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-Mujer y sucesión hereditaria en Roma-
Mujeres y Derecho: Pasado y presente I. Congreso multidisciplinar de la sección de Bizkaia de la Facultad de Derecho. Octubre de 2008. II. Panel. Las mujeres ¿titulares de derechos? En el Derecho privado. Moderadora: Clara Asua González Ponencia
MUJER Y SUCESIÓN HEREDITARIA EN ROMA
Blanca Gamboa Iribarren
1.- LA MUJER ROMANA^1
El término persona, los juristas lo utilizan para referirse en general al ser humano, y Gayo^2 , comprende entre las personae, a los hombres libres y los esclavos, a los ingenuos y los libertos, a los sui iuris y los alieni iuris^3.
Pero en Roma la palabra persona no es equivalente a sujeto de derecho, pues en ella se comprenden quienes no lo son, como los esclavos, y quienes tienen sus derechos restringidos, como los libertos y alieni iuris. Por tanto, los actuales conceptos teóricos de la personalidad, aunque basadas en última instancia en concepciones romanas, no se ajustan ni coinciden fielmente con el pensamiento romano. Hoy en día, el concepto de persona, como sujeto de derechos, y obligaciones, se aplica al hombre sin consideración a ninguna otra circunstancia, todo hombre por serlo es persona y por tanto, titular de derechos y obligaciones, tiene capacidad jurídica.
La posibilidad de tener determinados derechos jurídicos en Roma, ya sea sobre personas o sobre las cosas, dependía de que el titular estuviera en determinada situación respecto del Estado y la familia, es decir, no todo hombre, sino al que reúne la triple
(^1) ALFARO, V.-FRANCIA, R.(Coords.), Bien enseñada: La formación femenina en Roma y el occidente romanizado, Málaga, 2001; ALFARO, V.-RODRIGUEZ, V.E. (Eds), Desvelar modelos femeninos: valor y representación en la antigüedad, Málaga, 2002; ARIÈS, PH.-DUBY, G.(Eds.), Historia de la vida privada. Tomo I: Del imperio romano al año mil, Madrid, 1989; BRAVO, G., “La mujer romana y la historiografía moderna: cuestiones metodológicas y nuevas perspectivas de estudio”, en La mujer en el mundo antiguo, Madrid, 1986, p.54-73; CANTARELLA, E., La calamidad ambigua: condición e imagen de la mujer en la antigüedad griega y romana, trad. A. Pociña, Madrid, 1991; CANTARELLA, E., La mujer romana, Santiago de Compostela, 1981; CANTARELLA, E., Pasado próximo: mujeres romanas de Tácita a Sulpicia, trad. Mª.I.Núñez, Madrid, 1997; DUBY, G.-PERROT, M., Historia de las mujeres, vol.1 , Madrid, 1991; POMEROY, S., Diosas, rameras, esposas y esclavas. La mujer en la Antigüedad clásica, Madrid, 1987; CASTILLO, A. del, La emancipación de la mujer romana en el siglo I d.C., Granada, 1976. CARCOPINO, J., La vida cotidiana en Roma en el apogeo del Imperio, Madrid, 2001; JENKINS, J., La vida cotidiana en Grecia y Roma, Madrid, 1998; DÍAZ-PLAJA, F., La vida cotidiana en la España romana, Madrid, 1995; ETIENNE, R., La vida cotidiana en Pompeya, Madrid, 1992; PAOLI, U.H., Vita romana. Usi, costumi, istituzioni, tradizioni, Firenze, 1986; GUILLÉN, J., Urbs Roma. Vida y costumbres de los romanos, I-III, Salamanca, 1977; CORNELL, T.-MATHEWS, J., Roma. Legado de un imperio, I-II, Madrid, 1992; FRIEDLÄNDER, L., La sociedad romana, Madrid, 1982, GRIMAL, P., La civilización romana, Barcelona, 1962; FAYER, C., La familia romana, I.-Aspetti giuridici ed antiquari, Roma, 1994, II.-Sponsalia. Matrimonio. Dote, Roma, 2005, III.- Concubinato. Divorzio. Adulterio, Roma, 2005; DÍAZ MARTÍNEZ, P.C.-MARTÍNEZ MAZA, C.-SAENZ HUESMA, F.G., Hispania tardoantigua y visigoda, Madrid, 2007; SANZ MARTÍN, L., Sociedad y Derecho en la Hispania Romana. Madrid, 1996. CHURRUCA, J., Cristianismo y mundo romano, Bilbao, 1998; AA.VV, “El derecho de familia: de Roma al derecho actual”, Actas VI Congreso Internacional de Derecho Romano, Huelva, 2004; CATALÁ RUBIO, S. (Coord.), “Evolución del Derecho de familia en Occidente”, Universidad Castilla- La Mancha, Cuenca, 2006; FRANCIOSI, G., La famiglia romana: società e diritto, Turín, 2003. (^2) Gai.1.3; 9; (^3) Gai.1.
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condición de libre, ciudadano romano y paterfamilias (varón sui iuris no sujeto a potestad paterna).
Además de las citadas, para poder realizar negocios jurídicos válidos hacía falta poseer determinadas condiciones de edad, sexo, salud mental, etc., lo que hoy llamamos capacidad de obrar.
Para referirse a la aptitud para realizar actos jurídicos válidos, los juristas romanos usan términos especiales: ius commercium, ius conubium, testamenti factio, en referencia a facultad para comprar y vender, poder contraer matrimonio, tener capacidad para disponer o recibir por testamento, etc.. Y se limitan a decirnos que determinadas personas, por encontrarse en una determinada circunstancia no pueden realizar tal o cual acto.
Los presupuestos sociales de las relaciones familiares en Roma, son totalmente distintos a los actuales, la patria potestad era un poder absoluto, incluso los propios juristas lo consideraban algo extraño en la antigüedad, así Gayo^4 , nos dice que la patria potestad es particular de los ciudadanos romanos, pues no existe en ningún otro pueblo que tenga sobre sus hijos una potestad como la que nosotros tenemos...
Titular de la patria potestas es el Paterfamilias. La patria potestas, se puede extinguir con la emancipación del sometido, pero en principio sólo desaparece con la muerte del pater, de manera que ni la edad, ni los cargos políticos, ni el matrimonio, etc., son suficientes para anularla. Esta concepción de la familia hace que existan varias generaciones bajo la potestas de un paterfamilias.
En principio, sólo está libre de patria potestas quien no tiene ascendientes. La familia puede estar constituida por una persona, el pater. La idea de paterfamilias o persona sui iuris, no estaba ligado al hecho de tener descendencia o haber engendrado hijos, sino el de no estar sometido al poder doméstico de nadie, no tener jefe de familia.
El que se haya mantenido en Roma, tanto tiempo, quizás tenga que ver con que fuera un elemento de cohesión en una sociedad agraria, con multitud de pequeñas explotaciones, todas ellas controladas y sometidas a la autoridad del paterfamilias^5.
La antigua familia romana es una pequeña comunidad soberana, un organismo jurídico-político con rasgos peculiares, más que una agrupación natural^6. El Estado no conoce a los filius familia (alieni iuris) que se hallan bajo la potestas de un jefe familiar. Todos los descendientes legítimos por línea de varón están sometidos al mismo poder y constituyen una única familia. En cada familia, existe un solo sui iuris, el varón de mayor edad, el
(^4) Gai.1. (^5) VALIÑO, E. Instituciones de Derecho Privado Romano, Valencia, 1997, p.293. (^6) ARIAS RAMOS, J.-ARIAS BONET, J..A, Derecho Romano II. Obligaciones. Familia. Sucesiones, 17ª ed., Madrid, 1984, p.690; SANZ MARTÍN, L., Sociedad y Derecho en la Hispania Romana. Madrid, 1996. CHURRUCA, J., Cristianismo y mundo romano, Bilbao, 1998; AA.VV, “El derecho de familia: de Roma al derecho actual”, Actas VI Congreso Internacional de Derecho Romano, Huelva, 2004; CATALÁ RUBIO, S. (Coord.), “Evolución del Derecho de familia en Occidente”, Universidad Castilla-La Mancha, Cuenca, 2006; FRANCIOSI, G., La famiglia romana: società e diritto, Turín, 2003.
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Tiene la ciudadanía pero no los derechos políticos, y está excluida de aquellos cargos u oficios privados que se consideraban incompatibles con la condición femenina. La tradición jurídica inspirada en las primitivas mores, mantuvo a la mujer alejada del Foro y de los officia publica^14.
El jurista Ulpiano^15 nos dice: Las mujeres están apartadas de todas las funciones civiles y públicas y por ello, no pueden ser jueces, ni actuar como magistradas o abogadas, ni intervenir en representación de alguien, ni ser procuradoras.
En el proceso civil, las mujeres actuaron como abogados, y les fue permitida esta actividad hasta mediados del s.I aC., en que el Pretor urbano introduce una cláusula en su Edicto, estableciendo exclusiones por razón del sexo, prohibiendo a las mujeres postulare pro aliis^16 , prohibición de postular de las mujeres en el sentido de presentar demandas formales a favor o en nombre de terceros, antes los tribunales, no en otro lugar^17.
Ulpiano explica la causa, dando como razón de la prohibición, el evitar que las mujeres se mezclen con asuntos ajenos en contra del pudor de su sexo y que desempeñen oficios viriles, e informa de que el origen de tal prohibición reside en un caso, en el que una tal Cafrania, mujer muy descarada, al actuar sin pudor como abogada e importunar al magistrado, dio motivo a este edicto.
Y Paulo^18 , dice: Más no todos pueden ser nombrados jueces por aquellos que tienen poder para nombrar juez. A algunos les es vetado por la ley ser jueces, a otros por la naturaleza y a otros por las costumbres: por la naturaleza al sordomudo; también al enfermo mental incurable y al impúber, ya que carecen de juicio; la ley lo impide al que fue expulsado del senado; las costumbres a las mujeres y a los esclavos, y no por carecer de juicio, sino porque está admitido por la costumbre que no pueden desempeñar funciones civiles.
En cambio, la mujer, sí tuvo importantes cargos sacerdotales como las flámines y las vestales.
La intervención de la mujer en la vida política^19 , aún de modo indirecto, es importante en la historia de Roma. Las mujeres tuvieron un papel decisivo en acontecimientos importantes de la vida romana, a modo de ejemplo tenemos a Cornelia, hija de Escipión el Africano y madre de los Gracos, Terencia, esposa de Cicerón, a Livia, esposa de Augusto, etc.. También, fue decisivo el papel de las mujeres en la abolición de la Lex Opia suntuaria^20 promulgada el año 215 aC., durante la II Guerra Púnica, por el que se prohibía a las mujeres poseer para su uso más de media onza de oro, llevar vestidos de varios colores y hacerse
(^13) D.50.17. (^14) D.3.1.1.5 y 50.17. (^15) D.50.17.2pr. (^16) D.3.1.1. (^17) D.39.2.4. (^18) D.5.1.12. (^19) CICOTTI, E., Donne e política negli ultimi anni della Reppublica Romana, Nápoles, 1985. (^20) TÁCITO, Anales, 3.33.
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llevar por Roma o mil pasos a distancia de ella en carruajes tirados por caballos, como no fuese para ir a los sacrificios públicos, finalmente derogada, por la lex Valeria Fundana el año 195 aC., con la oposición de Catón.
b) En la esfera del Derecho Privado Excluida la mujer libre de la potestad familiar en el régimen patriarcal, no puede ejercer la patria potestas, y está sometida a la potestas, a la manus o a la tutela^21. No tiene parentesco legal agnaticio con sus hijos e hijas biológicos. El parentesco legal se transmite por línea de varón, y si hay matrimonio legítimo los descendientes adquieren el parentesco paterno, y si la madre es soltera, como carece de poder familiar, sus descendientes son independientes desde que nacen, sui iuris, y por ser impúberes, se les nombraría un tutor.
Pero en ningún modo, ya desde las XII Tablas, la mujer estaba excluida de la familia, negocios ni le estaba prohibida la comparecencia ante los Tribunales^22.
Las prohibiciones de actuación no anulaban toda actividad de la mujer desarrollada fuera del ámbito de la familia. Por el contrario, tienen una aplicación restringida a partir ya de la época clásica cuando se supera la limitación formal de la tutela.
No era incapaz por sí misma, sino únicamente para representar a otros. Nada impide a las mujeres concluir contratos para sí, o iniciar procesos en defensa de sus intereses ante los órganos jurisdiccionales.
La mujer realiza actos de disposición: ella contrata, litiga, toma dinero a préstamo, recibe válidamente pagos, incluso ayuda a su marido en la realización de estos actos y negocios.
A finales de la República, Terencia, esposa de Cicerón, casada sine manu, participa en los negocios, administra sus patrimonio con independencia absoluta, valiéndose de la ayuda de sus libertos y tampoco se menciona a su tutor.
Una Lex Voconia del 169, a.C., limitó su capacidad de suceder por testamento, y posteriormente, la jurisprudencia, limita también su derecho a la sucesión abintestato o legítima.
La mujer podía ser testigo en juicio, pero no en el testamento, ya que se le prohíbe expresamente^23 , tampoco puede interceder por otros. El SC.Veleyano, del 46 d.C., prohibió a las mujeres la intercessio pro aliis, las mujeres no podían salir fiadoras, ni asumir préstamos en beneficio de terceros, pero pueden encontrarse abundantes ejemplos de negocios, efectuados por la mujer, que por realizarse en su provecho, se exceptúan de la prohibición de intercessio.
La emancipación de la mujer romana se produce a partir del s.I a.C., comienzan a tomar parte en la vida pública, aunque continúan excluidas de los Comicios, Senado y Magistraturas, participan activamente en los negocios, etc.
(^21) GAYO,1.144; TITO LIVIO, 34.2; CICERÓN, Pro Murena 21.27; ad Atticum 1.5.6; pro Flacco 34.85. (^22) SCHULZ, F., Derecho romano clásico, Barcelona, 1960, p. (^23) EU.20.7; Inst.2.10.6.
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1.2.- LA MUJER CASADA, uxor^31 1.2.1.- Mujer casada in manu^32 El matrimonio por sí no altera la anterior situación familiar agnaticia de los cónyuges, el marido sigue perteneciendo a su familia, como sui o como filius, y la mujer a la suya, como sui o como filia.
Como el parentesco agnaticio, se transmite por línea de varón, los hijos e hijas que nazcan de esa unión matrimonial, estarán en la familia del padre, y por tanto ellos y su madre no pertenecerán a la misma familia, sino a familias agnaticias distintas.
Por ello, si la mujer quería emparentarse con sus hijos e hijas, con la finalidad de pertenecer todos a la misma familia, era necesaria la conventio in manum, en virtud de la cual, la mujer abandonaba su familia anterior y pasaba a formar parte de la familia de su marido, como hija, loco filiae, si el marido era paterfamilias, sui iuris o, como nieta, loco neptis, si el marido era alieni iuris, quedando bajo el poder del mismo paterfamilias.
La manus no se produce automáticamente por la celebración del matrimonio, sino que requiere un acto legal especial, por tanto cuando se piensa en el matrimonio no hay que relacionarlo necesariamente con la existencia de la manus, pues tal potestad es algo que se puede añadir o no al matrimonio.
El derecho clásico conoció sólo 2 formas de creación de manus mariti y no dos formas de celebración del matrimonio^33 : la confarreatio, (acto sagrado cuyos detalles no son conocidos y, la coemptio, una mancipatio en virtud de la que una mujer era vendida ficticiamente (o se auto-vendía) a su marido por causa matrimonii, y no como esclava, y la mujer quedaba sometida a la manus del marido y no in mancipio.
La coemptio es infrecuente en el último siglo de la República, por razón de la repugnancia que sentían las mujeres por la manus.
En la época clásica la coemptio genuina es muy rara y solamente sobrevive como institución, la llamada coemptio fiduciae causa facta, pero esta no tenía lugar matrimonii causa.
La tercera forma de manus, el usus, que se conoció en Derecho Republicano, este modo arcaico aunque se hallaba en vigor el época de Cicerón, pero por pugnar con la humanitas no sobrevivió al fin de la República. Augusto parece ser que lo abolió, lo cierto es que en época clásica no existe.
El matrimonio clásico entre los romanos era concebido como unión libre y disoluble en que viven ambos cónyuges en pie de igualdad, es una pura relación de hecho y no un
(^31) GARCÍA GARRIDO, M.J., Ius uxorium: el régimen patrimonial de la mujer casada en derecho romano, Roma, 1958; GRUBBS, J.E., Women and the law in the Roman Empire: a sourcebook on marriage, divorce and widowhood, Londres-Nueva York, 2002. (^32) Gai.1.108-114, Gai.1.113; Gai.1.114; Gai.1.123 final; Gai.1.136; Gai.1. (^33) ARIAS RAMOS, J.-ARIAS BONET, J..A, Derecho Romano II. Obligaciones. Familia. Sucesiones, 17ª ed., Madrid, 1984, p.714; SCHULZ, F., Derecho romano clásico, Barcelona, 1960, p.111-
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negocio jurídico que vinculase a los cónyuges^34. No supone ni igualdad de culto ni comunidad de bienes entre los cónyuges. Propiamente esa una situación fáctica en la que se podían encontrar un hombre y una mujer conviviendo honorablemente^35.
Tal convivencia así cualificada, monogámica, es una apariencia social, con algunas consecuencias jurídicas, que la distingue de otras uniones, que no son propiamente matrimonio, como el concubinato^36.
El derecho clásico referente a las relaciones personales entre marido y mujer es más bien escaso y la escasez de normas es consecuencia de que la regulación legal de estas relaciones tan íntimas y delicadas pareció inhumana^37.
Sin embargo, esto no significa que no tenga consecuencias jurídicas, en relación al cónyuge varón y los hijos, por ejemplo, la patria potestas depende del nacimiento en matrimonio legítimo, la legitimidad de los hijos depende del matrimonio, el padre es aquél señalado como tal, por un matrimonio legítimo. Otras consecuencias jurídicas que produce de carácter patrimonial, son la dote y las donaciones a causa de matrimonio, que en todo caso, suponen un matrimonio y no cualquier unión ilícita.
En las relaciones entre cónyuges, el marido no tiene poder legal alguno sobre la mujer. Ambos cónyuges son considerados en plano de igualdad^38. La mujer conserva el nombre de su originaria familia. Por regla general, la mujer, no comparte la dignidad de su marido, salvo el caso de la mujer de un Senador. Comparte, en cambio, el domicilio marital.
En las relaciones entre los hijos y la mujer casada cum manu se hace hermana agnada se sus propios hijos, está en segundo grado de línea colateral respecto a su hijo, igual que los hermanos, con las consecuencias que ello tiene en Derecho sucesorio. Con respecto a la capacidad patrimonial, la mujer está en situación similar a la del hijo in potestate y es heres legítima de su marido, lo mismo que los hijos de éste.
No existen tampoco, deberes recíprocos en orden a las relaciones sexuales entre los cónyuges, ni están estos obligados a mantenerse recíprocamente.
La mujer es responsable por adulterio, y no lo es, en cambio el marido. Para definir la posición jurídica de las mujer in manu, los juristas clásicos utilizan la fórmula, loco filiae mariti est. Pero la posición jurídica de la mujer no se expresa con exactitud en esta frase, pues el poder del marido sobre la mujer in manu, difiere radicalmente del que tiene sobre sus hijos y de ahí que se evite el uso de la palabra potestas para expresar el poder del marido, el cual es designado con el término propio de manus. En época histórica el marido no poseyó nunca el ius vitae necisque sobre la mujer, ni el derecho a venderla. Es cierto que cuando la mujer se hallaba sometida a la patria potestas o a la tutela mulierum, una y otra quedaban absorbidas por la manus.
(^34) RUIZ FERNÁNDEZ, E., El divorcio en Roma, Madrid, 1988. (^35) SCHULZ, F., Derecho romano clásico, Barcelona, 1960, p.99- (^36) VALIÑO, E. Instituciones de Derecho Privado Romano, Valencia, 1997, p. (^37) ARIAS RAMOS, J.-ARIAS BONET, J..A, Derecho Romano II. Obligaciones. Familia. Sucesiones, 17ª ed., Madrid, 1984, p.714; SCHULZ, F., Derecho romano clásico, Barcelona, 1960, p. (^38) SCHULZ, F., Derecho romano clásico, Barcelona, 1960, p.
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La mujer tampoco participa en los bienes adquiridos por su marido durante el matrimonio, aunque dichas adquisiciones se realicen frecuentemente gracias a la ayuda que la mujer presta con su administración y trabajos domésticos.
No se constituye ninguna comunidad patrimonial, los juristas romanos son contrarios a ella, las siguientes reglas, muestran el sistema imperante en la época clásica:
1.-El marido no está obligado a mantener a su mujer. 2.- La mujer no es, como la mujer in manu, heredera legítima de su marido (heres legitima), ni el marido es heredero legítimo de su mujer (heres legitimus). El Pretor otorgaba la bonorum possessio sine tabulis a cada uno de los cónyuges, pero solamente en defecto de parientes cognados, cognati.
Ante esta situación, y para dar respuesta a las situaciones derivadas de la misma, existe en Roma una costumbre matrimonial, apoyada y desarrollada por los juristas^41 :
1.- Es costumbre en Roma, que los cónyuges instituyan en un testamento otorgado separadamente por cada uno de ellos, heredero al otro cónyuge, por lo menos pro parte, o bien, dispongan de un legado a favor del otro cónyuge. De esta forma se suplían las deficiencias de la sucesión intestada.
2.- Es también costumbre que los cónyuges, se comporten respecto a su propiedad particular, como si ésta fuera común.
Por otro lado, en los matrimonios libres, para evitar la confusión de patrimonios entre los cónyuges se aplicaron una serie de normas:
1.- En virtud de una presunción Muciana^42 , praesumtio Munciana, de finales de la República, que establece, en caso de duda, que los bienes que tuviese la mujer en su poder, salvo prueba en contrario, provenían del marido, como consecuencia de donación.
2.- Prohibición de donaciones entre cónyuges^43. En un principio, estuvieron permitidas sin restricción alguna, pero a finales de la República, se prohíben para evitar que uno de los cónyuges se desprenda de sus bienes en beneficio del otro y por la frecuencia de los divorcios. Prohibidas por la costumbre bajo nulidad absoluta, salvo algunas excepciones como las hechas en consideración a la disolución del matrimonio, por causa de divorcio y mortis causa.
1.3.- MUJER INDEPENDIENTE, sui iuris y tutela mulierum clásica^44 Excluida la mujer de la potestad familiar, la mujer púber no sometida a la patria potestas, manus o in mancipio, está sometida a tutela^45 , tutela mulierum.
(^41) SCHULZ, F., Derecho romano clásico, Barcelona, 1960, p. (^42) D.24.1. (^43) D.24.1; FV.302; PS.2.23; EU.7.1; C.5,16 ; BIONDI, B., Sucesión Testamentaria y Donación, Barcelona, 1960, p.649-684; LÓPEZ ROSA, R., Origen y fundamento de la prohibición de las donaciones inter virum et uxorem Jerez. 1947. (^44) Gai.1.145-195; CASADO, M.J., La tutela de la mujer en Roma, Valladolid, 1972; BUJÁN, F.de, Contribución al estudio de la tutela testamentaria plural en derecho romano, Madrid, 1995. (^45) Gai.1.144, CICERÓN, Pro. Murena 12.27; TITO LIVIO, 34.
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Si muere su padre, siendo soltera o casada sine manu, o si muere el marido sui iuris, estando casada cum manu, la mujer no depende de nadie, no es ya alieni iuris, sino sui iuris, pero en Roma al no existir una materna potestas, análoga a la patria potestas, a la mujer sui iuris se le dotaba de la asistencia de un tutor.
A finales de la República, se sentía la necesidad de abolición^46. El creciente aumento de la capacidad de los filii familias, la atenuación de la patria potestas y la institución de los peculios, que podían constituirse también a favor de las hijas, no justifican la tutela.
En la práctica republicana se admitió que el paterfamilias, mediante la optio tutoris, diese en el testamento a la mujer la facultad de elegir el tutor^47 , y la jurisprudencia ideó el recurso de la coemptio fiduciae causa para llegar al mismo resultado^48 , que consiste en que la mujer ingresa bajo la manus de un varón, amigo, con el fin de romper el parentesco agnaticio que le liga a su familia, no se trata de un matrimonio fraudulento, porque la manus no siempre va aparejada al matrimonio, realizada se extingue seguidamente por la existencia de un convenio anterior con la mujer, y ésta se convierte en sui iuris sin ningún parentesco con el tutor legítimo.
Es difícil explicar cómo se mantiene la tutela mulierum en todo el período clásico, pero la conservación de esta anticuada tutela, se debe, a la poco eficaz política demográfica de Augusto.
Por tanto, aunque en desuso en la práctica, será Augusto ante los bajos índices de natalidad de la sociedad romana, quien vuelve a tratar de la tutela de las mujeres, junto con otras disposiciones en materia hereditaria en la lex Iulia et Papia Poppaea, concediendo el ius liberorum como un privilegio, a la mujer si había dado a luz a 3 hijos, o 4 hijos si era liberta, que quedaba exenta de la tutela^49.
Finalmente, una Lex Claudia de la época de Claudio abolió la tutela legítima sobre las mujeres^50 , y las únicas formas que perduran, con una aplicación muy reducida, por la progresiva independencia de la mujer, son el tutor testamentario que se atiende en el testamento del paterfamilias y el tutor dativo que la mujer puede solicitar del magistrado,
El jurista Gayo, en un pasaje de sus Instituciones^51 , dice que ninguna razón poderosa existe para que las mujeres de plena edad estén en tutela, ya que ellas realizan los negocios por sí mismas y, en algunos casos, el tutor impone su autoridad por pura fórmula y, en muchos casos, incluso, contra su voluntad obligado por el Pretor.
El régimen clásico de la tutela, es una mera supervivencia formal, superado ya el primitivo régimen familiar, la difusión del matrimonio libre y la separación de bienes, y se impone una mayor libertad en la actuación de la mujer^52 La jurisprudencia y la legislación
(^46) SCHULZ, F., Derecho romano clásico, Barcelona, 1960, p. (^47) Gai.1.150- (^48) Gai.1.114, 115, 195a (^49) Gai.1.145 y 194 (^50) Gai.1. (^51) Gai.1. (^52) Gai.1.145-195; EU.
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La mujer, no sujeta al poder marital del marido, manus, no sucede nunca al marido^60 y a la inversa.
Si el causante es una mujer, no existe la primera clase de herederos, pues la mujer al no ejercer la patria potestas no tiene personas en potestad, sui. La herencia de la mujer que fallece intestada corresponde a los agnados o a los gentiles.
Las personas designadas por las XII Tablas como herederos abintestato son llamados heredes legitimi y se distribuyen en 3 clases:
1.- Sui. Los que se hayan in potestae o in manu del causante si este viviese todavía. No se exige parentesco de sangre con el causante, caso mujer casada in manu, que ocupa el lugar de hija (loco filiae) e hijos adoptivos, ni este parentesco es por sí solo suficiente (hijo emancipado). Se aplica la regla al concebido se le tiene como nacido (conceptus pro iam nato habetur).
No establece diferencia entre varones y mujeres y tampoco la establecieron las leyes posteriores. Ni siquiera la lex Voconia (169 a.C.), que limita los derechos las mujeres en la sucesión testada, se atreve a apartarse de esta línea liberal, característica del antiguo derecho sucesorio.
Cuando hay pluralidad de sui, se aplica el principio de representación, por cuya virtud, los descendientes de un hijo son excluidos por su padre, pero representan al padre cuando éste no es un suus o cuando no vive ya. Las XII Tablas no hacen mención de este principio, pero en todo caso es muy antiguo.
Suceden per stirpes. Los sui son automáticamente heredes, sin necesidad de aceptar la herencia, ni están facultados para repudiar la herencia.
2.-Agnatus proximus. Son aquellas personas que junto al causante, de cuius, descienden de un ascendiente común y se hallarían sometidos a la misma patria potestas, si el común ascendiente viviese aún.
Este concepto comprende también a los sui, pero la regla establecida en las XII Tablas se refiere únicamente a aquellos adgnati que no son sui.
En esta clase de herederos no se aplica el principio de representación y el agnado más próximo excluye a los demás.
Varios agnados del mismo grado suceden per capita. En las XII Tablas varones y mujeres, son reconocidos en esta 2ª clase en pie de absoluta igualdad.
A finales de la época republicana, la jurisprudencia limita la sucesión de las mujeres a las hermanas del causante^61.
(^60) Gai.3.28- (^61) Gai.3.14; EU.26.
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Sólo podían ser herederos si vivían a la muerte del causante. No se aplica, como se aplica en la primera clase la regla al concebido se le tiene como nacido (conceptus pro iam nato habetur).
No es automáticamente heredero, sino sólo si acepta la herencia. Si rechaza, la herencia no es ofrecida al agnatus sucesivamente más próximo.
Debe tenerse presente que si un padre emancipa a su hijo, es por regla general, el patrono de éste, parens manumisor.
3.- Gens. Las XII Tablas (V.5), si no hay agnados, se llama a los gentiles. Gentiles son los miembros organizados de una gens, la gens como unidad.
La sucesión de la gens subsistió hasta el final de la República y los juristas clásicos trataron de ella como institución viva, desapareció durante el período clásico cuando la gens organizada dejó de existir.
2.1.2.-) Sucesión intestada pretoria: Bonorum possessio abintestato^62 Paralelamente a la sucesión intestada del ius civile, hubo en la época clásica una sucesión intestada iure pretorio, la bonorum possessio abintestato, basada en el parentesco de sangre.
El Pretor prometía otorgar la bonorum possessio distinguiendo las siguientes clases de herederos:
1º.- Liberi. Los sui del causante y aquellas personas que serían sui si una capitis deminutio no lo hubiese impedido, con tal de que no se hallen sometidos a la potestas de otra persona.
Si el de cuius es una mujer, no puede haber bonorum possessio unde liberi porque la mujer no tiene sui y consiguientemente, aunque sea paradójico, tampoco puede tener liberi.
Incluso, bajo el Senatusconsultum Orfitianum (178 dC.) los hijos no pueden reclamar la bonorum possessio unde liberi y sí únicamente la unde legitimi.
Los liberi suceden conforme a las mismas reglas que rigen para los sui en la legitima hereditas; varones y mujeres se hallan equiparados, y se aplica el principio de la representación.
Los liberi, sin embargo, no adquieren la bonorum possessio ipso iure, tienen que solicitarla al Pretor, mientras que los sui adquieren la hereditas ipso iure.
El Pretor, para igualar a los descendientes en la sucesión, exigía la colación de bienes: a) Collatio bonorum emancipati^63 Cuando esta bonorum possessio a finales de la República o comienzos del Principado se convierte cum re, se desarrolla la institución de la collatio bonorum.
(^62) VOCI, P., “Testamento pretorio”, LABEO 13 (1967), p.319-348; SCHULZ, F., Derecho romano clásico, Barcelona, 1960, p. (^63) CABALLE MARTORELL, A., La “collatio emancipati”, Madrid, 1997; SUAREZ BLÁZQUEZ, G., La colación de los emancipados en el derecho hereditario romano clásico, Ourense, 1996.
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La limitación fijada a consecuencia de la b.p. fue ciertamente razonable, pero el Pretor, adoptó el límite establecido en la Lex Cincia de Donis et Muneribus^67 (104 aC.) y por la Lex Furia Testamentaria^68 (ca.200 aC.) Esta concesión debió extenderse sólo hasta el 4º grado, pero los juristas romanos se opusieron a que la herencia fuera atribuida al Estado.
En este llamamiento se tiene en cuenta sólo el parentesco de sangre o natural, y no tiene sentido hablar de emancipados, sui, filiusfamilias, etc.
El pariente consanguíneo más próximo elimina al más lejano y, los de igual grado suceden por cabezas.
Por esta vía, los hijos no matrimoniales, suceden a su madre y a los parientes maternos.
Tiene aquí especial importancia la situación de la madre y un hijo, se promociona el parentesco cognaticio o de sangre, y por primera vez pueden heredarse recíprocamente, pues están en 1er. grado de parentesco cognaticio en línea recta, pero esta sucesión entre ellos sólo es posible si no existe ningún agnado, ya que, si hay uno sólo, él tiene preferencia frente a la madre o al hijo, esta situación quedó resuelta por Senadoconsulto Tertuliano y el Orficiano.
a.-) Senatusconsultum Tertullianum (sucesión hijos). Dado en época de Adriano (s.II dC.), establece que la madre casada sine manu, quedaba equiparada, en la sucesión del hijo que moría sin testamento y sin dejar descendientes, a las hermanas agnadas de éste, aunque no a los hermanos, dándosele preferencia, por lo tanto, frente a los tíos paternos del causante que fueran agnados, que estaban en 3º grado de parentesco colateral, pero sólo en el caso de que la madre tuviera 3 ó más hijos (ius liberorum), es decir, figuraba en la 2ª clase de los herederos abintestato (una mujer no puede tener sui), pues en otro supuesto era una simple cognada que podía ser desplazada por cualquier agnado.
b-) Senatusconsultum Orfitianum (178 dC.) (sucesión madre). En el caso de que el causante de la herencia fuese la madre, otorgó preferencia a los hijos, simples cognados, suceden a su madre, en la 1ª clase de herederos, frente a los agnados de aquélla (hermanos, tíos, etc), pues las mujeres no pueden tener sui, al no tener patria potestas. Este privilegio fue extendido a los nietos.
Resulta extraño que en estas disposiciones, no el hecho de que se otorgue la sucesión a los parientes consanguíneos, sino que se haga de forma incompleta, ya que si un hijo puede suceder iure civile a su madre según el Senatusconsultum Orfitianum (178 dC.), ¿por qué no
(^67) Lex Cincia de Donis et Muneribus (104 aC.): limitaba de modo general la libertad de las donaciones. No se sabe exactamente su contenido de esta ley rogada, sí que se exceptuaban ciertos casos por razón del parentesco entre los interesados, pero no prohibía todas las donaciones sino las que excedían de un límite y prohibía a los abogados el recibir cantidades en metálico u objetos cualesquiera como precio de su intervención en los procesos. No se declaraban nulas las donaciones ejecutadas contra lo dispuesto en esta ley, pues era una ley imperfecta: FV.266-316, Th.8. (^68) Lex Furia Testamentaria (ca.200 aC.). Plebiscito de fecha desconocida, alrededor 200 aC, y en todo caso más moderna que la Lex Voconia (169 aC.), dispone que nadie puede recibir por legado o mortis causa cantidad superior a 1000 ases, disponiendo que si un legatario obtenía más de lo permitido, el heredero podía ejercitar contra él una acción ejecutiva (manus iniectio) por el cuádruplo del exceso obtenido. Estaban exceptuados de la prohibición los parientes consanguíneos hasta el 6º grado y el hijo del primo segundo.
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pudo un hijo emancipado suceder a su padre?, tal vez los juristas clásicos hubieran respondido que el hijo emancipado podía muy bien solicitar la bonorum possessio.
4º.- Vir et uxor^69 Se reconoce el derecho a sucederse recíprocamente entre marido y mujer del causante. En el último caso, sólo si se trataba del matrimonio sine manu, pues en el cum manu la mujer era uno de los liberi y entraba en el primer llamamiento.
2.2.- SUCESIÓN TESTADA^70
Ya desde la ley de las XII Tablas (450 aC.), las hijas accedían a la sucesión testada o intestada del padre al igual que los hijos, pues lo mismo que sus hermanos, estaban sometidas a su poder.
En el s.III aC., el ciudadano romano, gozaba de una libertad ilimitada para disponer por testamento de su patrimonio. Mientras la debita portio no fue establecida, un propietario de fundos rústicos podía instituir heredero a uno de sus hijos, desheredando a los demás y concediéndoles pequeños legados^71.
La costumbre romana impone al paterfamilias la necesidad de hacer uso de esa libertad y a no vivir un solo día después de haber alcanzado la pubertad sin otorgar testamento. Además exige que una razonable porción de la herencia, se otorgue a ciertos parientes próximos, lo cual pugna con la libertad de disposición en materia testamentaria. En Dº clásico, los pactos sobre la sucesión futura son nulos, y se prohíben los testamentos mancomunados.
Al afirmarse el carácter patrimonial de la herencia, se reconoce capacidad testamentaria a la mujer, y junto a la capacidad de disponer tiene la capacidad de recibir.
Y en general, la capacidad de las mujeres debe encuadrarse en el sistema general de la capacitas, que no distingue al respecto entre varones y mujeres.
(^69) D.38. (^70) AMELOTTI, M., Le forme classiche di testamento, I, Turín, 1966; AMELOTTI, M., Il testamento romano secondo la prassi documentale. I.Le forme classiche di testamento, Florencia, 1966; BIONDI, B., Sucesión testamentaria y Donación, Barcelona, 1960; BONFANTE, P., Corso di Diritto romano. vol. III.-Diritto di famiglia, Milan, 1963; BONFANTE, P., Corso di Diritto Romano. vol.VI Le successioni (Parte generale), Milán, 1974; CASTRO SAENZ, A., Herencia y mundo antiguo. Estudio de Derecho sucesorio romano, Sevilla, 2002; SCHULZ, F., Derecho romano clásico, Barcelona, 1960; GARCÍA GARRIDO, J.M., El patrimonio de la mujer casada en el Derecho civil. I.-La tradición romanística, Barcelona, 1982; IGLESIAS, J., Derecho romano. Historia e Instituciones, 11ª ed., Madrid, 1993; KASER, M., Derecho romano privado, Madrid, 1968; VOCI,P. Diritto hereditario romano.II., Parte Speciale, I, Milan, 1956 VOCI, P., Diritto hereditario romano.II., Parte Speciale. Succesessione ab intestato. Successione testamentaria, Milan, 1963; CICU, A., Testamento, Milán, 1969; TALAMANCA, M., Revoca testamentaria e “Translatio Legati”, Milán,. 1962; MURILLO VILLAR, A., El Fideicomiso de residuo en Derecho Romano, Valladolid, 1989; PÉREZ SIMEÓN, M., Nemo pro parte testatus pro parte intestatus decedere potest. El principio de incompatibilidad entre la sucesión testamentaria y la intestada en Derecho romano, Madrid, 2001; ROMANO, A., “Diritto e prassi nelle forme testamentaria”, Labeo 33(1987), p.221-225; VOCI, P., “Il testamento romano atraverso la prassi documentale”, Labeo 13 (1967), p.86-95: MANFREDINI, A.D., La volontà oltre la morte profili di diritto hereditario romano, Turín, 1991. (^71) SCHULZ, F., Derecho romano clásico, Barcelona, 1960, p.
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son también sui, los preteridos, obtienen la cuota intestada. Si los instituidos son extraños, les corresponde la mitad de la herencia^77.
La preterición de un póstumo, ya sea varón o mujer de cualquier grado, hace que el testamento sea nulo y se abra la sucesión intestada.
Posteriormente, el Pretor, aplica estos mismos principios^78 con respecto a los liberi. Concede a favor de los preteridos la bonorum possessio contra tabulas, siempre dentro de los límites de la cuota intestada. Las disposiciones testamentarias que son ineficaces, son sólo aquéllas que afectan a la cuota intestada^79 , se mantienen las desheredaciones, las sustituciones, las manumisiones, los nombramientos de tutores, etc.
Y a través de un Edicto especial “De Legatis praestandis contra tabulas bonorum possessione petita”, el Pretor estableció que los bonorum posesores, en proporción a sus cuotas, tenían que pagar los legados dejados por el causante a favor de la mujer o nuera a título de dote, y a favor de los ascendientes y descendientes^80.
2.2.2. Sucesión legítima material En el último siglo de la República, ante el cambio de concepciones sociales y la prevalencia de la familia de sangre o natural frente a la familia tradicional, se produce una reacción contra el testador que olvida, deshereda o deja poco a sus parientes. Ese testamento se considera inoficioso, por dejación de sus deberes, y a favor de las personas perjudicadas, se va a reconocer el derecho a impugnar ese testamento, a través de la querela inofficiosi testamenti^81.
La porción debida, se establece en ¼ parte de lo que hubieran heredado por vía intestada^82 , pars debita, siguiendo el ejemplo de lo establecido en la Lex Falcidia para los legados^83.
Pueden impugnar el testamento inoficioso, los descendientes, los ascendientes, los hermanos de doble vínculo o sólo de padre, a quienes el testador no haya dejado la cuarta debida, en el plazo de 5 años desde la aceptación de la herencia.
En los últimos años de la República, se introducen importantes modificaciones en esa libertad de testar, y algunas afectan expresamente a las mujeres:
2.2.2.1.- La Lex Furia testamentaria^84 (ca. 200 a.C.), prohibió recibir a título de legados o mortis causa más de 1.000 ases, disponiendo que si un legatario obtenía más de lo permitido, el heredero podía ejercitar contra él una acción ejecutiva (manus iniectio) por el
(^77) Gai.2. (^78) Gai.1.2. (^79) D.28.6.34.2 ; D.37.4.10. (^80) D.37.5.1pr. ; C.6.12. (^81) D.5.2.2 : Inst.2. (^82) D.5.2.8.8; Inst.2.18. (^83) C.3.28. (^84) Gai.2.225, 4.23; EU.1.2; FV.301; Inst.2.22pr.
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cuadruplo del exceso obtenido. Estaban exceptuados de la prohibición los parientes consanguíneos hasta el 6º grado y el hijo del primo segundo.
2.2.2.1.- La Lex Furia testamentaria^85 (ca. 200 a.C.), prohibió recibir a título de legados o mortis causa más de 1.000 ases, disponiendo que si un legatario obtenía más de lo permitido, el heredero podía ejercitar contra él una acción ejecutiva (manus iniectio) por el cuadruplo del exceso obtenido. Estaban exceptuados de la prohibición los parientes consanguíneos hasta el 6º grado y el hijo del primo segundo.
2.2.2.2.-La Lex Voconia^86 (169 aC.). Disminuyó los derechos de las mujeres. Limitó la capacidad de la mujer para recibir por testamento.
En primer lugar, dispuso que los ciudadanos pertenecientes a la 1ª clase del Censo, con una fortuna superior a los 100.000 ases^87 , no podían instituir herederas a las mujeres, pero era posible adquirir legados por importe no superior a lo recibido por los herederos^88. Esta norma no se aplicaba a la sucesión intestada, ni a los legados, ni a los testamentos de las vestales y del flamen Dialis.
En segundo lugar, sólo las hermanas se incluían entre los agnados femeninos a efectos de la sucesión abintestato.
Finalmente, ninguna persona podía recibir a título de legados más que el heredero o herederos. Esta última norma no es aplicable a las grandes herencias y fue derogado por la Lex Falcidia.
El que las mujeres fuesen instituidas herederas con frecuencia, lo demuestra esta lex Voconia, que manifiesta una tendencia contraria, y que dispuso que no pudiera ser instituida heredera la mujer de aquel que estuviese clasificado en la 1ª clase del ordenamiento centuriado, que poseyese 100.000 ases^89. El límite establecido por esta ley, defendida por Catón el Censor, refleja una reacción frente al principio de igualdad entre varones y mujeres, y fue extendida por analogía también, a la sucesión intestada o legítima.
A finales de la época republicana, desparecido el antiguo censo, los límites a la lex Voconia, están en decadencia y, algunas leyes como la lex Falcidia, y la Pappia Poppaea y la Iunia Vellaea^90 , admiten y presuponen la capacidad de las mujeres y de otra parte, la introducción del fideicomiso^91 permite en la práctica eludir los límites legales^92 , y tampoco se aplicaron las limitaciones a los legados porque la ley chocaba con la conciencia social.
(^85) Gai.2.225, 4.23; EU.1.2; FV.301; Inst.2.22pr. (^86) Gai.2.226, 2.274; EU.22.17; PS.4.8.19; Inst.2.22pr. (^87) Gai.2. (^88) Gai.2. (^89) Gai.2. (^90) Lex Iunia Valleia, ca. 28 dC., bajo Tiberio, contempla explícitamente la posibilidad de institución y desheredación de las mujeres póstumas, lo que demuestra la capacidad de la mujer (D.28.2.29.5-7; D.28.3.13; D.26.2.10.2, D.28.2.59.5; D.28.3.3.2; C.6.28.2; Gai.2.34; EU.22.19; Inst.2.13.2). (^91) Inst.2.25pr. (^92) BIONDI, B., Sucesión Testamentaria y Donación, Barcelona, 1960, p.120, n.
