fundamentales que son, según Dürig, derechos y valores. En concreto, se trata de aquellos derechos fundamentales distintos de la dignidad humana a los que se reconoce un carácter de valor moral preexistente que el derecho debe reconocer. Sería el caso, por ejemplo, de la libertad, a la que la Ley Fundamental considera como «inviolable».
(...) A partir de la consideración de la dignidad humana como valor moral objetivo interiorizado por la Constitución, Dürig se apresta a construir un sistema de valores global que al mismo tiempo resulte ser un sistema lógico-ju- rídico de derechos en el que el valor superior se comporte respecto de los valores parciales como la norma jurídica superior respecto de las normas inferiores.
La idea de «sistema» referida al derecho suele expresar una pretensión de coherencia y de completud de un conjunto de normas. Es decir, que dichas normas proporcionan efectivamente solución a todos los casos concretos a los que se supone que deben proporcionarla y dichas soluciones no son incongruentes entre sí (o al menos existen mecanismos que permiten solventar dichas incongruencias).
En concreto, la construcción de dicho sistema la realiza Dürig en los siguientes términos:
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la cúspide del sistema es la dignidad humana, que en sí misma, como ya sabemos, no debe ser considerada como un derecho, pero que se resuelve en los «derechos humanos» (Menschenrechte) a que se refiere el artículo 1.2 de la Ley Fundamental. A su vez, la dignidad humana y los derechos humanos en que se resuelve concretan su contenido en los derechos de libertad e igualdad de los artículos 2 y 3 de la Ley Fundamental. El derecho general a la libertad, por su parte, se especifica en un conjunto de libertades particulares reconocidas constitucionalmente y cuyo contenido viene determinado en función de los que se han considerado históricamente como los ataques más probables a la libertad. Estas especificaciones del derecho general a la libertad no deben entenderse como «deducciones lógicas» del mismo y, en ese sentido, las libertades particulares no deben ser consideradas como «derechos humanos» en sentido de Dürig.
Dürig afirma que el sistema de derechos generado a partir del sistema de valores carece de lagunas en el sentido siguiente: Dürig considera que el sistema de los derechos fundamentales es completo si contempla todos los posibles ataques a la dignidad humana; de acuerdo con su planteamiento, el valor de la dignidad humana opera como criterio interpretativo de todos los derechos fundamentales; por consiguiente todo ataque que pu- diera llevarse a cabo contra la dignidad humana caerá en el ámbito de protección definido por alguno de los derechos fundamentales de la Constitución si se utiliza el valor de la dignidad humana como criterio interpretativo. A la inversa, no puede darse una aplicación de uno de estos derechos particulares de libertad que vulnere el valor fundamental de la dignidad humana sin violar la Constitución, por lo que el sistema resulta también ser coherente desde el particular punto de vista de Dürig.
(...) La doctrina de los derechos fundamentales como expresión de un sistema de valores puede ser reconducida a dos tesis: que los derechos fundamentales son valores y que los derechos fundamentales integran un sistema.
Que los derechos fundamentales son valores significa (...) en primer lugar, que debe recurrirse a criterios extrajurídicos (filosóficos en el caso de Dürig, sociológicos en el caso de Smend) para interpretarlos (...).
Que los derechos fundamentales integran un sistema significa que las normas que los reconocen tienen un cierto grado de organización, fundamentalmente de carácter jerárquico. Esta jerarquía se fundamenta en la idea de que los derechos y libertades específicos son concreciones de derechos más generales. La existencia de una relación jerárquica entre las normas que regulan los derechos fundamentales impone una interpreta- ción sistemática de las mismas y permite solventar hasta cierto punto las antinomias que pudieran producirse.
Si se entiende la idea de que los derechos fundamentales son valores y la de que integran un sistema, y si se tiene en cuenta el origen smendiano de la doctrina y el giro que ésta experimenta después de la Segunda Guerra Mundial, la doctrina de los valores pierde buena parte del carácter críptico que a veces parece tener.
En definitiva, pues, Dürig situaba la dignidad del hombre como cúspide del orden objetivo de valores consagrado por la Constitución, especialmente en la sección relativa a los derechos fundamentales. A partir de tal concepción, consideraba que éstos conformaban un sistema pleno y coherente, encabezado por el postulado de la dignidad del hombre que abre la Ley Fundamental. Coherente porque, mediante especificaciones diferenciadas, cada derecho procedería de tal dignidad y concordaría con ella; pleno, porque ninguna lesión de la dignidad dejaría de estar prohibida por alguno de los derechos que derivan de la misma.
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relativización externa (a través de la ponderación) queda compensada con su apertura interna, aparece pues como principio constitucional precisado de concreción histórica a través de procesos públicos de conformación de la conciencia social. “El sistema de valores expresado en los derechos fundamentales está sometido a la continua rotación histórica”, había escrito Hermann Heller. “Qué signifique el mandato de respetar la dignidad resultará de la evolución histórica y del nivel de conciencia. Ni las ideas de los padres de la Constitución ni las interpretaciones actuales pueden pretender una validez intemporal ”, dice ahora Benda. Peter Häberle, discípulo de Hesse y de Smend y muy vinculado igualmente al pensamiento de Heller, es justamente reconocido por Estévez Araujo como el máximo exponente de esa transformación del sistema rígido y ahistórico de valores en un orden abierto y dinámico.
d) La crítica de esta interpretación de los derechos fundamentales como valores ha corrido a cargo de Carl Schmitt y, especialmente, de sus discípulos Forsthoff y Böckenförde.
Éste último destaca cómo, desde la sentencia del caso Lüth, el contenido axiológico de los derechos fundamentales no se afirma sólo de su conjunto sistemático, “del orden de valores materializado en la parte de derechos fundamentales en su conjunto”, sino que “debe ser analizado e indagado en cada norma de derecho fundamental en particular. Ello implica que el carácter de norma objetiva y de decisión axiológica no sólo corresponde a la parte de derechos fundamentales como tal, sino a cada derecho fundamental”. Como consecuencia posible de esa interpretación expone Böckenförde, quizá sin diferenciar debidamente las diversas fases del desarrollo de esta concepción que aquí hemos analizado, lo siguiente:
La libertad de derecho fundamental en particular se relativiza de modo especial por la referencia axiológica de cada derecho fundamental. A partir de la referencia axiológica del derecho fundamental, la libertad está determinada a la realización y cumplimiento del valor expresado en y por el derecho fundamental. Esto facilita y justifica la diferencia jurídicamente relevante entre uso de la libertad realizador del valor o peligroso para el valor. Con ello, la libertad se relativiza, se somete a la lógica de la revalorización y de la devaluación. Además se somete a una reserva (...) bastante general, sometida por un lado a la conciencia valorativa actual, y, por otro lado, a las exigencias axiológicas de la comunidad (de valores) estatal, ya que si los derechos fundamentales son la fijación de los fundamentos axiológicos de la comunidad estatal, entonces el Estado es también atacable y vulnerable por el mero contenido del uso de la libertad. Esto abre un amplio campo: (...) se puede limitar la libertad de prensa a los impresos que sirven al valor de este derecho funda- mental de la formación de comunicación/opinión (...). La libertad de conciencia, garantizada en este marco, protege precisamente a aquél que no necesita de su protección porque él, de todos modos, está conforme con el modo de pensar dominante, pero ya no a los marginales, a los disidentes en el sentido literal de la palabra, para los que es especialmente relevante. En consecuencia, no se garantiza ya la libertad, sino sólo la libertad valiosa, y ésta lo es en virtud de la competencia definitoria estatal sobre lo valioso.
La vis atractiva de la interpretación axiológica de los derechos fundamentales (...) se debe (...) a que parece ofrecer a través del posible recurso a un orden o a un sistema de valores una vía de solución practicable para el problema de las colisiones de derechos fundamentales y del encadenamiento de la mayoría de los derechos fundamentales,
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inclusive de los límites de los derechos fundamentales. En realidad no ofrece tal vía de solución, ya que hasta hoy no existe con claridad, en absoluto, ni una fundamentación racional para valores y un orden de valores, ni un sistema de preferencias discutible y reconocible racionalmente para la determinación de la jerarquía de valores y para una ponderación de valores edificada sobre ella. La lógica del pensamiento valorativo más bien lleva a que el valor respectivamente más alto se imponga incondicionalmente frente a los valores inferiores (...). La invocación a un orden o a una ponderación de valores no es, por lo tanto, ninguna fundamentación de aquello para lo que se ofrece como fundamento. Más bien oculta decisiones ponderativas y sobre colisiones tomadas en otra parte que de este modo mantienen una apariencia racional y se sustraen a la fundamentación real. En la práctica significa una fórmula velada del decisionismo judicial o, en su caso, interpretativo.
4. Los derechos como institución
En cierto modo como alternativa a la concepción (filosófica) de los derechos fundamentales como proclamaciones de valor opera su comprensión (sociológica) como elementos institucionales del orden estatal y social. Los nombres básicos en este desarrollo serían de nuevo Häberle y Hesse.
a) Ya hemos señalado que el principio de constitucionalidad procura limitar jurídicamente al legislador democrático y someterle al control de los tribunales; un legislador democrático al que acababa de incorporarse la representación de las clases trabajadoras y que, justamente por ello, la Constitución pretende vincular a los institutos y derechos (propiedad, empresa, herencia, libertad contractual ...) que habían permitido el desarrollo del sistema económico. Estos derechos e institutos se elevan directa o indirectamente a la categoría de principios constitucionales fuera del alcance del legislador. La Constitución pretende, pues, no sólo limitar y estructurar el poder público, sino también asegurar las posiciones subjetivas que fundan el orden social. Los derechos fundamentales se sustantivan así frente al legislador, pues se trata de impedir que mediante la Ley sustituya el orden social fundado en los derechos. Es evidente que, en consecuencia, operan no sólo en relación con el Estado (evitando que la libertad individual sea constreñida mediante decisiones de los poderes públicos), sino también en la configuración de las relaciones privadas (que precisamente se articulan sobre el ejercicio de tales derechos).
Pero al mismo tiempo, y operando en sentido contrario, el postulado del Estado social hace que la garantía de la efectividad de los derechos se constituya en estímulo para el desarrollo legislativo que transforma la realidad anterior. Se produce así, de un lado, una transformación de las relaciones jurídico-privadas, en particular mediante una diferenciada intervención pública que relativiza el dogma de la autonomía de la voluntad y quiebra la unidad del Derecho privado liberal; se diferencian, por ejemplo, muy diversos regímenes de propiedad (rústica, urbana, industrial ...), y también distintas modalidades de contrato de trabajo que dan lugar a un Derecho laboral inspirado por el principio de la protección de los obreros. De otra parte, se incrementa la capacidad de acción del Estado, impulsada como tutela activa de la libertad, por ejemplo ampliando sus posibilidades de prestar servicios públicos. El poder público, tomando como base jurídica los derechos fundamentales, re-configura el orden social y sus instituciones públicas de garantía. La realización de los derechos, en los términos que propone por ejemplo el art. 9.2 CE, supone
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porque cumple una función social, sino también y precisamente para que la cumpla. Cuando el derecho ha sido así definido, resulta admisible una intervención del Estado para determinar tal función social y para asegurar su efectivo cumplimiento; y pueden establecerse así límites al libre ejercicio del derecho fundamental. Ocurre paradigmáticamente con el derecho de propiedad, que ya no es un derecho absoluto: su función social, de acuerdo con la Constitución, habilita a las Leyes para delimitar su contenido, y ello abre la puerta a una muy diferenciada configuración legal de la propiedad, cuyos límites quiebran el modelo liberal (art. 33 CE); otro tanto ocurre con la libertad de empresa (art. 38 CE).
La Constitución española, por lo demás, no se ha contentado con abrir la interpretación de los derechos a una dimensión institucional. Ha consagrado igualmente determinaciones específicas a la configuración jurídica de las instituciones en las que tales derechos desempeñan su función. Ello es evidente, por ejemplo, cuando los arts. 40, 41 y 42 CE imponen condiciones a la regulación jurídica de las relaciones laborales, ciertamente articuladas en principio a partir de derechos como la propiedad privada, la libertad de empresa, el derecho al trabajo y la libertad profesional.
d) Es de nuevo Böckenförde, portavoz de una concepción de los derechos fundamentales que los contempla exclusivamente como derechos subjetivos, quien de modo más expresivo ha criticado las mencionadas consecuencias de la visión institucional de los derechos. La libertad quedaría amenazada por la ampliación de las competencias legislativas, en la medida en que la Constitución no sería sólo una prescripción negativa de competencia sino también una norma llamada a configurar los ámbitos institucionales de realización de la libertad; pues, en efecto, sólo como limitación de los derechos subjetivos concibe este autor su vinculación a instituciones preconfiguradas por el legislador. En segundo lugar, la posibilidad de diferenciar entre ejercicios funcionales o disfuncionales de los derechos, eventualmente con efectos promocionales, pero quizá también desincentivadores del libre ejercicio de los mismos, supondría la conversión de los derechos en privilegios y coartaría la libertad individual. Por último, la petrificación de las instituciones existentes, en la medida en que se entiendan incorporadas al contenido institucional garantizado por el correspondiente derecho fundamental, operaría en perjuicio de la libertad de configuración del legislador democrático.
e) La perspectiva institucional, que quizá pueda proyectarse sobre todos los derechos fundamentales, ha encontrado un privilegiado campo de pruebas en las libertades de expresión e información, que dan cuerpo a la “opinión pública libre” sobre la que se sustenta el Estado democrático. De las múltiples sentencias del Tribunal Constitucional que evocan tal conexión reproduciremos aquí una sola:
STC 51/
Fundamentos Jurídicos
- El objeto de la queja de amparo radica, por tanto, en determinar si las Sentencias por las que los Tribunales penales condenaron al recurrente, al ejercer su función propia de juzgar, valorando los hechos y subsumiéndolos en el tipo delicitivo preestablecido por la Ley, han respetado o no los límites del derecho fundamental a la libertad de expresión. En la medida
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en que la garantía de esta libertad puede entrar en conflicto con la condena dictada por los órganos judiciales en aplicación de lo dispuesto en el art. 242 del Código Penal, corresponde a este Tribunal Constitucional la indagación de esa posible contradicción, con el fin de salvaguardar y restablecer, en su caso, el derecho fundamental invocado por el recurrente.
Para lograr una adecuada solución de este conflicto, examinando la queja deducida en su dimensión constitucional, es preciso partir de la doctrina sentada por este Tribunal Constitucional en su STC 107/1988, de 8 de junio, que resolvió un supuesto muy semejante al que ahora nos ocupa. Desarrollando la jurisprudencia anterior elaborada por este Tribunal en torno al art. 20 de la Constitución, declarábamos en esta última Sentencia que «el reconocimiento constitucional de las libertades de expresión y de comunicar y recibir información ha modificado profundamente la problemática de los delitos contra el honor en aquellos supuestos en que la acción que infiere en este derecho lesión plenamente sancionable haya sido realizada en ejercicio de dichas libertades». La dimensión constitucional de estas libertades «convierte en insuficiente el criterio del animus injuriandi, tradicionalmente utilizado por la jurisprudencia penal en el enjuiciamiento de dicha clase de delitos». La insuficiencia de aquel criterio dimana de la circunstancia, muy reiteradamente resaltada por este Tribunal, de que las libertades del art. 20 de la Constitución no sólo son derechos fundamentales de cada persona, sino que también significan el reconocimiento y garantía de la opinión pública libre, elemento imprescindible del pluralismo político en un Estado democrático, que por lo mismo trascienden el significado común y propio de los demás derechos fundamentales (SSTC 6/1981, de 16 de marzo; 104/1986, de 17 de julio; 165/1987, de 27 de octubre; 6/1988, de 21 de enero, y 107/1988, de 8 de junio, entre otras). Se quiere afirmar con ello que, en el enjuiciamiento de los conflictos que se planteen entre aquellas libertades, de un lado, y otros derechos fundamentales y demás bienes y valores protegidos penalmente, de otro, confluyen y deben ser tomadas en consideración al aplicar la ley penal dos perspectivas complementarias: por un lado, la que examina la conducta del acusado en relación con el derecho al honor o con los valores de dignidad y prestigio de las instituciones y cuerpos del Estado protegidos por el legislador mediante la tipificación de los delitos que los lesionan; y, por otro, la que tiene por objeto valorar esa misma conducta a la luz de las libertades de expresión e información, en cuyo ejercicio se haya podido incidir en los derechos al honor o a la dignidad, reputación y prestigio de las instituciones y clases del Estado. Desde la primera de estas perspectivas, es inevitable el enjuiciamiento del animus injuriandi, cuya aplicación al caso concreto corresponde a los Tribunales penales. Pero desde la segunda resulta indispensable determinar asimismo si el ejercicio de las libertades del art. 20 de la Constitución ha actuado en cada caso como causa excluyente de ese animus y, por tanto, de la antijuridicidad atribuida al hecho enjuiciado. En este sentido, el órgano judicial que, en principio, aprecia la subsunción de los hechos en un determinado tipo delictivo está obligado a realizar además un juicio ponderativo de las circunstancias concurrentes en el caso concreto, con el fin de determinar si la conducta del agente está justificada por hallarse dentro del ámbito de las libertades de expresión e información protegido por el art. 20 de la Constitución y, por tanto, en posición preferente, de suerte que si tal ponderación falta o resulta manifiestamente carente de fundamento se ha de entender vulnerado el citado precepto constitucional. Ello no significa que el alcance justificativo de ambas libertades sea el mismo, puesto que la libertad de información versa sobre hechos, que pueden y deben someterse al contraste de su veracidad (STC 6/1988, de 21 de enero), en
Asignatura: Aspectos subjetivo y objetivo de los derechos fundamentales Materiales para el estudio, Bloque 4 Preparados por: Ignacio Gutiérrez Gutiérrez – Jorge Alguacil González-Aurioles
y calificarlas de graves, se ciñe a recordar los límites penales a que se halla sujeto el ejercicio de la libertad de expresión; rechaza que la conducta del acusado pudiera incardinarse en un simple animus criticandi, que entiende como «propósito de criticar o censurar constructivamente el comportamiento ajeno»; le reprocha, por el contrario, su intención de autoerigirse «en la personificación de las más puras esencias constitucionales y democráticas para, gratuitamente y sin suficiente conocimiento de causa, denostar y denigrar a otros, atribuyéndoles inmovilismo, involución y nostalgia de tiempos y régimen pretéritos e inexorablemente caducados»; afirma que el acusado sobrepasó los límites legales de la libertad de expresión, «hollando y escarneciendo el honor castrense que tanto aprecian las Fuerzas Armadas en su integridad»; y, por último, estima innecesario razonar con detalle («sin necesidad de mayores razonamientos») sobre la cuestión relativa a quién debe reputarse como sujeto pasivo de la infracción, por entender la Sala que, «con la simple lectura de la narración histórica de la Sentencia impugnada, ha quedado enteramente informada de que el mentado sujeto pasivo lo fue el Arma de Caballería, además de otras que el acusado no especificó».
No cabe aceptar que con el anterior razonamiento se haya realizado una adecuada ponderación del conflicto entre la libertad de expresión del recurrente y los valores protegidos por la norma penal aplicada como límite de aquella libertad, atendiendo al valor constitucional de la misma y en relación con las circunstancias del caso concreto. Una ponderación semejante hubiera debido partir de la constatación de que las frases que se calificaron de injuriosas no constituyen apóstrofes insultantes fuera de discurso, sino expresiones que refuerzan, ciertamente con excesos terminológicos censurables, el juicio de valor subjetivo que al articulista merecían determinados comportamientos, pretendidamente antidemocráticos, de algunos miembros del Arma de Caballería, a los que se aludía de forma impersonal. En el artículo en cuestión, su autor expresaba en sustancia su opinión contraria a tales comportamientos, mostrando su solidaridad con un oficial de dicha Arma que, a juicio de aquél, venía siendo objeto y víctima de los mismos, por entenderlos injustificados y disconformes con los valores constitucionales. Expresaba, por tanto, su pensamiento en relación con una materia de indudable interés público, sobre la que cualquier persona puede manifestar sus opiniones y hacer la crítica de una situación, sea o no exacta o veraz la descripción de la situación criticada, pues no nos hallamos en el ámbito del derecho de información, y sean más o menos positivas o negativas, justas o injustas y moderadas o acerbas tales opiniones, pues en ello reside el núcleo esencial de la garantía de la opinión pública libre inherente a la libertad de expresión, en sentido estricto, que tutela el art. 20.1 a) de la Constitución. Por otra parte, no debería haber sido ajeno a la correcta ponderación constitucional de los derechos y valores en conflicto el hecho de que las expresiones vertidas por el recurrente no tuvieron como destinatarios a personas concretas, cuyo derecho al honor se hubiera así visto lesionado, sino que fueron dirigidas de manera impersonal e indeterminada contra la conducta de algunos miembros del Arma de Caballería y ni siquiera por el mero hecho de serlo, pues no lo identifica en absoluto con ella, toda vez que en el citado artículo se alaba y defiende a otro miembro de dicha Arma.
En definitiva, al cabo de cuanto antecede, resulta obligado declarar que, sin perjuicio de que pudiera considerarse que las opiniones del solicitante de amparo incidían negativamente en el prestigio de la mencionada institución y de que los términos en que aquéllas se vertieron podían tildarse de ofensivos, los órganos judiciales debieron tener en cuenta que, por el interés público de la materia abordada, por el contexto en que las
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expresiones se produjeron y por el alcance de critica impersonalizada y separable de la consideración de la institución misma que aquellas expresiones tenían, la libertad reconocida en el art. 20.1 a) de la Constitución se ejerció en condiciones que le otorgan la protección de dicho precepto. Venimos, pues, a la conclusión de que, a pesar del carácter reprobable de la forma en que se expresó el ahora recurrente, en el conflicto planteado entre los valores de dignidad y reputación del Ejército y sus clases, armas e instituciones, que la ley penal protege, y el mencionado derecho fundamental -conflicto que no habría existido realmente, de no ser por los epítetos empleados-, hubo de otorgarse preferencia al ejercicio de la libertad de expresión, justificando la inaplicación de una sanción penal que, en circunstancias distintas, las reprochables manifestaciones públicas del recurrente hubieran podido merecer.
5. Irradiación sobre el ordenamiento jurídico
a) De uno u otro modo, la concepción de los derechos fundamentales sea como valor, sea como institución, supone la irradiación de su eficacia sobre el ordenamiento jurídico en su conjunto. Lo decía ya la Sentencia del caso Lüth: “La Ley Fundamental, que no quiere ser neutral frente a los valores, en su título referente a los derechos fundamentales también ha instituido un orden objetivo de valores (...) Este sistema de valores (...) debe regir como decisión constitucional básica en todos los ámbitos del Derecho; de él reciben directrices e impulso la legislación, la administración y la jurisdicción. De esa forma influye evidentemente también sobre el Derecho civil; ninguna disposición jurídico-civil debe estar en contradicción con él y todas ellas deben interpretarse conforme a su espíritu”.
En términos de Miguel Ángel Presno, mediante la irradiación de los derechos “en todos los ámbitos del Derecho (...) dejan de ser principios y garantías en la relación Estado- ciudadano para transformarse en principios superiores del ordenamiento jurídico en su conjunto (...). Con su reconocimiento constitucional se produce una irradiación de su contenido –libertad e igualdad de todas las personas-- a cualquier relación normativa en la que esté en juego (...), con lo que, en realidad, acaba caracterizando (...) al orden político y social (...) Lo que se hace es colocar a los derechos fundamentales en el eje sobre el que han de girar todas las normas del ordenamiento”. Y sigue el citado autor:
Miguel Ángel Presno Linera , “La estructura de las normas de derechos fundamentales”, en Bastida Freijedo, F. J., Villaverde Menéndez, I., Requejo Rodríguez, P., Presno Linera, M. A., Aláez Corral, B., Fernández Sarasola, I., Teoría general de los derechos fundamentales en la Constitución española de 1978 , Madrid: Tecnos, 2004, págs. 45 a 56. Extracto.
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Hablamos del efecto irradiante para expresar de manera gráfica la necesaria proyección que ha de tener el derecho fundamental como norma de principio en todos los sectores del ordenamiento jurídico, con lo que su presencia tiene que hacerse notar a la hora de interpretar y aplicar las normas que integran cada una de las ramas (civil, mercantil, penal, laboral, administrativa...) del mencionado ordenamiento, si bien, como resulta fácilmente comprensible, la incidencia no será la misma en todos los sectores normativos; por citar un
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Constitucional Federal se ha ajustado por de pronto a la conocida fórmula de que sólo puede intervenir con ocasión de la violación de Derecho constitucional específico; los procesos normales de subsunción en el interior del Derecho ordinario estarían sustraídos a su fiscalización en tanto en cuanto “no fueran perceptibles errores interpretativos que descansen en una apreciación básicamente incorrecta del sentido de un derecho fundamental, especialmente de la extensión de su ámbito de protección”. Qué constituye el Derecho constitucional específico en la situación de mixtura entre el efecto de irradiación de los derechos fundamentales sobre el Derecho ordinario y el propio Derecho ordinario continúa siendo hasta hoy un arcano del Tribunal (...). El Tribunal orienta hoy sus fiscalizaciones y controles (...) con un parámetro resbaladizo.
c) Tales objeciones, sin embargo, quizá puedan matizarse si se tiene en cuenta la peculiar y moderada forma en la que efectivamente opera este efecto de irradiación, descrita por Konrad Hesse en particular cuando analiza la irradiación sobre el Derecho Privado. En primer lugar, Hesse toma en consideración los riesgos de ese efecto de irradiación:
Konrad Hesse, Derecho constitucional y Derecho Privado : Madrid: Civitas, 1995, extracto.
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Al Derecho Privado, que hasta ahora determinaba en solitario la configuración de las relaciones jurídicas y la decisión de los conflictos jurídicos, se le sobrepone otro orden jurídico; éste tiene incluso primacía sobre él, si bien consiste sólo en principios jurídicos, además de escasos, muy amplios y frecuentemente indeterminados, cuyo significado para el caso concreto será en todo caso de más difícil determinación que el correspondiente a las normas pertinentes del Derecho Privado: la claridad y la certeza jurídicas, necesarias justamente para el tráfico jurídico-privado, resultan afectadas de modo no irrelevante. La falta de claridad se incrementa por la peculiaridad de la constelación de los derechos fundamentales. En efecto, en un conflicto jurídico entre privados todos los interesados gozan de la protección de los derechos fundamentales, mientras que en la relación del ciudadano con el Estado tal tutela no corresponde al poder público. Pero si los derechos fundamentales actúan en favor y en contra de todos los que toman parte en una relación jurídico-privada, se producirá ordinariamente una colisión de derechos fundamentales. En caso de conflicto, al Derecho Civil le corresponde así la tarea, sumamente complicada, de encontrar por sí mismo el modo y la intensidad de la influencia de los derechos fundamentales mediante el equilibrio o la ponderación de los derechos fundamentales que entran en consideración. Pero esto es sólo difícilmente compatible con la tarea de un Derecho Privado que satisfaga las exigencias del Estado de Derecho, al que por principio corresponde posibilitar la configuración de las relaciones jurídicas y la solución judicial de los problemas mediante reglas claras, detalladas y determinadas. Además, mediante el recurso inmediato a los derechos fundamentales amenaza con perderse la identidad del Derecho Privado, acuñada por la larga historia sobre la que descansa, en perjuicio de la adecuación a su propia materia de la regulación y de su desarrollo ulterior, para lo cual depende de especiales circunstancias materiales que no cabe procesar sin más con criterios de derechos fundamentales. Aparte de ello, correría peligro el principio fundamental de nuestro Derecho Privado, la autonomía privada, si las personas en sus relaciones recíprocas no pudieran renunciar a las normas de derechos fundamentales que son indisponibles para
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la acción estatal. Finalmente, una consecuencia delicada de esta jurisprudencia: puesto que el principio jurídico-material de la influencia de los derechos fundamentales sobre el Derecho Civil llega tan allá como el principio de que, si el juez desconoce tal influencia, ello supone una lesión de los derechos fundamentales impugnable mediante el recurso de amparo, prácticamente no queda frontera alguna para el recurso de amparo frente a decisiones de los tribunales civiles. La consecuencia es que los jueces del orden civil argumentan ampliamente en sus fundamentos con los derechos fundamentales, y que además se refuerza la tendencia a dejar fluir los derechos fundamentales en el Derecho Privado también allí donde éste en modo alguno depende de ellos. El Tribunal Constitucional cae así en el peligro de convertirse en el supremo tribunal de los conflictos jurídico-civiles y de asumir de este modo un papel que la Ley Fundamental no le ha conferido. Difícilmente constituirían un contrapeso suficiente los considerables obstáculos procesales, el limitado control de las resoluciones judiciales civiles y, en conexión con todo ello, la frecuente inadmisión de recursos de amparo dirigidos contra tales decisiones, así como la práctica del Tribunal Constitucional, que, en su conjunto, tiende a la contención.
Pero a continuación perfila un modo de operar que en buena medida neutraliza tales riesgos. A tales efectos se combina, de un lado, la primacía de una concepción subjetiva de los derechos fundamentales que, si bien no niega su ulterior irradiación, no aprovecha tal objetivación para dilatar el ámbito normativo de los derechos fundamentales: “los derechos fundamentales tampoco hoy trazan algo así como las líneas fundamentales del ordenamiento jurídico-privado, sino que siguen siendo garantías específicas, puntuales, que sirven a la protección de ámbitos particularmente amenazados de la libertad humana”. De otro, la revalorización del papel del legislador, a cuya tarea queda encomendada en lo esencial la eficacia irradiante de los derechos fundamentales. Porque la propia sentencia del caso Lüth, no hay que olvidarlo, no proyecta directamente los derechos fundamentales sobre las relaciones privadas, al margen de las prescripciones legales que las regulan: se limita a interpretar una cláusula general establecida por el legislador, que remitía a valoraciones sociales generales, de conformidad con los valores encarnados por los derechos constitucionales. Dice Hesse:
Konrad Hesse, Derecho constitucional y Derecho Privado : Madrid: Civitas, 1995, extracto.
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La jurisprudencia del Tribunal Constitucional se ha desarrollado en el marco del control judicial de constitucionalidad de las decisiones de los tribunales civiles. Por ello, la problemática aparece primariamente como relativa a la aplicación del Derecho por los jueces, que en ella han de dar vida a la influencia de los derechos fundamentales y que en esa medida quedan bajo el control del Tribunal Constitucional. Así permanece fuera del campo de visión, o casi, aquel poder que debe realizar en primera línea la influencia de los derechos fundamentales en el Derecho Privado: el poder legislativo, cuyo papel decisivo resulta ya del hecho de ser responsable de los preceptos del Derecho Civil, del "medio" por el que debe desplegarse el contenido jurídico de los derechos fundamentales en el Derecho Privado.
