¡Descarga El iter criminis y más Apuntes en PDF de Derecho Penal solo en Docsity!
Lección 11ª
EL ITER CRIMINIS
ÍNDICE
I. INDICACIONES PARA EL USO DE LOS MATERIALES
II. ACERCÁNDONOS AL TEMA Y AL PROBLEMA
1. Introducción
2. Fases de realización del delito: primera aproximación
3. Fundamento y técnica del castigo de la tentativa y de los actos
preparatorios
4. Los actos preparatorios punibles
5. La tentativa: principios rectores
6. El comienzo de ejecución: la delimitación de la tentativa frente a
los actos preparatorios
7. Elementos del tipo en la tentativa
8. Especial consideración de la denominada “tentativa inidónea”
9. El desistimiento
a. Eficacia del desistimiento: la evitación del resultado
b. Voluntariedad del desistimiento
c. El desistimiento en la participación delicitiva
III. APLICANDO LO APRENDIDO
1. Caso resuelto
2. Casos para resolver
3. Manejando la jurisprudencia
I. INDICACIONES PARA EL USO DE LOS MATERIALES
Esta lección deberá prepararse por el alumno por anticipado. Su extensión impide
que se planteen en los materiales todas y cada una de las cuestiones implicadas, por lo
que es imprescindible completar los materiales y las explicaciones en clase con la
bibliografía recomendada y realizar las prácticas con detenimiento.
II. ACERCÁNDONOS AL TEMA Y AL PROBLEMA
1. Introducción
LECCIÓN 11ª
EL ITER CRIMINIS
Hasta ahora hemos venido utilizando supuestos en los que de la conducta del sujeto
derivaba un resultado, pero el sujeto no siempre responde por el delito consumado. La
realización de un delito (doloso) es un proceso que se desarrolla en el tiempo. Desde que
el autor concibe la idea criminal hasta que realiza el delito de modo completo, la acción
dolosa pasa por una serie de fases o etapas distintas más o menos presentes y más o
menos duraderas. Este conjunto de fases o etapas de desarrollo del delito es lo que se
denomina iter criminis (camino hacia el delito).
En relación con las fases de realización del delito se planten numerosas cuestiones a
las que intentaremos aproximarnos en lo sucesivo.
- ¿Has visto la película Ocean’s Eleven? Si no es así, intenta conseguirla y verla. Es un magnífico ejemplo para ilustrar las lecciones 11ª y 12ª del programa: iter criminis y autoría y participación.
- Primero intuitivamente, y después de forma razonada, trata de decidir a partir de qué momento la conducta de A podría ser objeto de sanción penal a. A, debido a su fundamentalismo político, decide librarse del político B. b. Para ello consigue comprar en el mercado negro una rifle de mira telescópica con el que piensa acabar con B. c. A averigua que en un par de semanas B dará un mitin en una plaza pública, por lo que acude a dicha plaza para buscar un lugar adecuado para disparar, encontrándolo finalmente en la azotea de un edificio abandonado desde donde podría alcanzar a su víctima. d. El día del mitin, previsto para las 12:00 h., A se levanta a las 8:00 h de la mañana y a las 10:00h ya está escondido en la azotea. e. A las 11:30 empieza a montar las piezas del fusil y a probar cómo apuntar y sujetarlo. f. A las 12:10 h aparece el político e inicia el discurso. g. A apoya el arma sobre la valla de la azotea y mira a través de la mirilla y coloca suavemente el dedo en el gatillo. h. Dispara, pero falla y la bala no produce ningún daño. i. Es detenido por la policía
- Fases de realización del iter criminis: primera aproximación
Podemos representar las diversas fases del iter criminis a través del siguiente
ESQUEMA:
LECCIÓN 11ª
EL ITER CRIMINIS
está realizando un acto de preparación de la muerte, pero no se puede decir que haya
comenzado a ejecutar la acción de matar; el que vigila para conocer los hábitos de la
futura víctima de un secuestro no está privando de libertad, etc.
Por regla general, los actos preparatorios no se castigan , con las excepciones que
se precisarán en el epígrafe correspondiente, sobre todo las figuras de la conspiración,
provocación y proposición cuando su punición está expresamente prevista.
La fase de ejecución se inicia cuando el autor realiza los primeros actos ejecutivos,
esto es, aquellos actos que suponen un inicio de la conducta típica (matar, sustraer la
cosa mueble ajena, etc.).
Dentro de la fase de ejecución podemos encontrar dos situaciones distintas:
tentativa y consumación.
¾ La tentativa se puede definir como la ejecución completa o incompleta sin éxito. A diferencia de los actos preparatorios, la regla general es el castigo de la tentativa. El autor realiza todos o parte de los actos ejecutivos, pero sin éxito, esto es, sin producir como resultado el delito. Ej.: el autor coge el arma, apunta, dispara, pero la pistola se encasquilla y no llega a producirse la muerte. O bien, el autor coge el arma, apunta y, en este momento, un tercero interviene arrojándolo al suelo e impidiendo el disparo. O bien, el autor coge el arma, dispara y alcanza a la víctima que es operada de urgencia en el hospital salvando la vida.
¾ La consumación se puede definir como la ejecución completa con éxito, es el momento en el que se realizan en el hecho todos los elementos que exige el correspondiente tipo penal, de modo que el hecho encaja de modo pleno en el tipo. Ej., el autor coge el arma, dispara y la víctima muere en el acto. La consumación marca el momento en el que el hecho despliega todas sus consecuencias penales.
Dado que los actos preparatorios por regla general son impunes y los actos
ejecutivos generalmente punibles, resulta sumamente importante señalar la frontera
entre lo actos preparatorios y los ejecutivos , decidir en qué momento del iter criminis se
pasa de la fase preparatoria a la fase ejecutiva, es decir, señalar la frontera entre ambas
fases, cuándo comienza la tentativa.
En los epígrafes siguientes desarrollaremos estas figuras y los principales problemas
del iter criminis , cuyas líneas generales acabamos de señalar.
- Considera la siguiente línea una línea del tiempo, intenta situar en ella las distintas fases del iter criminis en el caso del francotirador.
A decide librarse de B Dispara pero falla
DERECHO PENAL
Margarita Martínez Escamilla, María Martín Lorenzo, Margarita Valle Mariscal de Gante
- Fundamento y técnica del castigo de la tentativa y de los actos
preparatorios
Por regla general, los tipos delictivos que recoge el Código penal y otras leyes
penales describen delitos consumados (ej. el que matare a otro -art. 138 CP-) y la pena que
establecen lo es para los supuestos de consumación. Si no existieran los arts. 17, 18 y 16
CP, no podría castigarse, por ejemplo, la conspiración al homicidio o la tentativa de
homicidio, porque, como hemos dicho, los tipos penales describen normalmente delitos
consumados, siendo el resultado un elemento del tipo. Por eso se dice que los referidos
preceptos son normas extensivas de la responsabilidad penal, en cuanto amplían el
castigo a conductas (conspiración, proposición o provocación y tentativa) que no serían
subsumible directamente en el tipo penal en cuestión.
Dichos preceptos son, además, normas accesorias. Así, por ejemplo, no existe un
delito de tentativa sin más, existe una tentativa de homicidio, una tentativa de robo, etc.
Tampoco existe un delito de conspiración, sino, por ejemplo, una conspiración para el
robo, una conspiración para el homicidio, etc.
¿Cuál es el fundamento del castigo de las fases anteriores a la consumación: el
fundamento del castigo de la tentativa de delito así como incluso la de determinados
actos preparatorios? Dicha punición suele fundamentarse en la finalidad preventiva del ius
puniendi. Se castigan fases anteriores a la consumación para intentar evitar, mediante la
función de motivación de las normas de conducta, no sólo la lesión del bien jurídico, sino
ya la realización de conductas que puedan resultar peligrosas para el bien jurídico.
No obstante, dicha anticipación de la tutela penal ha de venir modulada en atención
a ciertos límites de naturaleza garantística que permitan llegar a una síntesis razonable
entre esa finalidad legítima de prevención y el respeto a la libertad de actuación de la
persona. Esos límites son fundamentalmente dos:
¾ Principio de lesividad: sólo aquellas conductas que conlleven un cierto riesgo para la indemnidad de los bienes jurídicos habrán de ser sancionadas bajo pena.
¾ Principio cogitationes poena nemo patitur: el Estado debe respetar el fuero interno de la persona, sin que resulte legítimo el castigo de la mera exteriorización de las ideas o de las intenciones criminales. Sería una concreción del principio de lesividad.
Desde la premisa de que la finalidad esencial del Derecho penal consiste en la
protección de bienes jurídicos, el castigo de las conductas de tentativa y determinados
actos preparatorios se limitará a los supuestos en los que puede apreciarse en los actos
preparatorios o ejecutivos un riesgo para el bien jurídico, excluyendo del ámbito de lo
punible conductas que sólo manifiestan una intención criminal exenta de peligro en el
caso concreto. Es la tesis que defienden las denominadas teorías objetivas.
DERECHO PENAL
Margarita Martínez Escamilla, María Martín Lorenzo, Margarita Valle Mariscal de Gante
Si a la provocación hubiese seguido la perpetración del delito, se castigará como inducción.
- Lee los arts. 141, 151, 304 y 373 CP. ¿Cuál es la pena que prevé el legislador para los actos preparatorios? ¿Por qué crees que esa pena es inferior a la prevista en los delitos preparados (homicidio, lesiones, detenciones, etc.)?
- Consulta tu Código penal y contesta las siguientes preguntas: ¿es punible la conspiración para el delito de aborto? ¿y la conspiración para el delito de estafa? ¿y la provocación a un delito de detenciones ilegales?
A pesar de la aparente simplicidad de los arts. 17 y 18 CP, la calificación de una
determinada conducta como conspiración o proposición plantea algunos interrogantes
que tan sólo nos limitamos a apuntar (y que podrán entenderse mejor tras la lección
dedicada a la autoría y participación). Estas dudas puedes consultarlas en el material
bibliográfico recomendado.
Respecto a la conspiración se plantea si, para poder ser castigado alguien como
conspirador, su papel en el delito planeado ha de consistir en la realización de actos
ejecutivos o no es necesario. Para poder calificar a A de conspirador en un robo, ¿su papel
ha de consistir simplemente en aportar el número de la caja fuerte o ha de realizar actos
ejecutivos de robo (intimidar, sustraer el dinero, etc.)?
En relación con la proposición, ya tras la reforma del Código penal operada por la L.O.
1/2015, se plantean fundamentalmente dos cuestiones:
- Por un lado, y de forma no novedosa en relación con la regulación anterior, se
plantea si el art. 17.2 CP incluiría supuestos en los que una persona que no tiene intención
de participar con actos ejecutivos en la realización del delito convence a otro para
cometer un delito, siendo éste quien realizará actos ejecutivos según el plan trazado; o,
si, por el contrario, quien propone deberá participar en la ejecución del delito. (Sobre
esta cuestión vid. la Sentencia transcrita al final de esta lección).
- Por otro lado, se discute si el cambio de descripción de la acción del proponente
(anteriormente se refería a “ejecutar el delito”, mientras que en la actualidad se describe
como “a participar en él”), supone que la proposición abarque, no solo las invitaciones a
la realización de un delito como autor o coautor, sino también a intervenir como
partícipe (inductor, cooperador necesario o cómplice). La interpretación del verbo
“participar en él” no puede resolverse incluyendo únicamente las figuras que, de manera
habitual, han de entenderse como de participación; antes bien, y para evitar la exclusión
de casos de invitación a la ejecución material del hecho y que ya habían sido resueltos
por la Jurisprudencia ( vid. la sentencia transcrita al final de esta lección), ha de
entenderse el término “ participar en él”, como inclusivo de todas las posibles
intervenciones en el delito.
Como regla general, puede afirmarse que para que un sujeto pueda ser castigado
por los actos preparatorios realizados, no tiene que haber dado comienzo la fase
ejecutiva. Del mismo modo que a quien mata a una persona no se la sanciona por
tentativa de homicidio y homicidio consumado (sería un bis in idem ), tampoco a quien
realiza un acto preparatorio punible se le puede sancionar por el mismo si, además,
comenzó la ejecución del delito. Las fases ulteriores del iter criminis absorben a las
anteriores.
LECCIÓN 11ª
EL ITER CRIMINIS
- Lee los siguientes supuestos. Teniendo en cuenta los artículos 17 y 18, así como los artículos 234 y ss. del CP, ¿cómo calificarías los siguientes casos? a. A y B trabajan juntos en un banco, por lo que conocen su sistema de seguridad. Cansados de trabajar, en la comida del jueves deciden aprovechar esa circunstancia y robar el domingo saboteando el sistema de alarma. El domingo, mientras se dirigían juntos al banco en el vehículo de B, sufren un accidente e ingresan en el hospital con lesiones graves. b. A ha decidido robar el banco el domingo saboteando el sistema de alarma. En la comida del jueves propone a B robe el banco con él. B declina la invitación c. A es entrevistado en la televisión, donde incita al público indignado a que se lleve todo lo que pueda de las tiendas como forma de denunciar el capitalismo. Variaciones de los ejemplos: a. ¿Cómo se calificarían los hechos si en el supuesto a, A y B lograran entrar al banco, pero fueran detenidos por la policía antes de salir del mismo? b. ¿Cómo se calificarían los hechos si en el supuesto b, B aceptase y A yB fueran detenidos por la policía el domingo mientras estaban robando en el banco? c. ¿De qué respondería A, si en el supuesto c, 20 personas influidas por sus soflamas anticapitalistas hubieran visitados los almacenes “El Corte Inglés” y se hubieran llevado prendas por un valor de 2.000 euros?
- Como cuestión curiosa y dato a tener en cuenta en relación con los actos preparatorios y la última reforma del Código penal, puedes leer detenidamente el artículo 141 Cp y comprobar exactamente a qué delitos hace referencia.
- La tentativa: principios rectores
La tentativa de delito aparece regulada en los artículos 15, 16 y 62 del CP.
Artículo 15.
_1. Son punibles el delito consumado y la tentativa de delito.
- Las faltas sólo se castigarán cuando hayan sido consumadas, excepto las intentadas contra las personas o el patrimonio._
Artículo 16.
_1. Hay tentativa cuando el sujeto da principio a la ejecución del delito directamente por hechos exteriores, practicando todos o parte de los actos que objetivamente deberían producir el resultado, y sin embargo éste no se produce por causas independientes de la voluntad del autor.
- Quedará exento de responsabilidad penal por el delito intentado quien evite voluntariamente la consumación del delito, bien desistiendo de la ejecución ya iniciada, bien impidiendo la producción del resultado, sin perjuicio de la responsabilidad en que pudiera haber incurrido por los actos ejecutados, si éstos fueren ya constitutivos de otro delito o falta.
- Cuando en un hecho intervengan varios sujetos, quedarán exentos de responsabilidad penal aquél o aquéllos que desistan de la ejecución ya iniciada, e impidan o intenten impedir, seria, firme y decididamente, la consumación, sin perjuicio de la responsabilidad en que pudieran haber incurrido por los actos ejecutados, si éstos fueren ya constitutivos de otro delito o falta._
Artículo 62. A los autores de tentativa de delito se les impondrá la pena inferior en uno o dos grados a la señalada por la Ley para el delito consumado, en la extensión que se estime adecuada, atendiendo al peligro inherente al intento y al grado de ejecución alcanzado.
Dicha regulación incorpora los siguientes puntos de partida:
LECCIÓN 11ª
EL ITER CRIMINIS
- El comienzo de ejecución: la delimitación de la tentativa frente a los
actos preparatorios
Si, conforme al Código penal, la regla es que se sanciona la tentativa y que los actos
preparatorios son impunes, es fundamental trazar la línea que separa la preparación de la
ejecución del delito. El CP en su art. 16 acoge para definir cuándo hay tentativa (fase de
ejecución) la fórmula del “comienzo de la ejecución”, de carácter eminentemente
objetivo, al exigir que el sujeto “dé principio a la ejecución del delito directamente por
hechos exteriores”.
Esta definición implica la necesidad de ver cómo el tipo penal describe la conducta típica:
matar, entrar en morada ajena, etc. Hay delitos cuya descripción incluye determinados
medios comisivos, por ejemplo, las agresiones sexuales, que consisten en tener relaciones
sexuales a través de la violencia o intimidación. En estos casos se entiende
mayoritariamente que la conducta típica no es sólo la relación sexual, sino que comienza ya
con la aplicación de violencia o intimidación para vencer la resistencia de la víctima.
Sin embargo, la fórmula del “comienzo de la ejecución” no es suficiente para
conseguir una delimitación nítida entre actos ejecutivos y preparatorios, por lo que se han
desarrollado diversas teorías para establecer mejor cuándo comienza la ejecución del
delito. Ente estas teorías podemos destacar, por su influencia jurisprudencial, la teoría
objetivo-formal y la teoría objetivo-material, también denominada de la inmediatez o de
los actos intermedios.
Según la teoría objetivo-formal, el autor daría comienzo a la ejecución cuando
empieza a realizar la conducta típica, cuando comienza a conjugar el verbo típico, es
decir, a matar, a lesionar, a sustraer la cosa, etc. Esta teoría, que se ajustaría muy bien al
tenor literal del art. 16 CP, presenta un importante problema y es que reduce demasiado
el ámbito de la tentativa, sobre todo en aquellos delitos de actividad donde la
conjugación del verbo típico supone la consumación. Incluso en los delitos de resultado
restringiría demasiado la fase ejecutiva, pues el comienzo de la acción típica, por ejemplo,
“lesionar”, supondrá simultáneamente la consumación.
- El delito de abusos sexuales con menor de 16 años castiga el tener relaciones sexuales con una persona menor de dicha edad (art. 183.1 CP). ¿Sería posible una tentativa de abusos sexuales según la teoría objetivo-formal? ¿Qué dificultad entraña el afirmar una tentativa en este tipo de delitos?
- Responde esta misma cuestión respecto al delito de allanamiento de morada (art. 202 CP)
Ante estas dificultades, se buscan otras fórmulas que amplíen el ámbito de los actos
ejecutivos y permitan adelantar la intervención del Derecho penal. Y así surge la teoría
objetivo-material, también denominada de la inmediatez, de los actos intermedios, etc.
Estaremos ante el comienzo de la ejecución del delito, pudiéndose ya afirmar la tentativa,
no sólo cuando el autor realice actos típicos, sino también con la realización de actos
previos que se hallen en una relación de inmediatez con aquéllos. Esa inmediatez se dará
cuando entre el acto realizado y la acción que ya realiza el verbo típico no existan fases
intermedias esenciales, conforme al plan del autor, pudiendo entenderse entonces como
DERECHO PENAL
Margarita Martínez Escamilla, María Martín Lorenzo, Margarita Valle Mariscal de Gante
una unidad. Dicha fase intermedia puede consistir en la necesidad de realizar acciones
(por el agente o por terceros) para llegar a la realización de la acción típica, o bien en la
necesidad del transcurso de un lapso temporal. Es decir, según esta teoría, estaremos
ante una tentativa cuando el autor realiza los actos que preceden inmediatamente a la
conducta típica.
Tanto el Tribunal Supremo como importantes autores españoles se sirven de la teoría de la
inmediatez para decidir cuándo hay comienzo de ejecución. Conforme a esa tesis, por
ejemplo, no podremos afirmar el comienzo de la tentativa de violación (art. 179 CP) cuando
el autor entra en la vivienda de la víctima, porque entre la acción de entrar en la casa y la
acción típica todavía faltan actos esenciales, como, por ejemplo, aproximarse al dormitorio,
acercarse a la víctima y comenzar con los actos de violencia o intimidación. Tampoco cabrá
considerar un comienzo de un homicidio la acción de apostarse para disparar con el arma
lista si la víctima todavía tardará varias horas en aparecer.
- ¿Te acuerdas del caso del francotirador? ¿En qué momento habría tentativa, es decir, comienza la ejecución del homicidio?
- Elementos del tipo en la tentativa.
En el siguiente esquema puedes ver los elementos que han de concurrir para poder
afirmar que estamos ante una tentativa (siempre, como sabes, referida a un delito
concreto)
DERECHO PENAL
Margarita Martínez Escamilla, María Martín Lorenzo, Margarita Valle Mariscal de Gante
Como sabemos, la tentativa de cometer un delito es punible, y la tentativa irreal no
lo es, de acuerdo con lo explicado. Pero ¿es punible la tentativa inidónea?
- Lee de nuevo el art. 16 CP. ¿Crees que el CP contempla la punición de la tentativa inidónea? ¿Resulta compatible el criterio de la peligrosidad ex ante con la referencia del CP a “los actos que objetivamente deberían producir el resultado”?
El art. 52 del Código penal anterior (CP de 1973) establecía expresamente el castigo
de los supuestos de “imposibilidad de ejecución o de producción del delito”. En el Código
penal actual no hay un precepto equivalente. Más bien, la definición de tentativa del art.
16 CP, al introducir el adverbio objetivamente, parecería poder sustentar la no punición de
la tentativa inidónea (“Hay tentativa cuando el sujeto da principio a la ejecución del delito
directamente por hechos exteriores, practicando todos o parte de los actos que
objetivamente deberían producir el resultado, y sin embargo éste no se produce por
causas independientes de la voluntad del autor).
Sin embargo, se contraargumenta que la peligrosidad ex ante de la conducta, a
pesar de ser un juicio de prognosis de futuro en el que se tienen en cuenta los
conocimientos del autor, es un juicio objetivo, por lo que bastaría esa peligrosidad ex ante
para hablar de “actos que objetivamente deberían producir el resultado”
El criterio ex ante , como ya sabemos, consiste en situar en el momento de
realización de la acción a un espectador objetivo, dotado de unos conocimientos medios
de la realidad más los conocimientos especiales que tuviera el concreto autor, para
determinar si, desde esa perspectiva (perspectiva ex ante ), la acción muestra peligrosidad
para el bien jurídico.
Este fundamento y límite de punición – la peligrosidad ex ante de la conducta–
parece el más adecuado para establecer un equilibrio entre las exigencias de prevención,
adelantando la protección al momento en que el sujeto se dirige contra la prohibición
penal de la conducta, y el límite impuesto por el principio de lesividad que debe imperar
en un Derecho penal orientado al fin inmediato de protección de bienes jurídicos.
Peligrosidad ex ante Peligro ex post
Tentativa idónea SI SI
Tentativa inidónea SI NO
Tentativa irreal NO NO
- Intenta calificar los supuestos anteriores de tentativa idónea, tentativa inidónea o tentativa irreal y argumenta por qué. Puedes servirte de los siguientes ejemplos resueltos: a. A arrebata al policía que le intentaba detener la pistola reglamentaria. Sin embargo, al disparar, comprueba que la pistola estaba descargada. En el presente caso podría considerarse un supuesto típico de tentativa inidónea en cuanto desde una perspectiva ex ante , es decir, un observador objetivo colocado en el momento de la acción y con los conocimientos del autor hubiera previsto la producción del resultado, dado que nada hacía indicar que la pistola arrebatada al policía pudiera estar descargada, y disparar con una pistola es una conducta idónea para lesionar el bien jurídico vida, es peligrosa
LECCIÓN 11ª
EL ITER CRIMINIS
para la vida. Esta impresión de peligro se desvanece cuando el sujeto dispara y se pone de manifiesto que la pistola no tenía balas, por lo que jamás se hubiera producido la muerte. Es decir, no hay peligro ex post , no hubo una puesta en peligro concreta y rea del bien jurídico. b. A suministra una dosis mortal de veneno a B, pero C le suministra de inmediato el antídoto. Estaríamos ante un supuesto típico de tentativa idónea. La conducta de suministrar un veneno es perfectamente apta para causar la muerte, tanto desde una perspectiva ex ante como ex post. La no producción de la muerte se debe en este caso a un hecho ajeno a la conducta y es la intervención de un tercero que proporciona un antídoto.
- El desistimiento.
- Compara los siguientes supuestos: a. A decide matar a B distribuyendo la dosis mortal de veneno en cinco tomas: a.1.A la tercera toma A cambia de opinión y no completa la dosis mortal. a.2.A la tercera toma B se percata de que está siendo envenenado y denuncia a A. b. A dispara contra B, dejándole malherido. a.1.A se arrepiente y traslada rápidamente al herido al hospital donde salvan la vida de B gracias a la rápida intervención médica. a.2.A se marcha dejando a B desangrándose. A los pocos minutos aparece C, que traslada al herido al hospital donde le salvan la vida. Vuelve a leer atentamente la definición de tentativa del art. 16.1 y el art. 16.2 CP e intenta determinar la responsabilidad de A de acuerdo con dichos preceptos.
El art. 16 CP, al definir la tentativa, especifica que el resultado “no se produce por
causas independientes de la voluntad del autor”, esto es, si son dependientes del autor,
parece que no habría tentativa. Por otro lado, el art. 16.2 CP establece que “quedará
exento de responsabilidad penal por el delito intentado quien evite voluntariamente la
consumación del delito, bien desistiendo de la ejecución ya iniciada, bien impidiendo la
producción del resultado”.
Como ves, el Código penal consagra la relevancia del desistimiento, de tal manera
que un sujeto que ha iniciado los actos ejecutivos, que ha comenzado la tentativa, puede
no ser castigado por dicha tentativa si evita voluntariamente el resultado. Así, mientras
que en la variante i) de los ejemplos anteriores el sujeto no respondería de tentativa de
homicidio o asesinato, en la variante ii) sí respondería de tentativa de homicidio o
asesinato.
La consecuencia jurídica del desistimiento radica en la exención de la pena que
correspondería aplicar por la tentativa de delito ya realizada. No obstante, la impunidad
de quien ya ha realizado una conducta peligrosa para un bien jurídico, no resulta evidente
por sí misma. ¿Qué razones fundamentan esa exención de pena? A grandes rasgos se
vienen manejando diversos tipos de argumentos.
LECCIÓN 11ª
EL ITER CRIMINIS
Como hemos visto, la tentativa consiste en la realización de actos ejecutivos
dirigidos a la producción de un resultado típico que no llega a producirse. Si no se
produce porque el sujeto activo lo impide voluntariamente, no se castiga por la tentativa
llevada a cabo. Para merecer la impunidad a pesar de los actos ejecutivos realizados, el
sujeto tiene que evitar el resultado, no basta con que lo intente.
El comportamiento que ha de desplegar para evitar la consumación, dependerá de
si estamos ante una tentativa inacabada (cuando el sujeto solamente ha iniciado la
ejecución del delito, pero aún debe realizar otros actos dirigidos a la producción del
resultado) o de una acabada (el agente ya ha realizado todo lo necesario para consumar
el delito). En el primer caso, dado que el autor no ha realizado aún todos los actos
necesarios para producir el resultado, bastará para impedir la consumación del delito con
que omita continuar con la realización delictiva; bastará, en otras palabras, con un
desistimiento pasivo (art. 16.2 CP: “desistiendo de la ejecución”). En cambio, cuando ya
se han realizado todos los actos necesarios para producir el resultado, el desistimiento
tendrá que ser activo : para la evitación del resultado lesivo el autor tendrá que realizar
acciones dirigidas al salvamento del bien jurídico puesto en peligro, dado que ya ha
generado un peligro para el bien jurídico(art. 16.2 CP: “impidiendo la producción del
resultado).
- Analiza las características del desistimiento en cada uno de los siguientes casos a. La bomba tiene instalado un temporizador y explotará sola a las 9:00h b. La bomba debe ser explotaba por el terrorista mediante un mando a distancia a las 9:00h
Si el sujeto no evita el resultado, aunque lo intente, responderá por un delito
consumado. Una posibilidad de valorar su esfuerzo infructuoso para evitar la
consumación podría ser la aplicación del atenuante quinta del art. 21 CP: “La de haber
procedido el culpable a reparar el daño ocasionado a la víctima, o disminuir sus efectos,
en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad a la celebración del juicio
oral”. Sin embargo, con independencia de que pueda aplicarse la atenuante transcrita, la
responsabilidad es por el delito consumado.
Una constelación problemática de casos, relacionada con el requisito de la evitación del
resultado, hace referencia a supuestos en los cuales, a pesar de que no llega a producirse el
resultado y a pesar de que el autor realizó actos encaminados a ese fin, resulta razonable dudar
del merecimiento de la exención de pena que conlleva la afirmación de un desistimiento
voluntario. Fíjate en el siguiente caso:
- Después de una brutal paliza, realizada con dolo eventual de matar, el procesado traslada a su mujer malherida hasta las proximidades de un hospital, dejándola a unos 95 metros del mismo para que siguiera ella sola, alejándose el sujeto del lugar. Aproximadamente a 40 metros de la puerta del hospital, la mujer, como ya le había ocurrido durante el trayecto, pierde el conocimiento y queda tendida en la acera, donde es recogida por dos transeúntes, trasladándola inmediatamente al hospital, siendo atendida y salvada de la muerte. ¿Cabe hablar de un desistimiento eficaz?
Hay quien entiende que para poder afirmar la exención de pena por tentativa, no bastaría
con que el autor haya condicionado de alguna manera la evitación del resultado, sino que dicha
DERECHO PENAL
Margarita Martínez Escamilla, María Martín Lorenzo, Margarita Valle Mariscal de Gante
evitación ha de poder ser considerada obra del autor de la acción de desistimiento. Se afirma que,
al igual que en la fundamentación del injusto, para imputar un resultado lesivo a su autor no basta
con una mera relación causal, sino que deben aplicarse otros criterios de imputación objetiva –
básicamente: que el resultado se explique por el riesgo creado por el autor-; también en el
desistimiento la evitación del resultado debe poder serle imputada al autor, y para ello puede ser
razonable exigir algo más que la mera relación de causalidad, aplicando, mutatis mutandis , los
criterios de la imputación objetiva. La duda que plantea esta tesis es, además de la necesaria
adecuación de los criterios de imputación a estos supuestos, es el tenor literal del art. 16 CP, si
dicha tesis no vulneraría el principio de legalidad al exigir para la exención por desistimiento unos
requisitos no deducibles claramente del tenor literal de dicho precepto.
- A pesar de la dificultad de estos casos, argumenta desde la perspectiva apuntada, si hay desistimiento eficaz en el caso anterior de la paliza y en los siguientes: a. Tras apuñalar a su mujer con dolo de matar, el acusado abandonó la habitación, exigiendo antes a su madre, que se encontraba en la casa, que hiciera todo lo posible para evitar la muerte. Tras llamar el casero, a petición de la madre, a una ambulancia, la mujer pudo ser salvada. b. Tras haber iniciado un fuego en una habitación de la casa del señor y señora M, estando ambos ausentes, el procesado, entrándole remordimientos de conciencia por la presencia de un niño pequeño en la casa, llamó anónimamente al restaurante donde sabía que se encontraba la señora M, limitándose a decir al camarero: “Diga por favor a la señora M que debería ir a casa”. Habiendo hecho caso a la llamada, la señora M llegó a su casa y descubrió el incendio, que pudo ser apagado por los bomberos, llamados por aquélla, antes de que se hubiera extendido al resto de la casa.
En ocasiones, aunque el autor logre evitar el resultado que perseguía, su conducta
desencadena otros resultados lesivos, debiendo responder de todas aquellas infracciones
consumadas. Conforme al art. 16.2 CP, la exención de pena por el desistimiento no
alcanzará a los resultados que ya se hubieran producido con anterioridad y que fueran
constitutivos de otra infracción penal diferente. Es lo que la doctrina denomina “tentativa
cualificada ”.
- Después de dar una paliza a su víctima con intención de producirle la muerte, el autor se arrepiente y la lleva al hospital, donde consiguen salvarle la vida. En este caso, el desistimiento eficaz respecto de la muerte anularía la pena de la tentativa homicidio (o asesinato), pero ¿qué ocurre con las lesiones sufridas?
b. Voluntariedad del desistimiento
- Compara los siguiente ejemplos. ¿En qué casos crees que podemos calificar el desistimiento de voluntario y en qué casos sería involuntario? a. En el momento en que A tiene encañonado a B y se dispone a disparar, aparece la policía y A sale huyendo. b. En el momento en que A tiene encañonado a B y se dispone a disparar, B rompe a llorar, suplicándole clemencia, lo que conmueve a A, que baja el arma y se marcha del lugar. c. A se dispone a sustraer el bolso de un transeúnte, B; a quien ha amenazado con una navaja. En ese momento observa que pasa otro transeúnte, C, con aspecto mucho más pudiente, lo que hace que deje a B y se marche tras C.
DERECHO PENAL
Margarita Martínez Escamilla, María Martín Lorenzo, Margarita Valle Mariscal de Gante
Efectivamente, la aplicación de la fórmula de Frank a este caso parece conducirnos a
afirmar la voluntariedad del desistimiento, pues A se marchó pudiendo haber disparado y,
no obstante, no lo hizo.
Ésta forma de entender la voluntariedad como posibilidad física de consumar no
resulta muy satisfactoria. En efecto, nada me impide físicamente apretar el gatillo a pesar
de un testigo inesperado o la sirena de la policía que se acerca, pero afirmar que desisto
voluntariamente no resulta muy convincente. Entendida de esta manera, la fórmula de
Frank sólo negaría la voluntariedad del desistimiento en los casos de imposibilidad
absoluta de consumar (por ejemplo, porque las herramientas resultan claramente
insuficientes para forzar la caja fuerte cuyo contenido se pretendía sustraer o porque el
violador no consigue una erección), pero en estos casos, más que ante un desistimiento,
estaríamos ante una tentativa que ha fracasado sin más.
Sin embargo, no se entiende por qué va a poderse negar la voluntariedad sólo en
los casos de “imposibilidad absoluta” y no en los de “imposibilidad relativa”: si un sujeto
decide matar a una persona impunemente y en el momento de disparar aparece un
testigo inesperado, evidentemente, desde un punto de vista fáctico, la consumación es
todavía posible, pero no parece una vulneración del significado común de las palabras
afirmar que su desistimiento es involuntario en cuanto las circunstancias sobrevenidas
imposibilitan o dificultan relevantemente la realización del plan del autor, la obtención de
la finalidad perseguida. En estos casos puede negarse la voluntariedad del desistimiento,
y no sólo en los casos de imposibilidad absoluta o cuando la razón desencadenante del
desistimiento tuvo tal grado de influencia psíquica que excluyó la libertad de decisión.
Esta línea más amplia sería la defendida por las que podríamos denominar teorías
intermedias.
Las teorías normativas son aquellas que consideran que la decisión sobre la
voluntariedad del desistimiento constituye una cuestión eminentemente valorativa, de tal
manera que el desistimiento sólo debe ser calificado de voluntario cuando obedezca a
unos motivos que le hagan merecedor de la impunidad. Así, se afirma que será voluntario
el desistimiento que pueda ser interpretado como un retorno del sujeto a la legalidad,
como una reconciliación con el ordenamiento jurídico, que resulte poco razonable desde
la óptica del operar delictivo, que ponga de manifiesto la falta de necesidad de la pena
desde el punto de vista preventivo especial y general, etc., en definitiva, que pueda ser
valorado positivamente desde una óptica político criminal.
- Intenta aplicar estas ideas de las teorías normativas a los siguientes supuestos: a. A se dispone a sustraer el bolso de un transeúnte, B; a quien ha amenazado con una navaja. En ese momento observa que pasa otro transeúnte, C, con aspecto mucho más pudiente, lo que hace que deje a B y se marche tras C. b. Al sicario A le han ofrecido 12.000 euros por matar a B. A dispara a su víctima hiriéndole gravemente. B le ofrece 24.000 euros si le traslada al hospital y le salva la vida, a lo que A accede consiguiendo finalmente que B no muera. c. A, sicario experimentado, en el momento de disparar a su víctima sufre un ataque de ansiedad que le paraliza psicológicamente.
Aunque las teorías psicológicas pudieran ofrecer resultados político-criminalmente
más satisfactorios, también son objeto de crítica. Así, se ha afirmado que entender el
término “voluntariedad” tal y como lo hacen desbordaría las fronteras de la
interpretación, pues mientras el Código penal hable de desistimiento voluntario y no de
LECCIÓN 11ª
EL ITER CRIMINIS
desistimiento altruista, o motivado por el deseo de volver a la legalidad, irracional desde
la óptica del delincuente, etc., la exigencia de móviles “valiosos” para afirmar la
voluntariedad, podría lesionar el principio de legalidad.
c. El desistimiento en la participación delictiva
Para finalizar con este tema, queremos llamar tu atención sobre lo sorprendente
que resulta el doble régimen del desistimiento diseñado en el punto 2 y en el punto 3 del
art. 16 CP. Mientras que el 16.2 CP exige la evitación del resultado y la voluntariedad del
desistimiento, el punto 3 habla de impedir o intentar impedir, seria, firme y
voluntariamente la consumación, sin que se haga mención expresa a la voluntariedad.
- Pon un ejemplo que caiga dentro del ámbito de aplicación del art. 16.2 CP y otro ejemplo al que le sea aplicable el art. 16.3 CP. ¿Cuál es el dato determinante de la aplicación de uno u otro? ¿Te parece acertado el diferente régimen jurídico?
Art. 16
_2. Quedará exento de responsabilidad penal por el delito intentado quien evite voluntariamente la consumación del delito, bien desistiendo de la ejecución ya iniciada, bien impidiendo la producción del resultado, sin perjuicio de la responsabilidad en que pudiera haber incurrido por los actos ejecutados, si éstos fueren ya constitutivos de otro delito o falta.
- Cuando en un hecho intervengan varios sujetos, quedarán exentos de responsabilidad penal aquél o aquéllos que desistan de la ejecución ya iniciada, e impidan o intenten impedir, seria, firme y decididamente, la consumación, sin perjuicio de la responsabilidad en que pudieran haber incurrido por los actos ejecutados, si éstos fueren ya constitutivos de otro delito o falta._
III. APLICANDO LO APRENDIDO
- Caso resuelto
a. Supuesto de hecho
El acusado, Federico, conocido como "Nota" o "Chato", mayor de edad y de nacionalidad
ecuatoriana, sin antecedentes penales, tras mantener conversaciones con algún trabajador de la
empresa "DIRECCION000", sita en la CALLE000 núm. NUM000 de la localidad de San Vicente del
Raspeig, y propiedad de Bruno, pudo averiguar que se realizaba la entrega de los sobres de las
nóminas los días 5 y 20 de cada mes. En la tarde del día 5 de noviembre de 2003, Federico
concertó una cita con David, que se había desplazado desde Madrid, y con el acusado Jesús, y
éste les recogió en la Avda. Oscar Esplá de Alicante con el vehículo turismo marca Peugeot
modelo 405 matrícula K-...-KH, propiedad de José Carlos, dirigiéndose los tres hacia la localidad de
San Vicente del Raspeig, guiados por el acusado, Federico, que les explicaba la hora y el itinerario
que debían seguir para llegar a dicha mercantil. Los acusados, tras regresar de nuevo a Alicante,
estacionaron el vehículo en las proximidades de la Iglesia de los Ángeles y se reunieron con el otro
acusado Héctor, al que comunicaron sus intenciones de sustraer los sobres de las nóminas.
Sobre las 17.00 horas de ese día, los acusados, Héctor, José Carlos y Federico, puestos de
común acuerdo con los otros dos acusados, Jesús y David, y con ánimo de ilícito beneficio, se
dirigieron a bordo del vehículo Nissan modelo Sunny matrícula U-...-NN, propiedad del primero y
portando una pistola y una navaja, hacia las proximidades de la empresa descrita de la localidad
