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Derecho Internacional Público Esquema Tema 9 2018-
LA RESPONSABILIDAD INTERNACIONAL
LA PROTECCIÓN DIPLOMÁTICA
I. LA RESPONSABILIDAD INTERNACIONAL DE LOS ESTADOS POR
HECHOS ILÍCITOS
1. Consideraciones generales Codificación: Proyecto de Artículos de la CDI sobre responsabilidad internacional de los Estados por hechos internacionalmente ilícitos, 2001 (“Proyecto CDI”), citado por la CIJ. Regímenes internacionales con reglas propias en materia de responsabilidad internacional ( lex specialis ): ejs.: OMC y UE. 2. El hecho internacionalmente ilícito Proyecto CDI: “Todo hecho internacionalmente ilícito del Estado genera su responsabilidad internacional” (art. 1). Elementos: todo comportamiento (acción u omisión) que (i) sea atribuible al Estado según el DI y (ii) constituya una violación de obligaciones internacionales exigibles al Estado (art. 2 Proyecto CDI). Responsabilidad de carácter objetivo (no es necesario que medie dolo o culpa, ni que se cause daño material al sujeto lesionado). 3. Elemento subjetivo: atribución de un hecho al Estado 3.1. Hechos de los órganos del Estado Son imputables al Estado: Los comportamientos de todo órgano del Estado (art. 4 Proyecto CDI). Los comportamientos de toda persona o entidad que, no siendo órgano del Estado, “esté facultada por el derecho de ese Estado para ejercer atribuciones del poder público” siempre que la persona o entidad actúe en esa capacidad (art. 5). Los comportamientos de un órgano puesto a su disposición por otro Estado, siempre que ese órgano actúe en el ejercicio de atribuciones del poder público del Estado a cuya disposición se encuentra (art. 6). Actos ultra vires : (art. 7 Proyecto CDI).
Complicidad: (art. 16 Proyecto CDI). 3.2. Hechos de particulares Regla general: No se imputan al Estado los actos de particulares. Supuestos en que los actos de particulares son imputables al Estado (arts. 8, 9 y 11 del Proyecto CDI). 3.3. Hechos de movimientos insurreccionales Supuestos (art. 10 Proyecto CDI).
4. Elemento objetivo: violación de una obligación internacional 4.1. Consideraciones generales Violación de una obligación internacional, cualquiera que sea su origen (tratado, costumbre, etc.) o su naturaleza (obligación de hacer o de no hacer), y cualesquiera que hayan sido los medios utilizados. 4.2. Hechos de carácter continuo y compuestos Hecho continuo (art. 14 Proyecto CDI). Hecho compuesto (art. 15 Proyecto CDI). 4.3. Violación grave de normas imperativas Proyecto CDI 2001 se refiere a los supuestos de “violaciones graves de obligaciones emanadas de normas imperativas de DI general” (arts. 40-41). 5. Circunstancias que excluyen la ilicitud 5.1. Consideraciones generales Límite general: ius cogens. Exigencia de cumplir con la obligación internacional en la medida en que la circunstancia que excluye la ilicitud haya dejado de existir. El Estado no puede invocar su Derecho interno como justificación del hecho ilícito (art. 32 Proyecto CDI). 5.2. Lista Consentimiento. Proyecto CDI (art. 20). Legítima defensa. Proyecto CDI (art. 21).
Jurisprudencia internacional (laudos arbitrales en el as. Fundición Trail, 1941, y en el as. Lago Lanós , 1957) y práctica internacional (ej., reclamación por Canadá frente a URSS por Cosmos 954). Regímenes convencionales. III. REFERENCIA A LA RESPONSABILIDAD INTERNACIONAL DE LAS ORGANIZACIONES INTERNACIONALES Posible responsabilidad internacional de una Organización internacional (OI) por los actos ilícitos realizados por ella o sus agentes actuando a título oficial. Proyecto CDI de 2011: similitudes y diferencias con la responsabilidad internacional de los Estados por hechos ilícitos. Responsabilidad internacional de la OI y de sus Estados miembros: el caso de la UE. IV. LA INVOCACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD INTERNACIONAL Modos de invocar la responsabilidad internacional (caso de que el Estado infractor – u OI- no la asuma espontáneamente): Reclamación internacional frente al Estado infractor. Demanda ante tribunal internacional (si existe tribunal con jurisdicción). Regímenes internacionales con reglas especiales: caso de la UE (procedimiento por incumplimiento en manos de la Comisión Europea). Legitimados para invocar la responsabilidad (art. 42 Proyecto CDI). Posible invocación de la responsabilidad por un Estado distinto del Estado lesionado si (art. 48 Proyecto CDI). ¿Y si la reclamación no es atendida?: ver infra aplicación coactiva. V. LA APLICACIÓN COACTIVA DEL DERECHO INTERNACIONAL
1. Consideraciones generales Ausencia de un sistema de aplicación coactiva institucionalizado y de carácter centralizado, así como de una jurisdicción obligatoria de carácter universal. Pero cabe la aplicación coactiva descentralizada mediante medidas de autotutela por parte del Estado lesionado frente al Estado infractor: retorsiones, represalias y contramedidas Aplicación coactiva en el marco de regímenes internacionales: sanciones por Organizaciones internacionales. 2. Régimen de las contramedidas Condiciones sustantivas (arts. 50 y 51 Proyecto CDI). Condiciones procesales (arts. 52 y 53).
Las contramedidas no podrán tomarse y, en caso de haberse tomado, deberán suspenderse o terminarse si en presencia del cese del ilícito o del sometimiento de la controversia a un tribunal facultado para dictar decisiones vinculantes. Contramedidas tomadas por Estados distintos del lesionado frente a violaciones graves de normas imperativas (art. 54). VI. LA PROTECCIÓN DIPLOMÁTICA
1. Consideraciones generales Supuesto. Objetivo de la protección diplomática. Formas de ejercicio. La CDI adoptó en 2006 un Proyecto de Artículos sobre protección diplomática, (Proyecto CDI). 2. Discrecionalidad en el ejercicio de la protección diplomática La protección diplomática es un derecho del Estado. Según el Derecho Internacional el ejercicio de la protección diplomática es discrecional por parte del Estado (CIJ, Barcelona Traction , 1970) España: La Constitución de 1978 no contiene ninguna disposición en la materia. Jurisprudencia o El Tribunal Supremo ha reconocido que la protección de los nacionales en el extranjero constituye “un cometido esencial del Estado conforme a la Constitución” (STS 29 diciembre 1986); sin embargo, la considera como un acto político del Gobierno, no susceptible de fiscalización por la jurisdicción contencioso-administrativa (STS 16 noviembre 1974). o Resulta preceptiva la consulta previa al Consejo de Estado (art. 21.5 LOCE). La falta de ejercicio de protección diplomática o su ejercicio ineficaz puede dar lugar a la responsabilidad patrimonial del Estado si existiera nexo causal entre la lesión irrogada al particular por un Estado extranjero y la actuación previa de la Administración española. 3. Requisitos para el ejercicio de la protección diplomática El ejercicio de la protección diplomática por un Estado está sometido a dos condiciones: que el particular tenga su nacionalidad y que haya agotado los recursos internos en el Estado infractor. Un sector de la doctrina ha entendido que resulta asimismo exigible la conducta correcta del particular ( clean hands o manos limpias ). No avalado por la jurisprudencia internacional ni por la práctica estatal.
¿Carácter sustantivo o procesal de la regla?: Derecho español ¿necesidad o no de presentar recurso de amparo ante el TC? Excepciones al agotamiento de los recursos internos (art. 16 Proyecto CDI). 3.5. La renuncia a la protección diplomática por el particular La llamada “ cláusula Calvo ”: cláusula insertada por muchos Gobiernos (en particular en América Latina) en los contratos que celebran con sociedades extranjeras por la que las controversias que pudieran derivarse de ellos quedan sometidas a los tribunales competentes del Estado contratante y dichas sociedades renuncian a la protección diplomática del Estado de su nacionalidad. ¿Validez de la cláusula Calvo ?: Distinción entre incumplimiento por un Estado de un contrato con un extranjero (que ha de resolverse con arreglo al Derecho y por los tribunales que acuerden las partes) y comisión por ese Estado de un ilícito internacional.
4. Protección diplomática del Estado versus reclamaciones internacionales por los particulares basadas en tratados interncionales Existen numerosos tratados que facultan a los particulares para entablar por sí mismos reclamaciones internacionales, sin necesidad de solicitar al Estado de su nacionalidad el ejercicio de la protección diplomática. Especial referencia a los Acuerdos bilaterales de promoción y protección recíproca de inversiones (“APPRIs”): Prevén la posibilidad de que el inversor extranjero acuda directamente al arbitraje internacional frente al Estado huésped de la inversión en caso de incumplimiento por éste de las obligaciones de protección asumidas en ellos. La mayoría de los APPRIs responden a dos modelos: o Conforme al primero, transcurrido un determinado tiempo durante el cual debe intentar un arreglo amistoso con el Estado huésped, el inversor encuentra con 2 posibilidades excluyentes entre sí (se conoce por ello como fork-in-the-road ): acudir a los tribunales internos o al arbitraje internacional. o Con arreglo al segundo, expirado el plazo en que se debe procurar un arreglo amistoso, el inversor debe someter la controversia a los tribunales nacionales, pudiendo acudir al arbitraje si, transcurrido un determinado período de tiempo establecido por el propio APPRI, éstos no hubieran dictado sentencia o no hubieran estimado las pretensiones del inversor. Los APPRIs suelen ofrecer a los inversores extranjeros la posibilidad de elegir entre varias reglas e instituciones arbitrales, incluido normalmente el arbitraje administrado por el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones (CIADI), creado por el Convenio de Washington de 1965 (siempre que los Estados partes en el APPRI lo sean también del Convenio del CIADI). En cuanto a las obligaciones que asumen los Estados en virtud de los APPRIs, las partes se obligan normalmente a otorgar a los inversores de la otra parte: i)
un trato justo y equitativo; ii) el tratamiento que reciben las inversores nacionales (trato nacional), iii) una indemnización adecuada y efectiva en caso de expropiación directa o “indirecta”; iv) el derecho a la libre transferencia de las rentas obtenidas; y v) un trato no menos favorable que el otorga a los inversores de terceros Estados (cláusula de la nación más favorecida). La protección que dispensan los APPRIs alcanza a las sociedades locales, al menos en la medida en que su control efectivo esté en manos de inversores de la otra parte. También los denominados contratos de Estado, celebrados entre un Estado y un particular extranjero, incluyen con frecuencia cláusulas de sometimiento al arbitraje —por ej., al arbitraje del CIADI— en caso de controversia. La protección diplomática ha sufrido un verdadero desplazamiento a favor del arbitraje internacional respecto de la protección de las personas jurídicas, pues, en la actualidad, prácticamente todas las controversias relativas a inversiones extranjeras se someten al arbitraje en el marco de APPRIs.
