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Esquemas de los textos.
Manuel Ateinza. Filosofía del derecho y transformación social
- El divorcio entre la filosofía del derecho y los saberes sociales
Presupuesto necesario: concebir el derecho como un fenómeno que puede jugar un papel importante en esa transformación. No está presente este aspecto en las concepciones de derecho actuales. Motivos: el abandono de los saberes sociales.
La ciencia jurídica moderna desde que se constituye a comienzos del siglo xix, se caracteriza por separar el derecho de otros componentes de la sociedad. Max Weber, dio explicación, y es que esta se basa en el modelo de racionalidad que él denominó formal siguiendo unos factores históricos favorables de esa manera de entender el derecho (estado que monopoliza la producción y sanción, difusión de modelos de organización social burocráticos, etc.)
Cuando el estado liberal entra en crisis, se crean los ataques contra el formalismo y la reflexión del derecho. Se le llama ‘’la revuelta contra el formalismo’’. Supone diversos intentos por incorporar el conocimiento social al saber jurídico tradicional y constituir lo que cabría llamar una teoría social del derecho.
Después de la II GM, cuando la sociología alcanza una ciencia más o menos madura, el modelo que prevalece parece ser el de la separación. A esa separación de saberes sociales y derecho, contribuyen factores varios. Desde el modelo de separación de max weber hasta la teoría del derecho de Kelsen, hart… Hay factores materiales, también. Se trata del nuevo modelo de estado de derecho que, aunque supone cambios, no parece exigir una estructuración completamente nueva de la práctica jurídica y de los saberes sociales. Resulta por ello la explicación de que, cuando el modelo entra en crisis surjan diversos movimientos que defienden la necesidad de un nuevo paradigma en la construcción de la teoría del derecho. Se trata de insistir en la necesidad de que la teoría del derecho dominante corrija su rumbo formalista en el sentido de incorporarse el saber social disponible sobre el derecho y de dar cuenta así de las transformaciones que nuestros derechos han sufrido en los últimos tiempos.
Se habla de introducir un enfoque que llama socio jurídico en la teoría del derecho. Hay matizaciones:
- Ese enfoque es bastante menos novedoso de lo que a veces se piensa y presenta causas complejas de implantación.
- Contraposición en cuanto a la manera de entender la sociología jurídica que quizás no tenga una fácil solución. Los sociólogos tienden a configurarla como una sociología ‘’del’’ derecho y los cognoscitivistas, es decir los juristas, más bien como una sociología ‘’en el’’ derecho.
La teoría del derecho dominante en los últimos tiempos es mucho menos homogénea y bastante más compleja de lo que da a entender. Varios puntos:
- (^) Según atienza no es cierto que la teoría positivista y analítica niegue la condición de derecho a cualquier sistema jurídico de base consuetudinaria.
- Tampoco es acertado acusar a los iusfilosofos de incurrir en planteamientos esencialistas o de pretender construir un concepto de derecho que califican como verdadero.
- No se repara en que se puede hablar de verdad en sentidos distintos, algunos de los cuales no tienen nada que ver con lo que normalmente se entiende por esencialismo.
Una cosa es el formalismo jurídico en el sentido de un estudio del derecho que deja fuera sus componentes sociales e históricos y se centra en lo que cabe llamar ‘’formas’’ jurídicas. Y otra es el formalismo jurídico en cuanto a la manera de entender la aplicación e interpretación del derecho. En todo caso, es cierto que la teoría del derecho contemporánea, con las excepciones que veremos ahora, se ha construido de espaldas a los saberes sociales sobre el derecho.
- El positivismo jurídico y la ideología de la separación
Los autores positivistas consideran al derecho exclusivamente como un conjunto de normas y de entender la teoría del derecho como una empresa con funciones descriptivas y explicativas, pero no normativas. El escepticismo de los autores iuspositivistas consiste en haberse desentendido de las funciones sociales del derecho.
El propósito de la teoría pura de Kelsen es doble: separar las normas de los hechos y por tanto, la ciencia jurídica como normativa, de las ciencias de hechos, y distinguir el derecho de la moral. Kelsen considero que esa disciplina debía estar estrictamente separada de la teoría o filosofía del derecho. Kelsen consideró que sobre la justicia no cabe un discurso racional. Esa teoría de la separación está también presente en la teoría de hart. Se trata de una teoría basada en una actitud separatista, puesto que su rasgo más distintivo es el empeño por separar esa disciplina de los otros saberes sociales y en ver el derecho no propiamente como una práctica social, sino como un conjunto de normas, donde la clave es la unión entre normas primarias y secundarias.
- Positivismo jurídico, transformación social y no objetivismo moral. La concepción de Luigi ferrajoli.
Es una excepción. Su obra tiene un objetivo claro de transformación social por medio de derecho. Supone un claro ejemplo de implantación política de la iusfilosofía que se contrapondría con lo que sería una implantación gnóstica, o sea, guiada por intereses de conocimiento.
Ese impulso transformador radica en su gran descubrimiento. Una doble articulación de la validez interna del derecho: validez formal o vigencia y la validez sustantiva o plena.
El derecho valido, formalmente vigente, puede ser considerado invalido desde parámetros establecidos por el propio derecho. Esto último es lo que separaría su teoría de la de positivistas anteriores (Kelsen, Bobbio). El derecho para otros positivistas puede ser criticado, pero desde una instancia externa. Ferrajoli contrapone lo que llama teorías paleopositivistas al neopositivismo. Se distingue del otro por incorporar la dimensión eminentemente crítica. La función del derecho vendría a ser la de contribuir a cerrar la brecha entre el nivel constitucional y el nivel legislativo. Tratar que las ‘’promesas’’ de la constitución sean una realidad.
Esto es lo que señala la discrepancia entre FJ y Atienza.
Discrepancias: Al pospositivismo y al objetivismo moral, que defiende Atienza.
Similitudes: El pragmatismo jurídico y una concepción finalista del derecho.
La concepción de Ferrajoli es exigente. Se esfuerza por potenciar el lado emancipatorio del derecho sin olvidar, que los sistemas jurídicos que existen no siempre lo hacen.
Atienza comparte ampliamente el proyecto de FJ. De lo que se trata es de construir una tª del derecho que contribuya en la mayor medida posible a la satisfacción de los DºsFundm. de la gente. A pesar de ello, piensa que los objetivos no pueden lograrse dentro de su teoría porque adolece de dos defectos de notable entidad: a. Su vinculación al positivismo jurídico lo que significa adoptar una idea del derecho excesivamente pobre. b. Su empeño en rechazar el objetivismo moral, lo que le lleva a una paradoja que supone toda una carga de profundidad contra su teoría.
Para que la teoría de ferrajoli despliegue toda su potencialidad, tiene que modificarse en dos sentidos:
Por lo que se refiere al positivismo jurídico , su reciente conocimiento de que el derecho tiene una parte valorativa (que está encaminado a lograr ciertos fines y valores) podría verse como un paso en la dirección hacia el postpositivismo, esto es, hacia una idea del derecho que vea no solo un sistema de normas, sino también una práctica social.
El objetivismo moral laico o moderado seria la concepción racionalista de quien considera que los juicios morales pueden ser tenidos como verdaderos o falsos.
El no objetivismo y su concepción escéptica de quien entiende que los juicios morales no son argumentables. La concepción racionalista de quien considera que los juicios morales no son ni verificables ni refutables. Fj considera que el objetivismo y el cognoscitivismo ético, son incompatibles con el liberalismo, que excluye que se puedan imponer a quienes no los comparten los juicios morales. Hay una implicación lógica entre el objetivismo ético e intolerancia. Ademas, los valores no son objetivos, sino que son convencionales.
Crítica: FJ considera que los DF forman parte de aquello que es indecidible, de lo que no puede quedar sometido al criterio de las mayorías, pero, ¿por qué? El derecho, según Atienza, no debe vincularse únicamente a la política, sino también a la moral.
