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Hipoteca de máximo
La hipoteca de máximo , es una excepción al dogma de la accesoriedad de la hipoteca que en el derecho español se reconoce y regula en el artículo 153 de la Ley Hipotecaria. Por su excepcionalidad, al igual que ocurre en otros países de nuestro entorno, por ejemplo, en el derecho alemán ( cfr. art. 1184 BGB), esta modalidad se halla especificada y tipificada, a modode autorización, en la ley.
Difiere de la hipoteca ordinaria o hipoteca de tráfico
La hipoteca de máximo o hipoteca de seguridad, nace destinada, en la mayoría de los casos, a garantizar créditos condicionales o futuros, cuyo montante se promete al acreedor hipotecario por el deudor y permanece indeterminado hasta el mismo momento de su ejecución, y derivan de relaciones obligacionales duraderas, de modo que hasta la llegada del procedimiento de realización no llega a concretarse el crédito garantizado (o sea, hasta ese momento final se comporta la hipoteca de máximo de modo semejante al de la llamada hipoteca de propietario , es decir, subsistiendo a lo largo de su existencia, en determinadas etapas, sin crédito concreto al que garantizar). Por tanto, el objeto de la obligación garantizada no es preciso que se haya entregado al deudor hipotecario desde el principio; en ello se diferencia de la llamada hipoteca de tráfico o hipoteca ordinaria, pues esta última sólo cabe cuando se constituye para garantizar obligaciones ciertas, entregadas y debitadas ab initio.
Objeto La hipoteca de máximo o de seguridad, en lo que respecta al objeto asegurado , puede garantizar un crédito simple o bien una cuenta corriente de crédito o, en su denominación mercantilista, apertura de crédito en cuenta corriente, siempre que, lo uno o lo otro quede perfectamente descrito y determinado en su límite máximo, tanto en el contenido de la responsabilidad por el principal como en cuanto a las responsabilidades accesorias , derivadas del mismo. Por su parte, en cuanto al objeto de la traba , la hipoteca de máximo puede recaer sobre cualquier clase de finca, siempre que la misma esté inscrita en el Registro de la propiedad, es decir, que tenga categoría de finca registral, ya sea ésta ordinaria o sea finca especial. Ello es obvio puesto que el requisito formal de la inscripción en el Registro de la propiedad es un elemento esencial para constituir la hipoteca.
Hipoteca en garantía de cuenta corriente de crédito
Se trata de una especialidad de la hipoteca de seguridad o de máximo. Aquí, el contenido que comprende el título se caracteriza por proporcionar al cliente bancario la disponibilidad, en cualquier momento y dentro del plazo pactado, de una suma de dinero hasta el límite convenido, incluso sobrepasando ese límite pues en definitiva, como dijo Molle , «la esencia de la apertura de crédito es la disponibilidad del dinero».
Límites
La inscripción constitutiva de la hipoteca de máximo, en garantía de la cuenta corriente de crédito, sólo exige que se determine la cantidad máxima en dinero de que responda la finca, el plazo de duración y las prórrogas pactada para el futuro, en su caso, el domicilio del deudor para notificaciones y requerimientos a efectos de las acciones reales que suscirte la hipoteca, y el precio en que las partes tasan la finca, o las fincas, si son varias, para que sirva de tipo en la subasta.
Qué es una hipoteca de máximo?
La hipoteca de máximo es aquella hipoteca de seguridad por la que se posibilita garantizar varias obligaciones principales al mismo tiempo, no necesariamente existentes en el momento de constitución de la hipoteca y en las que no se encuentra previamente determinado el importe exacto de las obligaciones aseguradas, sino sólo el máximo a que puede ascender la responsabilidad hipotecaria.
Las principales características de la hipoteca de máximo se pueden resumir como sigue:
■ Se garantizan distintas obligaciones entre las partes que se encuentran en un principio indeterminadas en su existencia y cuantía pero delimitadas en sus características básicas. Si bien se desconoce a cuánto ascenderá la posible deuda del deudor principal y las obligaciones garantizadas, que pueden existir de antemano o en un futuro como consecuencia de las relaciones entre las partes, sí se encuentran suficientemente detalladas en cuanto a sus aspectos principales, habiéndose delimitado igualmente la forma en la que se procederá a cuantificar las mismas.
■ La responsabilidad hipotecaria no se encuentra determinada a priori. En su lugar, se establece una responsabilidad hipotecaria
2.- Requisitos objetivos:
a) Las posibles obligaciones garantizadas;
b) El derecho real de hipoteca.
IV.- La cesión de los créditos garantizados:
a) la cesión de los créditos garantizados ;
b) la inscripción de la cesión ;
c) la subrogación por voluntad del deudor de otro acreedor en la hipoteca flotante.
V.- La ejecución de la hipoteca :
a) Las previsiones del artículo 153 bis de la Ley Hipotecaria ;
b) el título ejecutivo ;
c) la ejecución parcial.
VI.- La cancelación :
a) cancelación por pago ;
b) la caducidad de la inscripción de hipoteca ;
c) el posible derecho de denuncia de la hipoteca por parte del deudor.
VII.- Conclusiones.
I.- INTRODUCCIÓN.
La denominada por la exposición de motivos de la Ley 41/ hipoteca flotante puede definirse conceptualmente, tal como ha sido tradicionalmente considerada, como aquella dirigida fundamentalmente al mundo empresarial -también ha sido denominada hipoteca de empresa-, que permiten garantizar una pluralidad de obligaciones de distinta naturaleza normalmente futuras, aunque puede coexistir con algunas ya existentes en el momento de su constitución, ligadas normalmente a través de una cuenta corriente de carácter meramente contable, sin que entre ellas tenga que existir un nexo causal y ni siquiera se fundan o reúnan en una nueva obligación resultante de una novación, que conservan su exigibilidad aislada y en que la selección de las deudas que a la postre resulten garantizadas la efectúe el acreedor.
Pues bien, hasta la Ley 41/2007, a salvo remotos supuestos permisivos 1 , en el derecho español no se admitía, siguiendo la doctrina de la DGRN sintetizada en la resolución de 23 de diciembre de 1987, las hipotecas globales sino únicamente lo que podríamos denominar la hipoteca del saldo de una cuenta corriente novatoria que es aquella que permite garantizar varias obligaciones distintas, siempre que se cumplan las siguientes premisas o requisitos: a) que las obligaciones estén inicialmente determinadas en sus líneas fundamentales, no genéricamente (relaciones comerciales, etc.); b) que todas ellas tengan su fuente en una misma relación jurídica o algún nexo causal (que podrá ser el propio pacto novatorio de su inclusión en una cuenta corriente); c) que pierdan su individualidad -y la posibilidad de ejecución aislada- al ingresar en la cuenta corriente de crédito y ser sustituidas por el saldo resultante (efecto novatorio), que constituye la única obligación garantizada; d) que el ingreso en la cuenta corriente sea una facultad del deudor, no del acreedor, que queda ab initio vinculado; y e) que se establezca un máximo de cobertura hipotecaria.
Sin embargo, la práctica bancaria y la agilidad del tráfico parece que imponían una flexibilización mayor de los principios de accesoriedad y determinación registral, para conseguir una garantía hipotecaría más útil a sus finalidades, que no son sino conseguir asegurar el mayor número posible de operaciones u obligaciones distintas o indeterminadas, al menor coste posible, favoreciendo el crédito territorial. En otras palabras, la realidad social exige que los citados principios, en especial el de accesoriedad, deban entenderse en sus justos términos, de manera que no impida el desenvolvimiento de las nuevas figuras impuestas por la práctica mercantil y la convergencia de España con las modalidades existentes en el ámbito europeo 2.
Ya con anterioridad a la citada reforma legal, destacados hipotecaristas, singularmente José Manuel Rey Portolés 3 y Javier Gómez Galligo 4 , habían sostenido la posibilidad de la hipoteca global y flotante en el derecho español a través de la figura de las hipotecas de seguridad, respecto de las cuales entendían que no son predicables los principios de accesoriedad y determinación. Estas hipotecas de seguridad, según los citados autores, exigirían la fijación de un máximo de responsabilidad hipotecaria y la especificación de las líneas generales de las obligaciones pasadas, presentes o futuras garantizadas, pero no un pacto novatorio, aunque sí el acuerdo entre las partes para determinar la forma de concretar en el futuro la obligación garantizada y su constancia registral.
garantizar lo que, además de encarecer la operación, no es competitivo en la práctica bancaria.
Lo que se pretende mediante esta reforma es generalizar la posibilidad de garantizar con hipoteca de máximo otras muy diversas relaciones jurídicas, si bien se ha considerado conveniente limitarlo a las entidades de crédito y no a cualquier acreedor, dada la especial normativa de supervisión a la que están sometidas aquéllas. La hipoteca de máximo permitirá admitir nuevos productos hipotecarios hasta ahora rechazados.
Esta exposición de motivos no hace alusión alguna al carácter del beneficiario de estas nuevas hipotecas, aunque en la tramitación parlamentaria se planteó limitar su empleo al ámbito empresarial y profesional, pues había sido la necesidad de las empresas en lograr una mayor flexibilidad en sus posibilidades de financiación la que ha propiciado su introducción. Creo que esta decisión legislativa no ha sido acertada, sobre todo en el marco de la realidad social actual, pues la complejidad de estas hipotecas se contrapone con la tendencia legislativa de protección de consumidores, centrada en fomentar una información veraz, clara y accesible de los productos financieros, en la trasparencia y no abusividad de las condiciones financieras y en la seguridad y certidumbre de las consecuencias jurídicas y económicas.
Y, por su parte, el artículo 153 bis de la Ley Hipotecaria dispone que También podrá constituirse hipoteca de máximo:
a) a favor de las entidades financieras a las que se refiere el artículo 2 de la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de regulación del mercado hipotecario, en garantía de una o diversas obligaciones, de cualquier clase, presentes y/o futuras, sin necesidad de pacto novatorio de las mismas,
b) a favor de las administraciones públicas titulares de créditos tributarios o de la Seguridad Social, sin necesidad de pacto novatorio de los mismos.
Será suficiente que se especifiquen en la escritura de constitución de la hipoteca y se hagan constar en la inscripción de la misma: su denominación y, si fuera preciso, la descripción general de los actos jurídicos básicos de los que deriven o puedan derivar en el futuro las obligaciones garantizadas; la cantidad máxima de que responde la finca; el plazo de duración de la hipoteca, y la forma de cálculo del saldo final líquido garantizado.
Podrá pactarse en el título que la cantidad exigible en caso de ejecución sea la resultante de la liquidación efectuada por la entidad financiera acreedora en la forma convenida por las partes en la escritura.
Al vencimiento pactado por los otorgantes, o al de cualquiera de sus prórrogas, la acción hipotecaria podrá ser ejercitada de conformidad con lo previsto en los artículos 129 y 153 de esta Ley y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
Lo primero que sugiere este artículo es que con él no se está sólo introduciendo la figura de la hipoteca flotante a que se refiere la exposición de motivos, sino la figura de la hipoteca de máximo como género, recogiéndose a continuación diversos supuestos encuadrables en la misma y a los cuales nos vamos a referir a lo largo del trabajo. En este mismo sentido va dirigida la reforma del artículo 12-1 de la Ley Hipotecaria que distingue entre el importe del principal de la deuda, propio de la hipoteca ordinaria, y el importe máximo de la responsabilidad hipotecaria propio de la hipoteca de máximo.
Así, esta nueva hipoteca, recogida en el citado nuevo artículo 153 bis de la LH, se configura legalmente, frente a la antes indicada hipoteca de saldo de una cuenta corriente novatoria, integrando su texto con la concepción tradicional antes expuesta, como aquella que permite garantizar una sola obligación o una serie de obligaciones distintas - presentes o futuras-, de cualquier tipo (generalmente operaciones propias de la actividad bancaria o mercantil), ligadas normalmente a través de una cuenta corriente, sin que entre ellas exista un nexo causal y sin que ni siquiera se refundan o reúnan en una nueva obligación resultante de una novación, que conservan una vida independiente y una exigibilidad aislada y en la que la selección de las deudas que a la postre resulten garantizadas la efectúa el acreedor, quien, por otra parte, no se obliga en firme a la concesión de créditos.
Características esenciales, teóricas, de este tipo de garantía hipotecaria son las siguientes:
1.- La variabilidad e indeterminación del importe asegurado , de manera que en el Registro, en el momento de la constitución de la garantía, sólo se hace constar una cantidad máxima (por principal, intereses y costas) de la que responderá el bien hipotecado, con independencia de cuál sea finalmente el importe de la obligación garantizada, lo que la encuadra dentro del género de la hipoteca de máximo.
Mientras que, por su parte, el artículo 153 bis de la Ley Hipotecaria regula una especial hipoteca de máximo, cuya cifra de responsabilidad máxima principal permite incluir en la garantía, aunque sólo cubra un único préstamo presente, todas las obligaciones accesorias derivadas del mismo -incluidos todos los intereses ordinarios-, y ello porque ese es su régimen (al menos así lo entiendo porque no encuentro otra razón de ser a esa posibilidad legal de garantizar un único préstamo con una hipoteca de máximo), y para ello basta que se diga que se garantizan con esa única cifra esas obligaciones accesorias de la deuda principal garantizada. La única excepción es que las cantidades devengadas después del cierre de la cuenta tanto por intereses moratorios, costas de procedimientos u otros, sí deben ser objeto de garantía independiente
Estaremos, por tanto, ante una hipoteca de máximo, aunque no flotante, a la que lógicamente no será aplicable el artículo 4 de la Ley 2/1994 porque ese efecto -recarga-, se consigue en estas hipotecas expresando simplemente que se garantizan todos los préstamos que se puedan conceder en el futuro y sin problemas de aumento de responsabilidad hipotecaria, pues operará la flotabilidad o indiferenciabilidad propia de las mismas.
b) Garantía de diversas obligaciones ya determinadas, existentes o contraídas. En este caso, con independencia de que la cuantía de estas obligaciones esté determinada ab initio , o de si las obligaciones son presentes o futuras, nos encontramos ante una hipoteca plural y no global, según la terminología doctrinal común, porque la globalidad estriba en que al menos alguna de las obligaciones garantizadas no esté determinada ni en su existencia ni en su cuantía 5.
Ahora bien, el carácter flotante de la hipoteca resulta, a mi modo de ver, no tanto de la indeterminación de la existencia de las obligaciones garantizadas, sino de la indeterminación acerca de cuáles de las obligaciones garantizadas y en qué importe van a quedar finalmente incorporadas total o parcialmente a la cuenta sin efectos novatorios, cuyo saldo se hará efectivo a través de la acción real hipotecaria, toda vez que los acreedores podrán incluir en la cuenta que fija el saldo finalmente garantizado todo o parte del importe adeudado por el conjunto de las obligaciones integrables.
No obstante esta circunstancia, en estas hipotecas no existirá propiamente flotabilidad ni indiferenciabilidad en el supuesto de que todas las obligaciones se encuentren inicialmente determinadas en su
cuantía y el importe de la responsabilidad hipotecaria fuera igual a la suma de la cuantía inicial del conjunto de todas las obligaciones garantizadas, pues entonces, a cada una de éstas le corresponderá inevitablemente una cuota en dicha responsabilidad hipotecaria equivalente a su principal, al no poder reclamarse por cada una más que ese importe inicial o el máximo pactado.
Ahora bien, según hemos indicado en la letra a) anterior, incluso en este supuesto, entiendo que sí existe una hipoteca de máximo porque debe admitirse la posibilidad de que la cifra de responsabilidad que se determine por cada obligación englobe no sólo la garantía del principal, sino también aquellas obligaciones accesorias de la misma que puedan generar deudas incluibles en un saldo final que determine el importe a reclamar. Es decir, la cifra del principal de cada obligación, que puede ser de muy diversa índole -préstamos, saldo de cuentas corrientes, máximos por descuentos, etc.- actúa como importe de referencia pero su función es de responsabilidad hipotecaria máxima, siempre que así se prevea y no se garanticen esas obligaciones accesorias con una cantidad independiente.
Por el contrario, sí existirá indiferenciabilidad si algunas de la obligaciones no se encuentran inicialmente determinadas en su cuantía o si el importe del conjunto de la obligaciones garantizadas - aunque todas sean concretas y perfectamente determinadas en su nacimiento y cuantía- excede de la cifra de la responsabilidad hipotecaria total de las fincas gravadas -hipoteca parcial- y, por tanto, ésta sirve indistintamente de cobertura a cualesquiera de las obligaciones hipotecarias.
c) Garantía de una pluralidad de obligaciones, en que todas o algunas son ab initio sólo determinables en su existencia y nacimiento, es decir, puramente futuras. Es la denominada hipoteca global , en que la determinación de las obligaciones garantizables responde a unos criterios de integración que pueden consistir, bien en un concreto tipo de relación jurídica existente o futura pactada -ej. leasing, descuentos, etc.-, bien en un número más o menos amplio de tipos de relaciones jurídicas concretas, o bien en la combinación de unas obligaciones ya nacidas y otras futuras; rechazándose legalmente los criterios de globalización genéricos compresivos de tipos de integración no determinados -ej.: operaciones propias del tráfico bancario-.
Aquí la flotabilidad tiene lugar siempre, porque esta característica implica que no deba obligatoriamente especificarse en la constitución qué parte de la responsabilidad hipotecaria total es la que garantiza
Por ello, entiendo que es posible e incluso más correcto, en términos técnico-jurídicos, hablar de flotabilidad 6 como género que engloba ambos conceptos o del que la indiferenciabilidad es un elemento conformador, y que el carácter flotante o indistinto de la hipoteca resulta, como ya he indicado, no tanto de la indeterminación de la existencia de las obligaciones garantizadas, sino de la indeterminación acerca de cuáles de las obligaciones garantizadas y en qué importe van a ser al final objeto de la ejecución, quedando, entre tanto, todas ellas garantizadas hasta el máximo de la cifra de responsabilidad hipotecaria sin necesidad de distribución de la misma entre las distintas obligaciones o acreedores asegurados -es decir, sin trocear la manta-.
3.- Otra característica esencial de esta hipoteca, recogida expresamente en el artículo 153 bis de la Ley Hipotecaria es la inexistencia de efecto novatorio respecto de las obligaciones garantizadas que significa que la inclusión de la obligaciones en la cuenta general liquidatoria , no produce la perdida de su individualidad y su refundición irrevocable en el saldo de la misma, sino que, mientras no se produzca su ejecución, pueden excluirse de la cuenta, tener vida independiente y ser ejercitadas, al margen de la hipoteca, las acciones que le sean propias.
Es decir, que la obligación asegurada no es la de restituir el saldo resultante de esa cuenta general liquidatoria , sino que lo asegurado son las particulares obligaciones, con independencia de si han sido objeto de asiento contable. Lo único que la Ley pretende al permitir el pacto que establece que la cantidad exigible en caso de ejecución sea la resultante de la liquidación efectuada por la entidad financiera acreedora en la forma convenida por las partes en la escritura , e s posibilitar la formación de un título bien liquidatorio o bien ejecutivo, aunque deba ser objeto de complemento, que permita la ejecución directa hipotecaria sin necesidad de un nuevo convenio con el deudor o un trámite procesal declarativo.
III.- REQUISITOS DE VALIDEZ.
Los requisitos de validez de las hipotecas reguladas en el artículo 153 bis de la Ley hipotecaria, es decir, los necesarios para que la misma puedan ser objeto de inscripción, dado el carácter constitutivo de ésta, son los siguientes:
1.- Requisitos subjetivos:
a) Los acreedores. Sólo podrá constituirse estas hipotecas, con carácter general, a favor de entidades financieras a las que se refiere el artículo 2 de la Ley 2/1981, de 25 de Marzo de regulación del mercado hipotecario, y a favor de las Administraciones Públicas sólo respecto de determinados tipos de crédito.
-- Respecto de las entidades financieras , la concesión de esta especie de privilegio es debida, según la propia exposición de motivos, a la especial supervisión a que las mismas son sometidas por los órganos estatales competentes, y el mismo implica que si la entidad o persona titular del crédito presuntamente garantizable no fuera de ese tipo, dicha obligación integra o su cuota alícuota -obligación mancomunada- no podrá ser objeto de cobertura hipotecaria.
Estas entidades financieras susceptibles de ser titulares de hipotecas flotantes son, según la citada norma del mercado hipotecario: los bancos, las entidades oficiales de crédito, las cajas de ahorro, la Confederación Española de Cajas de Ahorro, las cooperativas de crédito y los establecimientos financieros de crédito. Cualquier otra entidad queda al margen de esta posibilidad y entre ellas se pueden citar a las sociedades de garantía reciproca, los fondos de inversión o las sociedades comprendidas en el ámbito de la Ley 2/2009 por la que se regula la contratación con los consumidores de préstamos o créditos hipotecarios.
En el supuesto de que constituido e inscrito el contrato de hipoteca flotante a favor de las entidades del tipo examinando, se presente posteriormente una escritura de cesión del crédito o de subrogación por la vía del artículo 1211 del Código Civil, a favor de una entidad de las que no se encuentran habilitadas para ser titulares de la misma, entiendo que dicha cesión no será inscribible por identidad de razón con la regla de referencia.
-- También puede constituirse esta hipoteca a favor de las Administraciones Públicas 7 que sean titulares de créditos tributarios - AEAT, Ayuntamientos o Comunidades Autónomas- o de la Seguridad Social. A este respecto, s i comparamos la dicción de la letra b) del artículo 153 bis de la LH, en contraste con la letra a), se aprecian dos diferencias fundamentales: la letra a), respecto de las entidades financieras, permite garantizar una pluralidad de obligaciones, de cualquier naturaleza, incluso futuras y sin necesidad de pacto novatorio; mientras que la letra b), respecto de las administraciones públicas, sólo recoge la primera y la última posibilidad, pero se limita
meramente casual; que los supuestos garantizables del artículo 82 de la LGT -aplazamientos y fraccionamientos de deudas tributarias-, constituyen realmente deudas liquidadas; y que la garantía de deudas futuras no es esencial de la hipoteca del artículo 153 bis de la LH, por lo que se ha de estar a la dicción legal para determinar que deudas pueden ser garantizadas en cada caso.
Es verdad que la no admisión de la hipoteca flotante en garantía de deudas tributarias futuras, que me parece el criterio más correcto, resta partede las potencialidades de esta hipoteca de máximo que quedará, por tanto, reducida a garantizar una o varias deudas tributarias ya nacidas y determinadas, si bien como no es necesario la distribución de la responsabilidad entre ellas y no existe pacto novatorio, las mismas se pueden ver beneficiadas de la indiferenciabilidad propia de esta hipoteca, lo que supone un aumento de la garantía.
No obstante todo lo anterior, en relación con las deudas de la Seguridad Social, algún autor 10 considera posible que la hipoteca flotante pueda constituirse en garantía de deudas futuras, al entender que el artículo 153 bis de la LH viene a conceder a la hipoteca flotante los mismos efectos que disfruta el llamado aval genérico , respecto del cual el artículo 29 del RGRSS dispone que con el mismo se podrán garantizar todas y cada una de las deudas presentes y futuras que mantenga el sujeto responsable con la Tesorería General de la Seguridad Social.
En la normativa tributaria no existe la posibilidad de dicho aval genérico , y la figura más parecida es la cuenta corriente tributaria recogida en el artículo 71-3 de la LGT y 138 a 143 del RGIT, que permite la compensación de futuras deudas tributarias con los créditos que el obligado tenga reconocidos formalmente en cada momento, por el concepto de devoluciones tributarias con la Administración. No creo, sin embargo, que la existencia de esta figura, dada su regulación al margen de las garantías, sea suficiente para reinterpretar la norma de referencia, aunque su saldo sí puede ser objeto de garantía con otra hipoteca de máximo, cual es la hipoteca en garantía de una cuenta corriente novatoria, pero su estudio excede de esta ponencia.
Más apoyo para la finalidad pretendida parece encontrarse e n sede de deuda aduanera de importación o exportación, pues los artículos 190-2 y 192-1 del Código Aduanero -Reglamento CEE 2913/92-, permiten la garantía de las deudas aduaneras que ya existan o que
puedan originarse en el futuro , y los artículos 197 de dicho Reglamento y 857-1.a) del Reglamento CEE 2454/93 que lo desarrolla, prevén la posibilidad de que dichas garantías sean inmobiliarias. Pero la peculiaridad de estas deudas tributarias, cuya regulación se encuentra al margen de la legislación general tributaria española, tampoco creo que sea suficiente para poder interpretar de otra forma la clara dicción del artículo 153 bis de la LH.
Por otra parte, en relación a la facultad de certificación de la deuda, tampoco se establece expresamente, en el artículo de referencia, a favor de las entidades públicas, si bien resulta innecesario porque por Ley -artículo 167-2 de la LGT-, la providencia administrativa de apremio tiene la misma fuerza ejecutiva que la sentencia judicial para proceder contra los bienes de los obligados tributarios, y acreditar -a salvo la impugnación judicial- la cantidad líquida exigible.
b) La pluralidad de acreedores. Quizás e l problema más importante que, en el ámbito de la hipotecas flotantes, se está teniendo en los Registros, es la admisión o no de la denominada hipoteca en mano común , a la que yo prefiero referirme como colectiva , y que ha adquirido carta de naturaleza en estas hipotecas, por amoldarse mejor a esa indiferenciabilidad aludida de la responsabilidad hipotecaria, pues lo que se pretende es que no sea aplicable la norma de limitación de la cobertura de cada obligación en el porcentaje de su cuota en el derecho real de hipoteca del citado artículo 227 del RH, es decir, que todas las obligaciones puedan quedar garantizadas con el total importe de la responsabilidad hipotecaria.
Sin poder en este trabajo analizar todas las implicaciones de esta cuestión 11 , resumiremos brevemente las diferentes posturas
jurídicas existentes.
1.- La de los que consideran que en derecho español no existen las obligaciones en mano común y que la única comunidad permitida es la comunidad romana o por cuotas, pues el artículo 392-1 del CC dispone que hay comunidad cuando la propiedad de una cuota o un derecho pertenece pro indiviso a varios personas ; estando la comunidad germánica o en mano común únicamente permitida en los casos reconocidos expresamente por la Ley (sociedades conyugales, comunidad hereditaria, comunidad de pastos o leñas y comunidad de montes vecinales en mano común).
La posibilidad a que se refiere el párrafo segundo de dicho artículo 392 del CC, según este sector doctrinal, es únicamente a la
Bancos y Cajas de Ahorro) pueda decidir por sí, ni siquiera en cuanto a la parte de capital por ella invertido, ya que se trata de una operación conjunta que estará dominada por un "destino vinculante" ; y cuya ejecución derivará de un acuerdo previo y en principio indisoluble.
4.- Esta discusión se complica en el ámbito de la hipoteca flotante o de máximo del artículo 153-bis de la LH, en que ante la complejidad de las situaciones posibles, parece inevitable la adopción del criterio de que la configuración del tipo de titularidad debería ser siempre la colectiva sin cuotas, con base a los argumentos expuestos en el apartado anterior.
No obstante, algunos autores estiman que se pueden distinguir entre los siguientes supuestos:
a) Si con la hipoteca se garantizaran varias obligaciones, todas las cuales fueran de la misma naturaleza, proporción y titularidad y, además, el valor de la responsabilidad hipotecaria cubriera la totalidad de las obligaciones garantizadas, por aplicación estricta del principio de accesoriedad, que también existe en las hipotecas flotantes aunque mitigado, la misma titularidad o cuota de cada una de las obligaciones, al ser igual en todas, se trasladaría a la titularidad del derecho real de hipoteca, si bien cada cuota se distribuirá, también entre las obligaciones garantizadas.
b) Si, por el contrario, las distintas obligaciones garantizadas fueran todas ya nacidas pero de titularidad de distintos acreedores, o las proporciones o la naturaleza de las mismas fuera distinta, se puede admitir que la titularidad de los acreedores en el derecho real de hipoteca, también en virtud del principio de accesoriedad, se corresponde con la titularidad que cada uno ostente en las distintas obligaciones garantizadas y, en consecuencia, la multiplicidad de titularidades de los acreedores respecto de los distintas obligaciones garantizadas se traslada así a la hipoteca. Cada obligación, en cuanto a tal, tendrá una cuota en el derecho real de hipoteca y dentro de cada una de esas cuotas, cada acreedor tendrá su titularidad en la misma forma que sea titular de la obligación.
c) Si todas o algunas de las obligaciones garantizadas son futuras, surge el problema de que la titularidad de los acreedores de las mismas resultan parcialmente indeterminados, pues se conocen quienes son, pero no la proporción en que van a participar del crédito o los créditos asegurados. Además, tales obligaciones pueden ser cambiantes; indeterminación subjetiva que, además, subsiste aunque
se hallan contraídas las obligaciones, habida cuenta de la innecesidad de hacer constar el nacimiento de éstas en el Registro y de la facultad del acreedor de incorporarlas o no al saldo final líquido garantizado.
A mi juicio, la imposibilidad de saber ab initio cuál será el número y la cuantía de cada futura obligación garantizada, su naturaleza, el número de acreedores firmantes de la escritura de hipoteca que suscriban cada obligación futura y en qué proporción y, de nuevo, la especial naturaleza de la hipoteca de máximo regulada en el artículo 153 bis de la LH, excluyen, salvo voluntad en contrario, la necesidad de fijación de cuotas o máximos de cobertura iniciales para cada acreedor en la titularidad del derecho real de hipoteca, pues ello supondría constituir, por aplicación de las normas ya analizadas, tantas hipotecas como acreedores hubiere, que, como ya se ha expuesto, es lo que precisamente se trata de evitar por la Ley y las partes. Por tanto, se hace inevitable la configuración de la hipoteca como de titularidad colectiva porque no existen, en todo o en parte, obligaciones que puedan transmitirle por accesoriedad su naturaleza, determinándose la concreta titularidad de cada acreedor cuando se incorpore la obligación a la cobertura hipotecaria, y rigiéndose la misma, mientras tanto, por las estipulaciones pactadas por las partes.
d) Si las partes, voluntariamente, proceden a distribuir la responsabilidad hipotecaria entre las distintas obligaciones garantizadas o a fijar cuotas de titularidad en el derecho real de hipoteca, aun en los supuestos que sea innecesario, y, a su vez, si se gravan varias fincas, la responsabilidad correspondiente a cada obligación es distribuida entre cada una de las fincas hipotecas, a efectos de ejecución, se deberán considerar como hipotecas independientes unas de otras, tanto en lo relativo a la cantidad que puede percibir del remate cada acreedor, como respecto a la subsistencia sólo del resto de la responsabilidad hipotecaria en garantía del resto de las obligaciones garantizadas; lo que supone perder gran parte de las ventajas de la hipoteca flotante.
5.- Además, en el marco de las denominadas hipotecas preconcursales o de refinanciación, en que suele ser habitual que el valor de las fincas gravadas en el momento de la constitución de la hipoteca y, por tanto, la responsabilidad hipotecaria, no alcanza a garantizar el importe total de las obligaciones contraídas y garantizadas, se refuerza este carácter colectivo de la hipoteca, como resulta de la aplicación analógica de las resoluciones de la DGRN de 30 de enero de 2003 y 10 de septiembre de 2009, según las cuales son inscribibles las cesiones en pago o adjudicaciones judiciales de
