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TEMA 3. EL PROCESO CIVIL CON ELEMENTO EXTRANJERO
Y LA ASISTENCIA JUDICIAL INTERNACIONAL.
I. EL PROCESO CIVIL CON ELEMENTO EXTRANJERO.
1. Introducción. Fue en el siglo XIII cuando Jacobo Balduinus enseñó que las normas ad litem ordinandam, aplicables a la ordenación del proceso judicial, son siempre las del foro (lex fori regit processum) mientras que las que aplicará el juez para resolver el asunto, las normas ad litem decidandam, pueden ser las de foro o las extranjeras. Esta distinción ha permanecido y perdura en los países. 1º) Cada país establece soberanamente sus normas procesales de acuerdo con las particulares concepciones y valores que pretende defender en el funcionamiento de la justicia, normas que deben ser aplicables por igual a todo proceso que se sustancie en el país, sin distinción entre el puramente interno y aquel en el que presente un elemento de extranjería. 2º) Desde el punto de vista de las partes, ello favorece la seguridad jurídica y facilita, para el juez y para las propias partes, el normal desarrollo del procedimiento, que de otra forma complicaría la función de aquéllos y de éstas, al tener que aplicar unos y probar las otras, las normas procesales extranjeras que se declarasen de aplicación. Siendo este el principio, la regla lex fori regit processum no es sin embargo absoluta, de manera que las necesidades del tráfico jurídico externo y la cooperación judicial internacional, imponen importantes excepciones al principio. 2. Derecho español. El ámbito territorial de las normas procesales civiles españolas viene concretado en el art. 3 de la LEC. La formulación de la regla no ha dejado de ser certeramente criticada por: 1º) Su carácter excesivamente genérico, rígido y exclusivista. 2º) Su formulación unilateral. 3º) Por último, existe toda una serie de aspectos ligados al proceso, como los relativos a la capacidad procesal, a la legitimación, o a la carga de la prueba, por ejemplo, que no se regulan por la lex fori.
- El extranjero en el proceso. La intervención de un no nacional en el proceso civil plantea una serie de cuestiones relativas a su capacidad procesal, legitimación activa y pasiva, representación y defensa en juicio y asistencia jurídica gratuita, caución de arraigo en juicio y embargo preventivo y la prueba. La mayoría de estas cuestiones constituyen otras tantas excepciones a la regla lex fori regit processum.
4. Cuestiones atinentes a la capacidad procesal, a la legitimación, a la representación procesal y a la postulación. A. Capacidad procesal y capacidad para ser parte. Toda persona, por el solo hecho de serlo, tiene capacidad para ser parte en un proceso y ser titular de los derechos y obligaciones que de él se deriven (art. 6. LEC).
- Se posee jurídicamente la calidad de persona física con arreglo a la ley nacional del sujeto (art. 9.1 CC).
- Las personas jurídicas se hallan en similar situación pues todas ellas tienen capacidad para ser parte en el proceso (art. 6.3 LEC), a condición de que se hayan constituido válidamente de acuerdo con su ley nacional (art. 9.11 CC). Por su parte, la capacidad para comparecer en juicio o capacidad de obrar procesal, esto es, la capacidad para realizar actos válidos en el proceso, viene regulada en el art. 7 LEC, a cuyo tenor, solo pueden comparecer en juicio los que estén en el pleno ejercicio de sus derechos civiles y, de no estarlo, podrán comparecer mediante la representación o la asistencia, la autorización, la habilitación o el defensor exigidos por la ley.
- Cuando se trate de persona física extranjera, su capacidad procesal se rige por su ley personal (art. 9.1 CC). La ley extranjera no se aplica si resulta contraria al orden público internacional español (por ejemplo, si niega capacidad procesal a las mujeres).
- Las personas jurídicas extranjeras, se rigen igualmente por su ley nacional (art. 9.11 CC). B. Legitimación. La legitimación procesal es la aptitud o idoneidad reconocida por la ley para ser parte en un determinado y concreto proceso, ya sea como demandante (legitimación activa), ya como demandado (legitimación pasiva). La legitimación procesal debe regirse por la ley que resulte aplicable al fondo del asunto (lex causae) en razón de la íntima conexión existente entre la titularidad del derecho subjetivo y la legitimación. C. Representación procesal y defensa en el juicio. La aptitud para actuar personalmente y de forma válida en el proceso es lo que se conoce como el ius postulandi. Ahora bien, la cuestión de saber si las partes pueden ejercer este derecho por sí mismas o mediante representación, es de índole puramente procesal, por lo que su regulación corresponde a la lex fori (art. 3 LEC). En derecho español, salvo contadas excepciones (art. 23.2 LEC), las partes no pueden realizar por sí mismas, válida y eficazmente, los actos procesales sino por mediación de procurador y con intervención de letrado. El poder de representación procesal o “poder para pleitos”, puede conferirse por comparecencia ante el Secretario judicial de cualquier Oficina judicial (apud acta) o ser autorizado por notario (art. 24 LEC).
c) Convenio de Lugano, de 30-10-2007. d) Directiva 2002/8/CE y Reglamento (CE) 2201/2003.
- En cuanto a los convenios bilaterales (España con otros países), suscritos por España, un número elevado de los mismos contienen alguna disposición en esta materia.
6. Caución de arraigo en juicio y embargo preventivo. La “cautio indicatun solvi” y el embargo preventivo eran dos institutos procesales previstos en la LEC de 1881 y que han desaparecido de la LEC de 2000., que se aplicaban por razón de la extranjería. En el supuesto de la caución, respecto de del demandante extranjero, con objeto de asegurar el pago de las costas procesales. En el embargo preventivo, respecto del demandado no nacional, para trabar sus bienes en prevención de que perdiese el pleito. Tanto la caución de arraigo como el embargo eran contrarios al Derecho de la entonces CE y fueron eliminados, en España, por la LEC de 2000. 7. Prueba. La actividad de las partes en un litigio encaminada a convencer al juez de los hechos alegados, constituye la prueba en el proceso. En el proceso español, la prueba se practica a instancia de parte aunque excepcionalmente su práctica puede acordarse, de oficio, por el juez, que puede igualmente acordar que se aporten documentos, dictámenes u otros medios probatorios, cuando así lo establezca la ley (art. 282 LEC). 1º) En lo que respecta a la admisibilidad de los medios de prueba y la fuerza probatoria de éstos, queda regulada por la lex fori pero no puede admitirse un medio probatorio que infrinja la ley aplicable al fondo. Los documentos públicos extranjeros son los formalizados ante la autoridad competente de un país extranjero. Cuando les resulte aplicable un convenio internacional o una ley especial, pueden aportarse por las partes litigantes a efectos probatorios plenos de los hechos, actos o estado de cosas que documenten. En ausencia de convenio o de ley especial, se considerará documento público aquél en cuyo otorgamiento: a) Se hayan observado los requisitos del país de otorgamiento para que haga prueba plena en juicio y. b) Contenga la legalización o la apostilla (de La Haya) así como la traducción a lengua oficial española (arts. 323 y 144 LEC). 2º) En cuanto al objeto y carga de la prueba, lo que debe probarse y quien debe probarlo, incluidas las presunciones legales, son cuestiones atinentes al fondo del asunto, por lo que se rigen por la ley que resulte aplicable a éste. No obstante, si tal ley permite la prueba de hechos cuya prueba estuviera prohibida por la ley española, aquella podrá quedar descartada por la excepción de orden público internacional.
3º) En lo relativo a las medidas de aseguramiento de la prueba, que se solicitan antes de la iniciación del proceso con el fin de evitar que, por destrucción o alteración de los objetos materiales o estado de las cosas, resulte imposible en su momento la práctica de la prueba (arts. 297 y 298 LEC), y en cuanto al mismo procedimiento probatorio, son cuestiones de índole puramente procesal y, por lo tanto, regidas por la ley del foro.
II. ASISTENCIA JUDICIAL INTERNACIONAL. En el orden interno, la asistencia judicial es el auxilio que se otorgan entre sí los órganos jurisdiccionales del Estado en el curso de un proceso: el órgano jurisdiccional que sustancia el proceso pendiente, exhorta a otro órgano jurisdiccional para que, en su jurisdicción, practique una diligencia de prueba, una notificación, adopte una medida cautelar o realice un determinado acto jurídico. Cuando ese auxilio se presta entre tribunales de Estados distintos, estamos ante la asistencia judicial internacional. Necesaria en los procesos con elementos de extranjería, la asistencia judicial internacional permite el fin último de la tutela judicial efectiva a la que toda persona tiene derecho.
1. Regulación internacional. Los instrumentos internacionales más importantes en relación con la asistencia judicial internacional se refieren, en concreto, tanto a la notificación de actos judiciales (A) como a la obtención de pruebas (B) en el extranjero. A. Notificación de actos judiciales en el extranjero. a) Textos de naturaleza multilateral.
Convenio de La Haya de 1 de marzo de 1954 sobre procedimiento civil. De acuerdo con el art. 1 del Convenio, las notificaciones destinadas a personas que se encuentren en el extranjero, se dirigen por conducto del Cónsul del Estado exhortante o, si así lo pide el Estado exhortado, por conducto diplomático, a la autoridad designada por este último, que la traslada a la persona de que se trate. Los Estados contratantes pueden igualmente acordar la notificación directa al interesado por vía postal, por empleados públicos o funcionarios del país de destino, o por sus Agentes diplomáticos o consulares (art. 6). Si la notificación está redactada en la lengua del Estado exhortado o en una lengua convenida con el Estado exhortante, o va acompañada de un traducción a una de estas lenguas y, si así lo solicita el Estado exhortante, la autoridad designada del Estado exhortado practicará la notificación en la forma prescrita por su legislación interna, o en una forma especial siempre que no sea contraria a dicha legislación (art. 3). Las notificaciones no dan lugar a reembolsos de impuestos o gastos, cualquiera sea su naturaleza. No obstante, salvo pacto en contrario, el Estado exhortado puede exigir el pago de los gastos ocasionados por la intervención de un funcionario público o por el empleo de una forma especial de notificación (art. 7).
ocasionados por la intervención de un funcionario del Estado de destino o por la utilización de una forma especial de notificación (art. 12). Si el demandado no comparece, el juez que conoce del asunto debe suspender el procedimiento en tanto no se establezca que el demandado ha sido notificado en la forma prescrita por el Estado requerido, o que el documento ha sido efectivamente entregado al demandado o en su residencia con tiempo suficiente para que haya podido proveer a su defensa. No obstante, un Estado contratante puede declarar que sus jueces no suspenderán el procedimiento cuando el documento haya sido remitido de acuerdo con alguno de los modos previstos en el Convenio, ha transcurrido un plazo superior a seis meses desde la fecha del envío y no se ha podido obtener certificación alguna a pesar de las diligencias oportunas practicadas por las autoridades competentes del Estado (art. 15). Por último, excepto en materia de decisiones relativas al estado y condición de las personas, el juez puede eximir al demandado no compareciente que no recibió la notificación o la recibió con tiempo insuficiente para defenderse, siempre que ello no sea imputable a éste y que sus alegaciones aparezcan en principio fundamentadas, de los plazos de prescripción establecidos para el recurso contra la resolución que hubiere sido dictada en el asunto (art. 16).
Convención Interamericana sobre exhortos o cartas rogatorias, hecha en Panamá el 30 de enero de 1975. Se aplica a los exhortos o cartas rogatorias que tengan por objeto la realización de actos procesales de mero trámite, tales como las notificaciones, citaciones o emplazamientos en el extranjero, así como a la recepción y obtención de pruebas e informes, salvo reserva expresa (art. 2). Para el cumplimiento y transmisión de los exhortos o cartas rogatorias, se requiere que se hallen legalizadas y traducidas al idioma oficial del Estado requerido (art. 5).
Reglamento (CE) 1393/2007, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de diciembre de 2007, relativo a la notificación y al traslado en los EM de documentos judiciales y extrajudiciales en materia civil o mercantil. El reglamento no se aplica en Dinamarca, si bien su contenido, con algún matiz, es aplicable a este EM. Los EM, por periodos de cinco años, designan las autoridades competentes para transmitir y recibir los documentos en cuestión (llamados organismos transmisores) si bien el mismo organismo puede realizar ambas funciones. Además, cada Estado miembro designa una entidad central encargada de facilitar información a los organismos transmisores, resolver los problemas que se planteen en la transmisión de los documentos y cursar, en casos excepcionales y a petición del organismo transmisor, una solicitud de notificación o de traslado del documento al organismo receptor (art. 3). Los cauces previstos de transmisión de documentos son variados:
1º) El principal es la transmisión directa entre los organismos por cualquier medio adecuado, siempre que el contenido del documento recibido sea fiel y conforme al del documento expedido y resulte legible sin dificultad (art. 4). 2º) En circunstancias excepcionales, la transmisión al organismo receptor puede hacerse por la vía consular o diplomática (art. 12). 3º) Por correo, mediante carta certificada con acuse de recibo o equivalente (art. 14). 4º) Cualquier persona interesada en un proceso judicial, puede efectuar la notificación o traslado directamente por medio de agentes judiciales, funcionarios u otras personas competentes del Estado miembro requerido, si la notificación o el traslado directo no está prohibido por el Derecho interno de dicho Estado miembro (art. 15). En cuanto a las formalidades y trámites de la transmisión:
- Los documentos deben ir acompañados de una solicitud de notificación o de traslado, de acuerdo con el formulario normalizado, cumplimentado en la lengua o lenguas oficiales del Estado requerido o en una lengua oficial de la UE que dicho Estado haya elegido, y están exentos de legalización o de trámite equivalente (art. 4.3).
- Recibido el documento, el organismo receptor remite al transmisor un acuse de recibo según el formulario normalizado. Si la información recibida fuera insuficiente o defectuosa, el organismo receptor entra rápidamente en contacto con el transmisor con el fin de que éste subsane las deficiencias (art. 6.1 y 2).
- Los documentos transmitidos se devuelven, por medio del formulario al efecto, cuando la solicitud de notificación o traslado estuviere manifiestamente fuera del ámbito de aplicación del Reglamento o, si fuera imposible, por el incumplimiento de las condiciones establecidas (art. 6.3).
- Si el organismo receptor carece de competencia territorial para practicar la notificación o el traslado, remite los documentos y la solicitud al organismo territorialmente competente del mismo Estado (art. 6.4).
- El organismo receptor procede a efectuar, o a que se efectúe, la notificación o traslado del documento de conformidad con su derecho interno o en la forma particular solicitada por el organismo transmisor, siempre que no sea incompatible con el derecho interno del receptor. El destinatario debe ser informado de que puede negarse a aceptar el documento si no está redactado en una lengua que entienda o en la lengua oficial del Estado miembro requerido o, si hay varias oficiales, en la del lugar en donde deba efectuarse la notificación o el traslado. De no aceptarse el documento por esta razón, la notificación o el traslado puede subsanarse acompañándolo de una traducción a una de las lenguas indicadas (art. 8). Los derechos de la defensa quedan garantizados en el art. 19: a) Cuando se trate de la notificación o traslado de una demanda o documento equivalente y el demandado no comparece, el juez que esté conociendo del asunto debe suspender el procedimiento en tanto no se establezca que el demandado ha sido notificado en la forma prescrita por el Derecho del Estado miembro requerido, o que
La comisión rogatoria, redactada en la lengua de la autoridad exhortada o en la convenida entre los dos Estados interesados, o acompañada de una traducción certificada a estas lenguas por agente consular o diplomático o por intérprete jurado (art. 10), se cumplimenta de conformidad con la ley del Estado exhortado pero puede hacerse en la forma especial solicitada por el Estado exhortante siempre que no sea contraria a la legislación del Estado exhortado (art. 14). El cumplimiento de la comisión rogatoria por parte de la autoridad exhortada es obligatorio y sólo puede ser denegado si la autenticidad del documento no está comprobada, si el diligenciamiento de la comisión rogatoria no entra en las atribuciones del Poder judicial o si el Estado exhortado la considera atentatoria a su soberanía o a su seguridad (art. 11). No se devenga el pago de tasas o de gastos de cualquier naturaleza pero el Estado exhortado puede exigir, salvo acuerdo en contrario, el reembolso de los gastos de peritos o de testigos o, en su caso, de la intervención de un funcionario público (art. 16).
b) Convenio de La Haya, de 18 de marzo de 1970, sobre obtención de pruebas en el extranjero en materia civil o mercantil. El Convenio de 1970 sustituye las disposiciones del Convenio de La Haya de 1954. El Convenio se aplica a la obtención de pruebas en materia civil o mercantil que estén destinadas a utilizarse en un procedimiento pendiente o futuro, incluida la responsabilidad civil derivada de un procedimiento por ilícito penal. El conducto normal de transmisión es la Autoridad Central designada por cada Estado contratante que recibe las comisiones rogatorias expedidas por la autoridad judicial de otro Estado contratante, las remite a la autoridad competente para su ejecución, y la devuelve a la autoridad judicial solicitante una vez practicada la prueba (arts. 2 y 13). La comisión rogatoria debe estar redactada en la lengua de la autoridad requerida, o acompañada de traducción a dicha lengua. Ahora bien, salvo reserva expresa formulada en el momento de la firma, de la ratificación o de la adhesión, todo Estado contratante queda obligado a aceptar la redacción en inglés o francés, o traducción a una de estas lenguas. La autoridad requirente puede solicitar que se le informe de la fecha y lugar en que se procederá a la práctica de la prueba, a fin de que las partes y, en su caso, sus representantes, puedan asistir a ella (art. 7). Si así lo declara un Estado contratante, pueden asistir a la ejecución de la prueba miembros del personal judicial de la autoridad requirente de otro Estado contratante (art. 8). La prueba se practica con arreglo a la ley del Estado requerido pero puede aplicarse un procedimiento especial, a solicitud del Estado requirente, salvo que sea incompatible con la ley del Estado requerido, con la práctica judicial de éste o por dificultades prácticas (art. 9).
La comisión rogatoria no puede denegarse salvo en los casos en que no corresponda a las atribuciones del Poder Judicial del Estado requerido o éste considere que puede causar perjuicio a su soberanía o a su seguridad (art. 12).
c) Reglamento (CE) 1206/2001, de 28 de mayo de 2001, relativo a la cooperación entre los órganos jurisdiccionales de los EM en el ámbito de la obtención de pruebas en materia civil o mercantil. El Reglamento se aplica en materia civil o mercantil cuando un órgano jurisdiccional de un EM solicite, con arreglo a su derecho interno, ya sea la práctica de diligencia de obtención de pruebas al órgano jurisdiccional competente de otro Estado miembro, ya la realización de diligencias de obtención de pruebas directamente en otro EM, siempre que estén destinadas a utilizarse en una causa iniciada o que se prevea iniciar (art. 1). El Reglamento, aplicable en todos los EM salvo en Dinamarca, descarta la aplicación de cualquier convenio bilateral o multilateral entre Estados miembros, así como sus disposiciones internas en la materia en el ámbito de sus relaciones mutuas pero permite que dos o más EM mantengan o celebren acuerdos entre sí encaminados a facilitar en mayor medida la obtención de pruebas, siempre que sean compatibles con el Reglamento (art. 21). El mecanismo y formalidades de transmisión son, en sustancia, las siguientes:
- El órgano jurisdiccional requirente remite directamente al órgano jurisdiccional competente del otro EM, la solicitud de práctica de diligencias de obtención de pruebas.
- La solicitud se presenta mediante el formulario del Reglamento y debe contener los datos enumerados en el art. 4.1 sin que pueda exigirse autenticación o cualquier otra formalidad equivalente de la solicitud ni de los documentos que la acompañen.
- La solicitud y otras comunicaciones se redactan en la lengua oficial del Estado requerido y, si hay varias lenguas oficiales, en la del lugar en que deba practicarse la obtención de prueba o en otra legua oficial de la UE que dicho Estado haya aceptado (art. 5).
- La solicitud se acompaña de los documentos que el órgano jurisdiccional requirente considere necesarios para la ejecución de lo solicitado, incluyendo su traducción a la lengua en que haya sido redactada aquélla.
- Las solicitudes se transmiten por la vía más rápida que haya sido aceptada por el Estado requerido, pudiendo hacerse por cualquier medio, siempre que el contenido del documento recibido sea fiel y conforme al del expedido, y legible (art. 6).
- El órgano jurisdiccional requerido acusa recibo. Si no fuera el competente, dará traslado de la solicitud al órgano jurisdiccional que sea competente de su EM, informando de todo ello al órgano requirente (arts. 2 y 7).
- Si la solicitud no pudiera ejecutarse por ser incompleta o fuera necesaria una provisión de fondos, el órgano requerido informa de ello al requirente en plazo de 30 días (art. 8).
“1. La prestación de cooperación internacional sólo será denegada por los Juzgados y Tribunales españoles: 1.º Cuando el objeto o finalidad de la cooperación solicitada sea manifiestamente contrario al orden público. 2.º Cuando el proceso de que dimane la solicitud de cooperación sea de la exclusiva competencia de la jurisdicción española. 3.º Cuando el contenido del acto a realizar no corresponda a las atribuciones propias de la autoridad judicial española requerida. En tal caso, ésta remitirá la solicitud a la autoridad judicial competente, informando de ello a la autoridad judicial requirente. 4.º Cuando la solicitud de cooperación internacional no reúna el contenido y requisitos mínimos exigidos por las leyes para su tramitación”.
