fragmentos28, Apuntes de Derecho

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A El concepto de Derecho La primera solución no me parece acertada, porque con ella se incurri- ría, de nuevo, en el error que ha caracterizado tradicionalmente a la cien- cia jurídica, esto es, el de realizar un discurso valorativo O justificatorio bajo la máscara del lenguaje descriptivo o científico, o, dicho con otras palabras, el error de intentar buscar fundamentos más o menos objetivos O formales para un concepto —el de obligatoriedad—, al que sólo se le pueden buscar justificaciones O razones. En lo referente a la segunda solución apuntada, me parece que es la más clarificadora por lo que respecta a la teoría del Derecho, porque una cosa es preguntarse por la validez (criterio de legalidad) de una norma y otra distinta preguntarse por el «fundamento» de esa validez legal (criterio de le- gitimidad). De esta forma, una norma sería «válida» cuando haya sido crea- da legalmente, es decir, según lo establecido por otra norma superior del sistema (criterio que, por otra parte, coincidiría con el de pertenencia de una norma al sistema jurídico), y una norma sería «inválida» cuando no se hu- biera cumplido la legalidad de su edicción. Ahora bien, cosa distinta es preguntarse por el «fundamento» de esa validez legal, que implica el pre- guntarse por la legitimidad o justificabilidad u obligatoriedad de las normas. En este punto entramos, sin embargo, en un discurso diferente, a saber; pa- saríamos del discurso descriptivo al valorativo o, lo que es lo mismo, de la reflexión científica a la reflexión filosófica, pero no ilegítimamente, sino siendo conscientes de ello, es decir, sin incluir el lenguaje valorativo Su- brepticiamente en el lenguaje descriptivo, porque esto nos llevaría a caer en la trampa del idealismo o de la metafísica. De esta forma, la ciencia jurídica sería consciente de que con su instrumental no puede dar una respuesta a la cuestión del «fundamento» de la validez legal de las normas jurídicas O del ordenamiento jurídico en su conjunto. Por otra parte, también podríamos «explicar» la legalidad del sistema ju- rídico en función de su efectividad real, con lo cual (...) lo que nos plantea- mos en este caso no es ya un problema de justificación del sistema jurídi- co, sino una descripción explicativa de una situación de hecho. Por ello, a mi juicio, lo primordial es diferenciar desde un principio qué tipo de discurso se quiere realizar en torno al Derecho, para evitar así las con- fusiones y reduccionismos en los que se incurre cuando se entremezclan discursos valorativos con discursos descriptivos. Por tanto, según esto, el tér- mino «validez» ha de utilizarse en la ciencia jurídica como sinónimo de le- galidad del acto de creación de la norma (uso intemno), sabiendo que este dis- curso descriptivo es previo y diferente del discurso valorativo, que se realiza cuando lo que se plantea es el «fundamento» de esa validez legal de las nor- mas. Así pues, la validez de una norma equivaldría a la legalidad de la mis- ma, de tal forma que cuando nos preguntamos si una norma es válida, lo que queremos saber es si esa norma ha de ser complida por sus destinatarios y 28