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TEMA 7. DERECHO DE FAMILIA Y SUCESIONES
ESTATUTO PERSONAL: RÉGIMEN DE LAS PERSONAS FÍSICAS.
I. EL ESTATUTO PERSONAL.
1. Descripción. Hoy se entiende de forma generalizada que el estatuto personal refiere y engloba al conjunto de instituciones y materias que se vinculan directamente con la persona, conformando su condición como sujeto de derecho. El art. 9.1 CC incorpora un concepto de estatuto personal que resulta bastante amplio en comparación con la noción que se acaba de exponer. Materias vinculadas directamente con la persona son, básicamente, la personalidad jurídica, el estado civil y la capacidad de obrar de las personas. Sin embargo, el art. 9.1 CC incardina dentro del estatuto personal, junto a la capacidad y al estado civil, a los derechos y deberes de familia y a la sucesión por causa de muerte. 2. La ley reguladora del estatuto personal: la ley personal del sujeto. A. La Ley de la nacionalidad como ley personal del sujeto. El estatuto personal viene regulado en España por la ley nacional de las personas. El art. 9.1 CC afirma con claridad que la ley personal correspondiente a las personas físicas es la determinada por su nacionalidad. La opción por la la nacionalidad como criterio de conexión, ha sido tradicionalmente objeto de críticas por parte de sectores de la doctrina, no sólo en España sino en aquellos países que han hecho uso de la misma.
- Por un lado, y entre otras muchas, se entiende que la opción por la ley nacional del sujeto no sólo responde a unas coordinadas temporales e ideológicas muy concretas que hoy han perdido parte de su vigencia, sino que, además, permite en ocasiones la aplicación de una ley que cuenta con poca o nula vinculación con la realidad diaria de la persona.
- Por otro lado, se añade, la utilización de la ley nacional en un entorno social caracterizado por la existencia de un amplísimo volumen de inmigrantes puede tener efectos poco convenientes. Las dificultades que acompañan a la ley nacional del sujeto como ley reguladora del estatuto personal han llevado al legislador español, en línea con otros legisladores estatales, y con lo que ha venido haciendo la Conferencia de La Haya en las últimas décadas, a utilizar de forma creciente la conexión residencia habitual. Una conexión de base fáctica que permitiría verificar una vinculación realista y efectiva, aunque aparece dotada de un cierto grado de volatilidad.
B. Problemas de concreción de la nacionalidad de las personas físicas. La realidad diaria pone de manifiesto la presencia, tanto de personas que son consideradas como nacionales por más de un Estado, como de sujetos que no cuentan con nacionalidad alguna. El legislador español incorpora en el CC dos preceptos cuyo objetivo es, precisamente, resolver los problemas generados por estas dos situaciones: los arts. 9.9 y 9.10 CC. a) Supuestos de doble nacionalidad. El legislador español asume la posible presencia de personas que son considerados como nacionales por más de un Estado, y la correlativa necesidad de especificar cuál
sea la nacionalidad de referencia a efectos del funcionamiento de la norma de conflicto española. I. Situaciones de doble nacionalidad previstas por la legislación española. La propia CE recoge en su art. 11.3 la capacidad que acompaña al Reino de España de concertar tratados de doble nacionalidad con los países iberoamericanos, o con aquellos que hayan tenido o tengan una particular vinculación con nuestro país. El precepto añade que los españoles podrán adquirir la nacionalidad de estos países sin perder la nacionalidad española, aun cuando la legislación de estos Estados no reconozca a sus ciudadanos un derecho recíproco (vid. Arts. 24.1.II y 23.a CC). En el caso de que la situación de doble nacionalidad planteada venga prevista por el legislador español, el art. 9.9.I CC señala que:
- Se estará, en primer lugar, a lo prevenido por los tratados internacionales que vinculen a España en la materia.
- En aquellas ocasiones en que no exista convenio que vincule a España, o que existiendo nada diga el mismo al respecto, será preferida: a. La nacionalidad coincidente con la última residencia habitual. b. En defecto de ésta, esto es, cuando el sujeto resida en un Estado distinto al de los que le consideran nacional, la última nacionalidad adquirida. II. Supuestos de doble nacionalidad no previstas por la legislación española. El art. 9.9.II CC precisa que: a. En el caso de que las dos nacionalidades en liza sean la española y otra no prevista en nuestras leyes o en los tratados internacionales, prevalecerá en todo caso la nacionalidad española. b. En aquellas situaciones en que el sujeto cuente con dos o más nacionalidades y ninguna de ellas sea la española, se estará a la ley del lugar de su residencia habitual, independientemente de que la misma sea, o no, coincidente con alguna de las nacionalidades que ostenta.
b) Supuestos de apatrídia. En los casos en que el sujeto carezca de nacionalidad o la tenga indeterminada, el art. 9.10 CC señala que se considerará como ley nacional a la ley del lugar de su residencia habitual. La solución debe ponerse en relación con lo dispuesto en el art. 12.1 de la Convención de Nueva York, de 29/09/1954 sobre el Estatuto de los apátridas, que a fecha de 2014 vincula a 80 estados, y que incorpora una respuesta diferente a la prevista en la normativa española, al afirmar que el estatuto personal de todo apátrida se regirá por la ley del país de su domicilio y, sólo a falta de domicilio se estará a la ley de su residencia, sin adjetivarla como residencia habitual.
II. NACIMIENTO Y EXTINCIÓN DE LA PERSONALIDAD.
1. Nacimiento. El art. 29 CC precisa de forma taxativa que el nacimiento determina la personalidad, “pero el concebido se tiene por nacido para todos los efectos que le sean favorables, siempre que nazca con las condiciones...” que especifica el art. 30. Al amparo de dicho precepto se es “persona” desde que se nace “con vida”, esto es, “una vez producido el entero desprendimiento del seno materno”.
La declaración de ausencia y de fallecimiento vendrá gobernada por la ley que determine el art. 9.1 CC: esto es, por la ley nacional de la persona que va a ser declarada como fallecida.
c) Eficacia de las resoluciones extranjeras en materia de declaración de ausencia o de fallecimiento. En su condición de resoluciones emanadas de un expediente de jurisdicción voluntaria, las resoluciones extranjeras sobre declaración de ausencia y de fallecimiento no exigirán el exequatur previsto en la LEC de 1881, produciendo efectos directos en nuestro ordenamiento. En este caso concreto, la ejecución de la declaración realizada por una autoridad extranjera contará con un carácter impropio, limitado a su acceso al Registro Civil español.
III. ESTATUTO PERSONAL Y REGISTRO CIVIL. Las materias incluidas en la noción de estatuto personal presentan una intensa y directa vinculación con el Registro Civil. Esta vinculación no sólo se hace patente en España, sino que está presente en los países de nuestro entorno. Un número importante de los problemas surgidos en la práctica en relación con las materias incluidas en el estatuto personal, presentan una clara incidencia registral, desplazándose del plano de los conflictos de leyes al de los conflictos de autoridades (registrales, en este caso).
IV. DERECHOS DE LA PERSONA: EL NOMBRE Y LOS APELLIDOS.
1. Introducción. El nombre y los apellidos de las personas han contando históricamente con una doble dimensión privada y pública. Si desde la primera perspectiva éstos se veían como un elemento de identificación personal, desde la segunda, gozaban para el Estado de una innegable condición individualizadora de unas personas frente a otras. El DIPr se focaliza , principalmente, en la dimensión privada del nombre y los apellidos. El rígido mantenimiento de la tradicional posición internacional – privatista que vincula la regulación del nombre y apellidos a la ley nacional del sujeto plantea ciertos problemas de interacción con las normas sobre libre circulación de personas, afectando al pleno ejercicio de ésta. Un ejemplo claro de ello se encuentra en la STJUE de 14/10/2008, en el asunto Grunkin y Paul. En ella, el Tribunal de Justicia de Luxemburgo asumió el carácter general con que se acepta la norma de conflicto que vincula la determinación del nombre y apellidos de una persona a su ley nacional, pero a su vez, también constató las limitaciones al ejercicio pleno de la libre circulación en el seno de la UE derivadas del hecho de que una persona sea conocida con apellidos diversos en los distintos Estados de la UE. Esta sentencia se ha visto recientemente acompañada, y complementada, por dos nuevas decisiones del TJUE.
- En primer lugar, la STSJUE de 22/10/2010, en el asunto Sayn – Wittgenstein.
- Junto a ello, en segundo lugar, la sentencia Grunkin y Paul se modula, igualmente, en la STJUE de 12/05/2011, en el asunto Runevic – Vardyn y Wardyn. 2. La ley aplicable al nombre y a los apellidos. A. Regla general.
La concreción de cuál sea el nombre y los apellidos de la persona viene determinada en España por la ley nacional del sujeto, al amparo del art. 1.1 del Convenio relativo a la ley aplicable a los nombres y los apellidos, hecho en Múnich el 5/9/1980. Dicha ley determinará, entre otros extremos, el número de apellidos con que cuenta la persona y las características de éstos, amen de su posible alteración. La presencia de diferencias en las distintas normativas nacionales en la materia es admitida por el propio legislador español en la legislación registral de nuestro país:
- Así, en primer lugar, el art. 137.2 RRC señala que la mujer casada española se designará con sus propios apellidos, aunque usare el de su marido. Por el contrario, la mujer casada extranjera, que con arreglo a su ley personal ostente el apellido de su marido, será designada con éste, aunque se hará referencia, ademá, al apellido de nacimiento. En relación en concreto con esta cuestión, nótese el Convenio relativo a la expedición de un certificado de diversidad de apellidos, hecho en La Haya el 8 de septiembre de 1982 que tiene como uno de sus objetivos la expedición de un certificado destinado a facilitar la prueba de su identidad a las personas que, como consecuencia de las diferencias existentes entre las legislación de los diversos Estados en materia matrimonial (así como en materia de filiación), no son designadas por un mismo apellido (art. 1.1).
- Junto con ello, el art. 200.I RRC afirma que la inscripción de nacimiento se hará constar la forma masculina o femenina del apellido de origen extranjero, cuando en el país de procedencia se admita la variante, acreditándose ésta, caso de no ser conocida por el encargado del RC, en virtud del testimonio del Cónsul del país extranjero en España, del Cónsul de España en el dicho país, o por testimonio de notario español que la conozca. Dicha ley solamente podrá dejarse de aplicar si fuera manifiestamente incompatible con el orden público. De acuerdo con la legislación española, los nacionales españoles cuentan con un nombre propio y dos apellidos.
B. El nombre y apellidos de los españoles que son considerados, a su vez, como nacionales por otros Estados. a) Regla general. La DGRN opta por preferir en todo caso la aplicación de la ley española en aquellas ocasiones en que el sujeto cuenta con varias nacionalidades y una de ellas es la española. Para ello se ampara en el mandato del art. 9.9 CC. De esta suerte, la ley española es la que determina el número y orden de atribución de los apellidos, con independencia de lo que puedan decir las normativas de la otra u otras nacionalidades con que pueda contar la concreta persona. b) Regla especial en relación con los “hispanocomunitarios”. La DGRN ha señalado la imposibilidad de una aplicación lineal del art. 9.9 CC, y la correlativa necesidad de dejar al español que posea otras nacionalidades comunitarias plena libertad para elegir, de entre las distintas leyes nacionales que le son aplicables debido a este factor, la ley estatal que desee que rija sus nombres y apellidos.
C. Nombre y apellidos de los extranjeros que adquieren la nacionalidad española. La legislación registral de nuestro país prevé la incidencia que la adquisición de la nacionalidad puede tener sobre el nombre y apellidos de la persona. En tal sentido,
CAPACIDAD Y RÉGIMEN DE INCAPACIDADES.
I. LA LEY APLICABLE A LA CAPACIDAD DE LAS PERSONAS.
1. Introducción. La determinación de la ley reguladora del estado y capacidad de las personas físicas viene recogida en nuestro ordenamiento jurídico en el art. 9.1.I CC, quedando vinculada la misma a la ley nacional de la persona.
2.Excepción a la regla general: la teoría del interés nacional. El sometimiento de la capacidad de obrar de las personas físicas a la ley nacional del sujeto entra en ocasiones en colisión con la necesidad de asegurar la continuidad de las transacciones internacionales realizadas por éstas de buena fe. En la búsqueda de este equilibrio, la teoría del interés nacional excluye en determinadas ocasiones la aplicación de la ley nacional a la determinación de la capacidad de obrar de una persona física. A. El art. 13 del Reglamento Roma I. En dicho art. se excepciona la aplicación de la ley nacional del sujeto como ley reguladora de la capacidad en favor de la ley del lugar de celebración del contrato. La lectura de la norma pone de manifiesto la necesidad de que se reúnan un conjunto de circunstancias con vistas a poder estimar la excepción. Así:
- En primer lugar, se exige que se trate de contratos celebrados entre personas que se encuentren en un mismo país en el momento en que se celebra el contratos.
- (^) En segundo lugar, se señala que las personas físicas que sean parte en dicho contrato y que gocen de capacidad de conformidad con la ley del país en que se encuentran, tendrán la consideración de personas capaces con independencia de lo que pueda señalar la ley reguladora de su capacidad de acuerdo con las normas de DIPr de dicho país.
- Esta regla general, tan sólo se verá excepcionada en aquellos casos en que la persona que quiera invocar su incapacidad resultante de la ley de otro país que pueda
demostrar la falta de diligencia de quien contrató con él, bien porque ésta conocía tal incapacidad o la hubiera ignorado en virtud de negligencia por su parte. B. El art. 10.8 CC. Para aquello escasos supuestos en que no quepa aplicar lo dispuesto en el art. 13 del Reglamento Roma I, habrá de estarse al mandato del art. 10.8 CC, un precepto que incorpora una solución y una filosofía notablemente distintas a las existentes en el art. 13.
II. EL RÉGIMEN JURÍDICO DE LA CAPACIDAD DE OBRAR DE LAS
PERSONAS FÍSICAS.
1. Capacidad de obrar: regla general. La capacidad de obrar plena viene directamente conectada con la mayoría de edad. La adquisición de ésta genera un estado civil que se manifiesta en la independencia total de la persona y en su correlativa plena capacidad de obrar. La edad aparece, pues, como el factor determinante para concretar, tanto la plena capacidad de obrar de la persona, como para especificar por ende cuanto tal persona carece de la misma. El art. 9.1.I CC vincula el estado y la capacidad de las personas a la ley personal del sujeto. 2. Capacidad y conflicto móvil. La vinculación de la plena capacidad de obrar a la ley nacional de la persona física permite en ocasiones un cierto juego al conflicto móvil. Resulta entonces posible que una persona que adquirió la mayoría de edad de acuerdo con un concreto ordenamiento jurídico, pueda ver ahora afectada la misma por el cambio de nacionalidad. El ordenamiento jurídico español confronta de forma expresa este problema en su art. 9.1.II CC, señalando de manera taxativa que aquella persona que ha contado en alguna ocasión con la condición de mayor de edad y, por lo tanto, ha sido considerado como plenamente capaz de obrar, no puede devenir de nuevo menor de edad como consecuencia del cambio de su ley nacional. 3. Un supuesto especial: la emancipación. La emancipación se presenta como una institución que no encuentra un reconocimiento uniforme en los países de nuestro entorno, ya por ser desconocida en alguno de ellos o por verse atribuida una función, significado y efectos distintos al reconocido en nuestro ordenamiento jurídico. En la legislación civil española se atribuye a la persona emancipada una capacidad de obrar sensiblemente más amplia que la del menor de edad, aunque más reducida que la del mayor de edad. Como institución incluida dentro del estatuto personal, la emancipación se regula por lo dispuesto en el art. 9.1. I CC. Así pues, a la ley nacional del sujeto queda sometida la concreción de quien puede ser objeto de emancipación, así como la regulación de sus causas y de los efectos de ella derivados.
III. PROTECCIÓN DEL INCAPAZ MAYOR: LA INCAPACITACIÓN.
realizarse tomando como norte el principio del interés del menor “sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir”.
- En primer lugar, cabría apuntar la protección realizada en el marco familiar. El CC español reconoce de forma expresa el sometimiento a “la potestad de los padres” de los hijos no emancipados. A los padre, pues, ya sean biológicos o adoptivos, corresponde ejercer la patria potestad sobre los hijos, de forma conjunta, y en beneficio siempre de los menores.
- Este ejercicio, sin embargo, puede verse afectado por la existencia de una situación de crisis que afecte a los progenitores del menor; ya estén éstos casados o no. esta situación exige la adopción de un conjunto de decisiones respecto de la posición de los hijos que resultan incluidas en el ámbito genérico de la protección del menor.
- En aquellas ocasiones en que no haya padres, o éstos no puedan ejercer la patria potestad por haber sido suspendidos o privados de la misma, el CC prevé el nombramiento del un tutor. La administración puede, igualmente, asumir la tutela y guarda del menor en determinadas situaciones previstas en nuestra normativa. Atendiendo a estos planteamientos y a la vista de la realidad del modelo español de DIPr, cabría hablar de una pluralidad de respuestas a estos tres ámbitos de protección apuntados:
- Así, el primero de estos dos planos de protección, el referente a la protección del menor en el ámbito familiar, vendría gobernado por las disposiciones del modelo español de DIPr en materia de relaciones paterno filiales.
- Por contra, las dos restantes situaciones vendrían gobernadas, tanto en lo referente a la determinación de la competencia judicial internacional de los tribunales españoles como con relación a la concreción de la ley reguladora, por las disposiciones en materia de protección de menores. A ello se añadirían, además, diversos textos relativos al reconocimiento de resoluciones extranjeras en la materia.
3. Normas de competencia judicial internacional. La competencia judicial y el reconocimiento de resoluciones judiciales vienen regulados, esencialmente, por el Reglamento 2201/2003 relativo a la competencia judicial, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia matrimonial y de responsabilidad parental. El Reglamento se aplica, de acuerdo con su art. 1.1, “con independencia de la naturaleza del órgano jurisdiccional”, además de al divorcio, la separación judicial y la nulidad matrimonial, a las materias civiles relativas “a la atribución, el ejercicio, la delegación, la restricción o la finalización de la responsabilidad parental”. El Reglamento debe interpretarse en el sentido de que no se opone a que el ordenamiento jurídico de un Estado miembro supedite la adquisición del derecho de custodia por el padre de un menor, no casado con la madre de este, a que el padre obtenga una resolución del órgano jurisdiccional nacional competente que le confiera tal derecho que puede ser ilícito, en el sentido del art. 2 número 11 de dicho Reglamento, el traslado del menor por su madre o la no restitución de este. El Reglamento incorpora un conjunto de reglas de competencia en materia de responsabilidad parental que son muy pormenorizadas, atendiendo a las posibles situaciones que pueda darse. La regla general prevista en el Reglamento es la competencia del Juez del Estado miembro de residencia habitual del menor en el momento de la demanda (art. 8).
No obstante, la regla general queda sujeta a las situaciones previstas en los arts. 9, 10 y 12, esto es, que el menor haya cambiado de residencia habitual de forma legal o se deba a un traslado o sustracción ilícita o bien se haya prorrogado el fuero de las causas matrimoniales. Además de los apuntados, el Reglamento incorpora igualmente otros criterios de competencia judicial internacional en la materia:
- Criterio de la presencia del menor. Si no puede determinarse la residencia habitual del menor ni, tampoco, la competencia sobre la base del art. 12, o se trata de menores refugiados o desplazados internacionalmente a causa de disturbios en su país, resulta competente el Juez del EM en donde se encuentre el menor (Art. 13).
- Criterio residual. Si de la aplicación de las disposiciones de los arts. 8 a 13, no se dedujera la competencia de los órganos jurisdiccionales de un EM, la competencia se determina, en cada EM, de acuerdo con su derecho interno (art. 14).
- Criterio del tribunal mejor situado. Excepcionalmente, el juez competente en cuanto al fondo puede estimar que la autoridad judicial de otro EM está mejor situada para conocer del asunto o de parte de él porque el menor tiene una vinculación especial con ese otro EM y responde al interés superior del menor (art. 15). Cuando el menor hubiera sido trasladado o retenido de forma ilícita en un EM distinto de aquel en el que tenía su residencia habitual antes del traslado o la retención, la restitución del menor debe solicitarse, según establece el art. 11 del Reglamento, a las autoridades competentes del EM en donde ha sido ilícitamente trasladado o está retenido, de conformidad con el Convenio de La Haya de 1980 sobre los aspectos civiles de la sustracción internacional de menores.
4. Determinación del Derecho aplicable. El modelo de DIPr español en materia de protección del menor se articula en torno al Convenio de La Haya de 1996 relativo a la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento, la ejecución y la cooperación en materia de responsabilidad parental y de medidas de protección de los niños, que a tenor de su art. 20 cuenta con un carácter universal y, en aquellos supuestos no cubiertos por éste, por lo dispuesto en el art. 9.6 CC a) Regla general. La determinación del Derecho aplicable en materia de protección de la persona y bienes del menor encuentra su fundamento en España, en el mencionado Convenio de La Haya de 1996. El art. 15.1 del Convenio afirma que en el ejercicio de las competencias atribuidas por las disposiciones del Capítulo II (el capítulo relativo a las normas de competencia judicial internacional) “las autoridades de los Estados contratantes aplican su propia ley”. Se prevé, por lo tanto, una equivalencia entre la autoridad competente y el derecho aplicable. b) Supuestos especiales. Junto a esta regla general, el Convenio recoge diversas normas específicas relativas a supuestos concretos, que se refieren a diversas cuestiones relacionadas con la atribución, extinción, subsistencia, adquisición o ejercicio de la responsabilidad parental en sus arts. 16 a 19. **La aplicación de la ley designada por las disposiciones del Capítulo III del Convenio, sólo podrá excluirse si es manifiestamente contraria al orden público, “teniendo en cuenta el interés superior del niño”. 5. Reconocimiento y ejecución de resoluciones extranjeras.
Se dice, a tal efecto, los Estados contratantes adoptarán todas las medidas apropiadas para garantizar la satisfacción en sus respectivos territorios de los objetivos del texto convencional, recurriendo para ello a los procedimientos de urgencia de que dispongan (art. 2). Con relación a la restitución del menor, el Convenio diferencia diversas posibilidades:
- En primer lugar, determina la restitución inmediata del menor, en aquellos casos en que la fecha del inicio del procedimiento ante la autoridad judicial o administrativa del Estado contratante donde se halle el menor, hubiera transcurrido un periodo inferior a un año desde el momento en que se produjo el mencionado traslado o retención.
- (^) En el supuesto de que el plazo sea superior a un año, se ordenará igualmente la restitución del menor, “salvo que quede demostrado que el menor ha quedado integrado en su nuevo medio”.
- La autoridad judicial o administrativa podrá igualmente no ordenar la restitución del menor si la persona u organismo que se opone a la misma demuestra que se cumplen diversos extremos previstos de forma taxativa en el art. 13. I del Convenio.
- La autoridad judicial o administrativa requerida podrá, igualmente, negarse a ordenar la restitución del menor si comprueba que éste se opone a la misma, siempre que el menor haya alcanzado una edad y grado de madurez en que resultado apropiado tener en cuenta sus opiniones.
- Esta restitución podrá, igualmente, denegarse cuando no lo permitan los principios fundamentales del Estado requerido en materia de protección de los derechos y libertades fundamentales.
MATRIMONIO: CELEBRACIÓN Y RELACIONES ENTRE LOS
CÓNYUGES.
I. EL MATRIMONIO: PREMISAS DE PARTIDA.
II. CELEBRACIÓN DEL MATRIMONIO.
1. El carácter incompleto y disperso del modelo. El modelo matrimonial español vino históricamente afectado por el carácter confesional de España. El tradicional sistema de doble matrimonio previsto en el CC se convirtió por mor de la redacción del art. 42 CC que vinculaba la celebración del matrimonio civil al carácter no católica de gran parte de la población española, en un modelo en el que el matrimonio canónico actuaba como la regla general, constituyendo el matrimonio civil la excepción a la misma. Esta situación se modificó drásticamente en 1981 con la reforma del CC operada por la Ley 30/1981, de 7 de julio. El legislador español optó en ese momento por incorporar un modelo de matrimonio único con diversas formas de manifestación del consentimiento: bien ante la autoridad civil competente o bien ante la autoridad religiosa. Significativamente, el carácter sesgado del modelo ha perdurado hasta nuestros días.
2. Capacidad para contraer matrimonio. A. La ley reguladora de la capacidad para contraer matrimonio. Como reflejo de lo apuntado hasta el momento, resulta muy significativo que el modelo matrimonial español de DIPr no incorpore una norma que regule específicamente la capacidad para contraer matrimonio. Este silencio ha tenido que ser colmado por la doctrina y por la DGRN mediante el recurso a la regla del art. 9. CC. De acuerdo con ella, la capacidad -y por tanto, la capacidad matrimonial – se regula por la ley nacional del sujeto – contrayente, en este caso – al tiempo de celebración del matrimonio. Pudiendo existir, por tanto, leyes distintas en caso de contrayentes de nacionalidad diversa. Esta ley gobernará la capacidad para contraer matrimonio y, consecuentemente, regulará los impedimentos para contraer matrimonio y, a su vez, los supuestos de posible dispensa de los mismos. La cuestión de la capacidad para contraer matrimonio viene vinculada en los últimos tiempos a distintas problemáticas de enorme actualidad. Entre ellas destacan dos, el matrmonio de personas del mismo sexo y el matrimonio de transexuales. Centrándonos en la cuestión del matrimonio entre personas del mismo sexo, la reforma del CC operada mediante la Ley 13/2005, de 1 de julio introduce en el art. 44 CC un apartado II en el que se señala que el matrimonio tendrá los mismos requisitos, y producirá los mismos efectos, independientemente de que los contrayentes cuenten con igual o diferente sexo. El matrimonio celebrado entre español y extranjero o entre extranjeros residentes en España del mismo sexo será válido, por aplicación de la Ley material española, aunque la legislación nacional del extranjero no permita o no reconozca la validez de tales matrimonios, y ello tanto si la celebración ha tenido lugar en España como en el extranjero. B. Verificación de la existencia de capacidad para contraer matrimonio. Esta verificación se realizará de forma distinta según que el consentimiento matrimonial vaya a emitirse (1) ante una autoridad civil española, (2) ante una autoridad religiosa española o, por contra (3) el matrimonio haya sido ya celebrado en el extranjero y la verificación se plantee con vistas a la inscripción del mismo en el Registro Civil español.
- En el primer supuesto, el art. 56 CC concreta la existencia de un expediente previo a la celebración del matrimonio en el marco del cual se procederá a verificar dicha capacidad.
- En el caso de que el consentimiento vaya a emitirse ante una autoridad religiosa en España, el momento para la verificación de la existencia de una válida capacidad se pospone (en relación con el matrimonio canónico y el musulmán) al momento de la inscripción del matrimonio ya celebrado en el RC español.
- Esta verificación es igualmente realizada a posteriori en el supuesto de inscripción en España de un matrimonio celebrado fuera de nuestras fronteras. 3. Consentimiento matrimonial. A. Ley reguladora del consentimiento matrimonial. El consentimiento matrimonial de cada uno de los cónyuges vendrá gobernado por sus respectivas leyes nacionales en el momento de la celebración del matrimonio. Dichas leyes determinarán si el consentimiento es aparente o real, los vicios del consentimiento, los efectos del consentimiento simulado o viciado, el plazo para el ejercicio de las acciones, así como las personas legitimadas para ello.
- Es necesario que, al menos uno de los contrayentes tenga la nacionalidad del cónsul, esto es, la nacionalidad española.
- Junto a ello, en segundo lugar, resulta imprescindible que al menos uno de los contrayentes españoles esté domiciliado en la demarcación consular.
- El Estado donde ejerce sus funciones el Cónsul debe reconocerle capacidad para celebrar patrimonios. 5. Dimensión registral del matrimonio. El CC manifiesta en su art. 61.I que el matrimonio produce efectos desde su celebración. La inscripción en el RC carece de naturaleza constitutiva, contando con un carácter declarativo que, no obstante, presenta una innegable trascendencia. La LRC exige la inscripción en el RC de todos los matrimonios celebrados en España, ya afectan a nacionales o a extranjeros, así como de los matrimonios celebrados por españoles en el extranjero. 6. Tratamiento internacional – privatista del fenómeno de las parejas de hecho. El modelo español de DIPr carece de normas que aporten una respuesta global a esta cuestión en aquellas ocasiones en que presentan un elemento de extranjería. La solución al vacío legal pasaría, atendiendo a las particularidades del caso concreto, por proceder a la aplicación de las soluciones sectoriales existentes en nuestro sistema.
III. LOS EFECTOS DEL MATRIMONIO: LAS RELACIONES PERSONALES Y PATRIMONIALES ENTRE LOS CÓNYUGES.
1. Introducción. El art. 9.2 CC incorpora una norma de conflicto referida a “los efectos del matrimonio”. Por su parte, el art. 22.3 LOPJ fija las normas de competencia judicial internacional “en materia de relaciones personales y patrimoniales entre cónyuges”. La doctrina entiende que ambos regulan materias similares; esto es, el conjunto de relaciones personales y patrimoniales que se generan entre los cónyuges por razón directa del matrimonio. 2. La ley aplicable a los efectos del matrimonio. El modelo internacional – privatista español en materia de relaciones personales y patrimoniales del matrimonio viene recogido en los arts. 9.2 y 3 CC. En el primero de estos dos artículos se incardina una regulación genérica de ambos tipos de relaciones, que es objeto de críticas por parte de la doctrina. Por su parte, el art. 9.3 CC incorpora una regulación específicamente referida a los pactos matrimoniales. A. Relaciones personales y patrimoniales – no pactadas – entre los cónyuges. El art. 9.2 CC recoge un amplio conjunto de conexiones cuya finalidad estriba en determinar:
- La ley aplicable a las relaciones personales entre los cónyuges. Esto es, la ley reguladora de todas aquellas relaciones surgidas entre ellos como consecuencia del matrimonio, que no gocen de una naturaleza económica.
- La ley aplicable a las relaciones patrimoniales – no pactadas – existentes entre ellos. Se trata de conexiones articuladas con carácter subsidiario. El art. 9.2 CC precisa en tal sentido que las relaciones personales y patrimoniales – no pactadas – derivadas del matrimonio vendrán reguladas:
- Por la ley de la nacionalidad común de los cónyuges al tiempo de contraer matrimonio.
- En aquellas ocasiones en que las partes carezcan de nacionalidad común en el momento de contraer matrimonio, se admite un cierto juego de la autonomía de la voluntad, señalándose que se estará a la ley nacional o de la residencia habitual de cualquiera de los cónyuges, elegida por ambos en documento auténtico otorgado con anterioridad a la celebración del matrimonio.
- En ausencia de elección por las partes, se regularán por la ley de la residencia habitual común del matrimonio inmediatamente posterior a la celebración.
- Por último, el art. 9.2 CC señala que, faltando las anteriores conexiones, se estará a la ley del lugar de celebración del matrimonio. B. La ley aplicable al régimen económico pactado por los cónyuges. El art. 9.3 CC regula los pactos o capitulaciones por los que se estipule, modifique o sustituya el régimen económico del matrimonio. Esto es, gobierna las situaciones en que las partes han articulado su régimen económico matrimonial a través de un acuerdo concluido entre ellas. El artículo fija todo un conjunto de criterios que sirven para cotejar la validez, alcance y contenido de los pactos o capitulaciones concluidos por los esposos. De acuerdo con el mandato del art. 9.3 CC la validez en España de los pactos o capitulaciones concluidos por las partes viene subordinada:
- Bien a lo dispuesto por la ley que rija las relaciones personales y patrimoniales – no pactadas – del matrimonio.
- Bien a lo previsto por la ley de la nacionalidad o de la residencia habitual de cualquiera de las partes al tiempo del otorgamiento de los pactos.
III. LAS CRISIS MATRIMONIALES. I. INTRODUCCIÓN. En la última década, el régimen jurídico de las crisis matrimoniales con elementos de extranjería ha quedado directamente afectado por el proceso de integración jurídica que está viviendo la UE. Así, las normas de competencia judicial internacional y sobre reconocimiento y ejecución de decisiones en la materia previstas, respectivamente en la LOPJ de 1985 y LEC de 1881, han quedado sustituidas, con carácter general, por las recogidas en el Reglamento 2201/2003, relativo a la competencia, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia matrimonial y responsabilidad parental.
II. NORMAS DE COMPETENCIA JUDICIAL INTERNACIONAL EN MATERIA DE CRISIS MATRIMONIALES.
1. Normas de origen institucional. El modelo español de competencia judicial internacional en materia de crisis matrimoniales viene recogido en el Reglamento (CE) 2201/2003, del Consejo, relativo a la competencia, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia matrimonial y responsabilidad patrimonial. El Reglamento diseña en su art. 3.1 un amplio conjunto de fueros que permiten atribuir competencia en materia de nulidad, separación o divorcio a un órgano jurisdiccional de algún Estado miembro de la UE en prácticamente toda ocasión. En tal sentido, precisa que serán competentes para conocer en los asuntos relativos a la nulidad, separación o divorcio:
- Los tribunales del Estado miembro en cuyo territorio se encuentre: — la residencia habitual de los cónyuges, o
nacionales de éste último, invocar en dicho EM las normas sobre competencia judicial internacional que sean aplicables en el mismo contra una parte demandada que no posea su residencia en el territorio de un EM, y que no tenga la nacionalidad de un EM. Con respecto a las normas sobre control de la competencia y litispendencia internacional recogidas en el reglamento 2201, remisión a lo señalado en el tema 12.
2. Normas de origen estatal. Las normas de competencia judicial internacional viene fijadas en la LOPJ. Junto a los fueros generales (fuero de la autonomía de la voluntad y del domicilio del demandado) se incorpora un fuero especial que atribuye competencia a los tribunales españoles en materia de nulidad, separación y divorcio:
- Cuando ambos cónyuges posean residencia habitual en España al tiempo de la demanda, o
- El demandante sea español y tenga su residencia habitual en España, o
- En el supuesto de que ambos cónyuges tengan la nacionalidad española, cualquiera que sea su lugar de residencia, siempre que promuevan su petición de mutuo acuerdo, o uno con el consentimiento del otro.
RESPONSABILIDAD PARENTAL.
Complejo proceso de unificación. Convivencia con textos internacionales
reguladoras de la protección del menos:
- C. la Haya 1961
- C. la Haya 1980
- (^) C. Luxemburgo 1980
- C. la Haya 1996
- C. Europeo 2002
Ámbito aplicativo: la “responsabilidad parental”. Arts. 1 y 2.
Noción ajena a la tradición jurídica de la mayoría de EM.
Introducida en el ordenamiento español con la Ley 26/2015, de 28 de julio, de
modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia.
Conjunto de derechos y deberes concedidos a una persona física o jurídica, en virtud
de una resolución judicial, por ministerio de la ley o por un acuerdo con efectos
jurídicos, en relación con la persona o con los bienes de un menos. El termino
incluye en particular, los derechos de custodia y visita (art. 2.7).
En general se incluyen también, instituciones de protección del menor como la
tutela, curatela y otras instituciones análogas, la designación y funciones de toda
persona u organismo encargado de ocuparse de la persona o bienes del menor, de
representarlo o prestarle asistencia, así como el acogimiento de éste en una familia o
establecimiento y medidas de protección ligadas a la administración, conservación,
etc.
Aplicable también a la “atribución, el ejercicio, la delegación, la restricción, o la
finalización de la responsabilidad parental” (art. 1.1.b)
En la práctica habrá que acudir a la regulación que sobre tales aspectos dé el
ministerio de interior.
Relevancia de la “residencia habitual del menor”:
- Respecto a los derechos de custodia: derechos y obligaciones que afectan al
cuidado de la persona del menor, en particular, el derecho a “decidir sobre su lugar
de residencia” (Art. 2.9).
- Respecto al derecho de visita: “Derecho a trasladar al menor a un lugar
diverso de aquel en el que éste tiene su residencia habitual por un periodo limitado
de tiempo”.
- Respecto a la calificación de un traslado ilícito del menor.
- Respecto a una resolución sobre el regreso del menor tras un traslado ilícito
que será ejecutiva sin exequátur.
Materias excluidas:
- Determinación e impugnación de la filiación.
- Resoluciones sobre adopción y medidas que la preparan.
- Nombre y apellidos del menor.
- Emancipación.
- (^) Obligación de alimentos.
- Fideicomisos y sucesiones.
- Medidas adoptadas a consecuencia de infracciones penales cometidas por los
menores.
Competencia judicial.
Foro general – Art. 8
Tribunales del EM de la residencia habitual del menor. La STJUE 2/4/2009 nos
define residencia habitual como “lugar en el que el menor tiene una cierta
integración en un entorno social y familiar, debiendo considerarse en particular, la
duración, la regularidad, las condiciones…”
Se permite conservar la competencia por 3 meses en caso de traslado “licito” de
residencia solo para modificar derechos de visita si el titular de tales derechos sigue
residiendo en dicho estado (art. 9)
Prorroga de competencia (posibilidad de elegir los tribunales). Art. 12.
En litigios vinculados con un proceso matrimonial. Condiciones:
a. Al menos uno de los cónyuges ejerza la responsabilidad parental.
b. La competencia haya sido aceptada expresamente o de cualquier forma
inequívoca por los cónyuges o titulares de la responsabilidad parental en el momento
de someter el asunto ante el órgano jurisdiccional y responda al interés superior del
menor.
En litigios independientes de un proceso matrimonial. Condiciones:
