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CAPÍTULO 1IT, LA TEORÍA DEL DERECHO DE JOHN AUSTIN . oo. 1 El derecho y sus componentes: The laws . 2 La obligación o el deber . 3 La sanción 4 Carácter general de las ; normas 5 jriicas (laws) 3 La superioridad (autoridad) . . 6 El derecho “proptamente hablando” a) Su positividad b) Su fuente 7 La soberanía . . . 8 El objeto de la ciencia del derecho . Y Las normas jurídicas (laws) que confieren derechos subjetivos . 10 El derecho consuetudinario y y a derecho creado jurídicamente 11 Conclusiones . JOHN AUSTIN 37 37 39 43 43 43 44 110 LA TEORÍA DEL DERECHO DE JOHN AUSTIN * sumario: 1. El derecho y sus componentes: the laws, 2. La obli- gación o el deber. 3. La sanción, 4. Carácter general de las normas jurídicas (laws). S. La superioridad (autoridad). 6. El derecho “propiamente hablando”. a) Su positividad. b) Su fuente. 7. La soberanía. 8. El objeto de la ciencia del derecha. Y. Tas normas jurídicas (laws) que confieren derechos subjetivos. 10. El dere- cho consuetudinario y el derecho creado judicialmente. 11. Con- STONES. 1. El derecho y stes componentes: the laws * De forma por demás compatible con la idea de que el rasgo más ca- racterístico del derecho lo constituye la reducción de las opciones del comportamiento (convirtiendo cierta conducta en obligatoria) mediante la amenaza de un castigo, John Austin concibe al derecho como un con- junto de mandatos. John Austin, en la primera de sus lecturas, dice: Toda norma jurídica (law) es un mandato o, mejor, las normas son, propiamente hablando, especies de mandatos... .* Explica Austin que como el término mandato” (command) comprende 1 Este capítulo y la nota biográfica de John Austin en el apéndice que le sigue fueron publicados con anterioridad en forma de artículo: “La teoría del derecho de John Austin”, Anuario Jurídico, México UNAM, Instituto de Investigaciones Juri- di año Xl, núm. 11, 1984, pp. 561-579. La expresión inglesa: “e law” es usada para designar la unidad fundamental de que se compone el derecho, Dentro de nuestra tradición jurídica estamos habi- tuados 1 denominar tales unidades con la palabra: “norma” (jurídica), 3 The Province of Jurisprudenco Determined, Nueva York, Burt Franklin, 1970 (reimpresión de la edición póstuma: Londres, Dumond, 1861). Cuando mencione esta obra y no haxa referencia al editor me estaré refiriendo a la edición de Burt Eranklin, La enorme influencia que ejerce Benthara sobre Austin con respecto a este punta de partida se aprecia en el siguiente pasaje de los Principles: “Toda norma jurídica ¿a law) es un mandato n la revocación de un maudato” (An Introduction to the Principles of Morals and Legistation, JM. Burns y H.L.A. Hart (Eds.), Londres, University of London, The Athlone Press, 1970, xvH, see, xxx — indicación margí- mal « la mota finaf—). Sabre la teoría del derccho de Bentham, side: Tamayo y Salmorán, Rolando, “La teoría del derecho de Jeremías Bentham”, cit. LA TEORÍA DEL DERECHO DE JOHN AUSTIN 39 esencial del mandato es el establecimiento de deberes, Éstos no apare- cen sino cuendo un mandato es expresado, 3. La sanción Continuando con la explicación del mandato John Austin encuentra que el mal que probablemente habrá de aplicarse en caso de que un mandato sea desobedecido o como señala Austin, usando una expre- sión equivalente: en caso de que un deber sea violado, es frecuente- mente llamado “sanción o “ejecución forzosd.3 Explica Austin, variando la frase: el mandato o el deber, se dice, sc encuentra sancionado o exi- gido por la fuerza ante la probabilidad de que el mal se produzca. Explica John Austin que el daño en que se incurre en caso de des- obediencia es frecuentemente llamado “castigo”. Sin embargo, señala que, estrictamente hablando, son solamente una clase de sanciones. Con- secuentemente, el término es muy limitado para expresar el significado de “sanción” de forma adecnada.? John Austin aclara que la magnitud del daño eventual es irrelevante para determinar la existencia de un mandato. Donde existe una san- ción, así sca ésta leve o insuficiente, existe un deber y un mandato.” Por otro lado, señala que la recompensa no puede ser considerada como sanción (tal como hacen John Locke y Jeremías Bentham), Cier- tamente, dice Austin, las recompensas son motivos para conformarse al desen de otros, pero expresamente señala: Hablar de mandatos y deberes sancionados... por recompensas o ha- blar de recompensas que obligan o constriñen a obedecer es, con cer- teza, alejarse grandemente del significado establecido de los tér- minos." Nuevamente John Austin recurre al uso del lenguaje para probar el alcance de sus argumentos, Sobre la recompensa explica: Sí usted expresó un deseo de que yo debo prestarle un servicio y si usted ofrece una recompensa como motivo o aliciente para prestar- lo, usted mi remotamente diría que manda la prestación del servicio ni que yo estoy obligado a prestarlo. En el lenguaje ordinario usted 8 “Enforcement of obedience” es la expresión del texto, la cual equivale a “exi- gencia o requerimiento de obediencia y cumplimiento”, 3 Cfr. The Procince of Jurisprudence Determined, cit., p. 7. 10 Cfr. The Province uf Jurisprudence Determined, cit, pp. 7-8. 11 The Province of Jurlsprudence Determined, eit., p. 8, 40 ROLANDO TAMAYO Y SALMORÁN me prometería una recompensa a condición de que yo le preste un servicio. *+ Esto es, sálo porque existe la probabilidad de que un daño sea infli- gido, me encuentro vinculado u obligado a conformarmc, Sólo mediante el condicionamiento de un daño son sancionados los deberes. John Austin, prosiguienda el análisis del término mendato, señala las nociones comprendidas por dicho término. Las nociones comprendidas en el término mandato son las siguientes: 1) El deseo, concebido por un ser racional, de que otro ser racio- nal haga u omita. 2) Un daño aplicado por el primero y sufrido por el último, en caso de que éste no se conforme al deseo, 3) La expresión fo insinuación) del deseo mediante palabras o sig- nos. De todo lo que ha dicho se infiere que “mendato', “deber y “sanción” son términos inseparablemente relacionados; cada uno, afirma Austin, es el nombre de la misma noción.** 4. Carácter general de las normas jurídicas (laws) Comienza Austin por señalar los rasgos que distinguen a las normas ju- rídicas (laos) de otros mandatos. Teniendo en consideración fundamen- talmente cl uso apropiado de la expresión “regla” (rule), con la cual “law' se asocia, Austin explica en qué consiste el carácter general de una norma jurídica (law) propiamente hablando, Un mandato es una norma o regla jurídica sólo si ordena una clase de actos, John Austin distingue, así, las normas jurídicas (laws) de los mandatos que son ocasionales o particulares. Dice Austin: A través de todo mandato la parte a la que le es dirigido se encuen- tra obligada a hacer o a omitir... Ahora bien, cuando obliga gene- ralmente actos u omisiones de una clasc, el mandato es una norma juridica (law or rule). Pero cuando obliga a una acción u omisión específica... el mandato es ocasional e particular. 13 The Province of Jurisprudence Determined, cit, p. 8, The Province of Jurisprudence Determined, cit., p. 9. 1 Cfr. The Province of Jurl:prudence Determined, cit, p. 9. Y: The Province o| Jurisnrudence Determined, cit., pp. 11-19. 42 ROLANDO TAMAYO Y SALMORÁN Es fácil observar, explica Austin, que el mandato presupone una rela- ción de dominio. En efecto, obligar a otros a comportarse de confor- midad con el deseo de wo, equivale a tener un dominio sobre ellos. Esta idea de dominio implica la idea de supraordinación.'* A este respecto, John Austin explica: Las disposiciones jurídicas y demás mandatos, se dice que provienen de los superiores y que vinculan u obligan a los inferiores, Superioridad es frecuentemente sinónimo de precedencia o excelen- cia. Hablamos de superiores de rango..., en bienestar. .., en virtud. Pero tomado en el sentido que aquí la entiendo, el término superio- ridad significa poder: el poder de afectar otros con un mal o un daño y de forzarlos, mediante el miedo a este daño, a conformar su con- ducta a los deseos de mo." De esta forma el poder significaría la posibilidad de forzar a que otros hagan algo en virtud del miedo al castigo que se aplicaría si rehu- saran. Así, dice Austin, Dios sería superior al hombre, puesto que su poder de afectarnos con dolor y de forzamos a cumplir con su voluntad es indisoluble e irresistible. En un sentido más limitado, el soberano (te. el princeps) seria el superior del ciudadano." Eu breve —señala Austin— quienquiera que pueda obligar a otro a conformarse a sus deseos, es superior a él... La parte que se encuen- tra expuesta al mal inminente, es... el inferior... Aparece entonces, así, que el término superioridad (al igual que los términos deber y sanción) se encuentra implicado por el término mandato. ... superioridad es el poder de exigir (por fuerza) el so- metimiento a un deseo, y la expresión.... de un deseo, conjunta- mente con el poder y el propósito de ejecutarlo, son los elementos constitutivos del mandato." Decir que las normas jurídicas (laws) emanan de los superiores o que los inferiores sc encuentran obligados a obedecerlos es, en ambos casos, señala John Austin, una mera tautología.** 13 Cfr, Tamayo y Salmorán, Rolando, “The State as a Problem of Jurisprudenco”, en Claessen, H.J.M. y Skalník (Eds.), The Study of the State, Mauton Publishers, La Haya, 1981, pp. 400 y ss, 20 The Province of Jusisprudence Determined, cit, p. 15. 22 Cfr. The Province of Jurisprudence Determined, cit., pp. 15-18. == The Province of Jurisprudence Determined, eit., p. 18 23 Cfr. The Province of Jurisprudence Determined, cit., pp. 16-17. LA TEORÍA DEL DERECHO DE JOHN AUSTIN 43 6. El derecho “propiamente hablando” A partir de las nociones de superioridad e inferioridad, John Austin encontrará elementos que le van a permitir distinguir entre el estable- cimiento de ciertos mandatos gencrales y las normas jurídicas, aten- diendo a su origen. Antes de ello subraya enfáticamente que los man- datos son hechos sociales de cierto tipo. a) Su positividad John Austin encuentra como rasgo característico de las normas juri- dicas que éstas son establecidas por una instancia especial, Consecuen- temente, las normas jurídicas son, así, normas positivas, El derecho propiamente hablando es positivo; “.. establecido por superiores polí- ticos a inferiores políticos”.%* Sin embargo, existen otras reglas o normas que son también positivas (€e.g. las reglas de la moral positiva). De ahí que John Austin se prencape por distinguir con precisión el derecho positivo de otras reglas positivas (puestas por los hombres). Las normas son especies de mandatos, pero, en tanto tales, explica John Austin: “toda norma... emana de una determinada fuente o emana de deter- minado gutor” 2 b) Su fuente John Austin encuentra que el criterio detisivo que permite distinguir las normas jurídicas propiamente así llamadas, de las demás normas (propia o impropiamente así llamadas) es, precisamente, la fuente de las normas jurídicas, John Austin expresamente señala; . «toda norma jurídica positiva o toda norma estrictamente así la- mada es un mandato directo o indirecto del... soberano, cmitiéndola en_su carácter de superior político: es decir un mandato directo o indirecto de un soberano dirigido a una persona o varias personas en estado de sujeción con respecto a su autor. 2+ The Province of Jurisprudence Determined, ctt., p. L. “5 The Province of Jurisprudence Determined, eit,, p. 120. Jeremias Bentham en Of Laws in General -- obra que no conació John Austin— explica que “... una norma puede ser considerada... con respecto a su fuente: esto es, con respecto a Ja persona o personas de cuya voluntad es expresión” (Of Laws in General, H. L. A. Hart (Ed.), Londres, University of London, The Alhlone Press, 1970, p. 1). :8 The Province of Jurismrudence Determinad, cit., y. 121. Las cursivas son mías. LA TEORÍA DEL DERECHO DE JONN AUSTIN 45 determinar la fuente de las normas jurídicas. Sí un determinado superior —explica Austin— no está en hábito de obediencia hacia (otro) supu- riur y recibe obediencia habitual de parte del grueso de una sociedad dada, ese superior es soberano (princeps) en tal sociedad y la sociedad (el superior incluido) es una sociedad política e independiente. Una so- ciedad dada, por tanto, no es una sociedad polílica, a menos que la generalidad de sus miembros se encuentre en hábito de obediencia a un determinado superior común." De lo anterior se sigue que una sociedad es una sociedad política —deja de ser un simple conglomerado— si sus miembros se encuentran en hábito de vbediencia a un superior común. Ahora bien, una sociedad política es independiente si este superior común es soberano —si no ubedece habitualmente a ningún (otro) superior, En la explicación pueden distinguirse las condiciones de la soberanía o de la sociedad política independiente, las cuales pasamos a enumerar: 1) Obediencia habitual por la generalidad o el grueso de los miem- bros de la sociedad, 2) Tal obediencia debe ser prestada a una y misma persona (o cuer- po de personas). 3) Que el superior común determinado no se encuentre en obedien- cía habitual a cierto superior común, 8. El objeto de la ciencia del derecho Las normas jurídicas positivas, esto es, las normas jurídicas (lets) propiamente hablando, las cuales pueden caracterizarse como un man- dato general del soberano dirigido a los súbditos en una determinada sociodad, constituyen el objeto propio de la ciencia del derecho, Expre- samente John Austin dice: El objeto de la ciencia del derecho es el derccho positivo: derecho simple y estrictamente así llamado v derecho establecido por supe- riores politicos a inferiores políticos.* Coro hemos visto, Johu Austin distingue entre normas jurídicas (laws), propiamente así llamadas, y aquellas que son impropias o im- propiamente así llamadas. Á este propósito Jolím Austin explica: Para determinar el campo de la jurisprudencia [ciencia del derecho] procederé de la manera siguiente: señalaró las características esen- 25 The Province of Jurisprudence Determined, cit., pp. 170-473. 30 The Province nf Jurisprudence Determincd, cit, p. l. 46 ROLANDO TAMAYO Y SALMORÁN ciales de una norma o regla jurídica [a 1210], tomada en el más amplio sentido que pueda, propiamente, dárscle a tal término. Una vez que Austin ha proporcionado las características que distin- guen una norma jurídica propiamente así llamada, procede a difercn- ciarla de aquellas a las «que ésta se relaciona sólo por analogía, €.z. las reglas de la moral positiva, así como de aquellas, impropiamente así llamadas, con las cuales se relaciona únicamente de forma metafórica o figurativa.” Las normas que identificamos como moral positiva no tienen ningún. carácter imperativo, Son, indica Austin, bastante análogas a las normas jurídicas, Los deberes que imponen guardan fuerte analogía con los de- beros jurídicos, deberes propiamente dichos. Las sanciones de que dis- Pone tienen, igualmente, gran analogía con las sanciones en el sentido propio del término. Sin embargo, las disposiciones de la moral positiva *no son significaciones de deseo de determinados superiores”. Conse-