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GRADO EN DERECHO - CURSO 2013/ Prof. Gonzalo Bores Lazo
LECCIÓN 5. LA COMPOSICIÓN IMPROPIA
1.- Conciliación.-
La conciliación se encuadra dentro de las formas autocompositivas de solución de conflictos, y podría definirse como la actividad llevada a cabo por un tercero, quien intencionalmente procura acercar las posiciones enfrentadas de las partes, intentando con ello la avenencia entre ellas.
En este caso, el tercero no tiene como misión incitar el acuerdo, sino que su única función es reunir a las partes, servir de canal de comunicación entre ellas, y guiarlas para clarificar y delimitar los puntos conflictivos.
También puede definirse la conciliación como una forma de solución de conflictos por la que las partes en disputa, ante un tercero que no propone ni decide, contrastan sus respectivas pretensiones tratando de llegar a un acuerdo que haga innecesario el recurso a la vía judicial.
Sus principales características son las siguientes:
1º.- Se trata de un acto jurídico a través del cual las partes recurren a un tercero para que les ayude a resolver un conflicto.
2º.- Requiere la existencia de un tercero, aunque éste no decide, sino que se limita a señalar una posible vía de solución al conflicto que las partes podrán utilizar o no para llegar por ellos mismos a la resolución del mismo. 3º.- Es un mecanismo alternativo de solución de conflicto.
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4º.- Se rige por los principios oralidad e inmediación.
5º.- Ese tercero no propone, ni decide, ni interpreta la norma en conflicto, ni hace esfuerzo alguno para su aplicación, sino que se limita simplemente a señalar el camino de una posible de solución del conflicto, pues en última instancia las partes se avendrán o no a las soluciones que ellos mismo estimen conveniente.
6º.- Trata de fomentar un acercamiento entre las partes, propiciando que el dialogo posibilite la solución del conflicto.
7º.- Carece de toda formalidad, es un acto informal por excelencia.
2.- Mediación.-
El artículo 1 de la Ley de Mediación 5/2012, de 6 de julio, de mediación en asuntos civiles y mercantiles, dedicado al “concepto” de mediación, define la misma como “ aquel medio de solución de controversias, cualquiera que sea su denominación, en que dos o más partes intentan voluntariamente alcanzar por sí mismas un acuerdo con la intervención de un mediador ”.
La mediación -como ocurre con el proceso jurisdiccional, el procedimiento arbitral, y la conciliación-, es un medio, instrumento o cauce y, por tanto, no constituye un fin en si misma. De este modo, debemos distinguir entre los modos de gestión de un conflicto y el instrumento para alcanzarlo.
En éste sentido, la mediación es un medio de solución de controversias , con la característica fundamental de que en el procedimiento de mediación alcanzar un acuerdo no es imperativo, sino que ésta puede perseguir simplemente mejorar las relaciones de las partes sin aspirar a alcanzar un acuerdo de contenido concreto.
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- La Ley 5/2012 no señala nada en relación a otro principio, el de inmediatez y carácter personalísimos, que sí recogen las leyes de mediación familiar de las Comunidades Autónomas, según las cuales “ las partes y la persona mediadora deben asistir personalmente a las reuniones de mediación sin que se puedan valer de representantes o intermediarios” (arts. 4.3 Ley MF Canarias y 19 Ley MF de Castilla-La Mancha).
Las características fundamentales de la mediación son las siguientes:
a) Voluntariedad : dispone el con el art. 6.1 de la Ley 5/2012 que “ la mediación es voluntaria ”, lo que implica el respeto a la autonomía de la voluntad y la libre decisión de las partes para aceptar tanto el recurso a este tipo de procedimiento, como el acuerdo alcanzado en él.
El carácter voluntario de la mediación implica necesariamente que ninguna persona se puede encontrar obligada a entrar, mantenerse ni concluir un procedimiento de mediación, tal y como se indica en el artículo 6.3 de la Ley 5/2012 (“ Nadie está obligado a mantenerse en el procedimiento de mediación ni a concluir un acuerdo” ).
Un requisito imprescindible que han de cumplir los que pretendan acceder a un procedimiento de mediación – y que se encuentra íntimamente vinculado con el carácter voluntario del procedimiento de mediación- es que todos los intervinientes en la misma han de disponer de toda la información necesaria acerca del procedimiento y de sus posibles efectos, para lo cual el artículo 17 de la Ley 5/2012 ha establecido la denominada “sesión de información” previa a la iniciación del procedimiento, donde las partes serán informadas de sus derechos, de la naturaleza del procedimiento y las consecuencias posibles de la decisión de someterse a él.
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No obstante, hemos de señalar que según dispone el artículo 6.2 de la Ley 5/2012, cuando exista un pacto por escrito de las partes que exprese el compromiso de éstas a someter a mediación las controversias surgidas o que puedan llegar a surgir entre ambas, existe el deber de intentar el procedimiento pactado de buena fe antes de acudir a la jurisdicción o a otra solución extrajudicial, y ello, aunque la discrepancia verse sobre la validez o existencia del propio contrato en que conste ese pacto.
b) Intervención de un mediador : la figura del mediador es un elemento esencial del modelo de mediación, puesto que éste tiene encomendada la tarea de dirigir el procedimiento y ayudar a encontrar una solución dialogada y voluntariamente querida por las partes.
No hemos de confundir la figura del mediador con la de un árbitro, dado que el mediador no decide, son que limita su tarea a conducir a las partes hacia la resolución del conflicto, pero sin llegar a erigirse en ningún momento en la clave de la solución; lo cual no obsta para que el mediador tenga una intervención activa orientada a la solución de la controversia por las propias partes.
Asimismo, resulta fundamental destacar que el mediador es un tercero ajeno a las partes, y por lo tanto ha de estar envestido de neutralidad e imparcialidad frente a las partes y frente al problema planteado, según exige el artículo 13.4 de la Ley 5/2012. De hecho, de forma previa al inicio de cualquier procedimiento de mediación, éste debe comunicar a las partes cuantas circunstancias puedan afectar a su imparcialidad o generar un conflicto de intereses (art. 13.5 Ley 5/2012).
c) Confidencialidad: según dispone el art. 9.1 de la Ley 5/2012, “ El procedimiento de mediación y la documentación utilizada en el mismo es confidencial. La obligación de confidencialidad se extiende al mediador, que quedará protegido por el secreto profesional,
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En cuanto al ámbito de aplicación de la Ley 5/2012, la misma es aplicable a las mediaciones en asuntos civiles o mercantiles, incluidos los conflictos transfronterizos, siempre que no afecten a derechos y obligaciones que no estén a disposición de las partes en virtud de la legislación aplicable. En defecto de sometimiento expreso o tácito a esta Ley, la misma será aplicable cuando, al menos, una de las partes tenga su domicilio en España y la mediación se realice en territorio español.
Quedan excluidos en todo caso del ámbito de aplicación de la Ley 5/2012:
a) La mediación penal.
b) La mediación con las Administraciones públicas.
c) La mediación laboral, que tiene su propia regulación específica en el Título V de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social.
d) La mediación en materia de consumo, que en Derecho español no goza de una normativa estatal uniforme, aunque el marco jurídico general lo constituye el Real Decreto 231/2008, de 15 de febrero, regulador del Sistema Arbitral de Consumo.
En cuanto a la duda sobre la posible aplicabilidad de ésta norma a la mediación en conflictos familiares, hemos de indicar que si bien en la misma no se hace expresa referencia a éste tipo de conflictos, sí resulta cierto que dicha norma únicamente excluye de su ámbito de aplicación aquellas cuestiones que no tienen carácter dispositivo para las partes (estado civil, capacidad, etc.), por lo que puede acudirse a mediación respecto del resto de cuestiones que sí entran en el ámbito privado o disponible.
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Además, se da la circunstancia de que la mediación familiar ya ha sido regulada en España por numerosas leyes de las Comunidades Autónomas, por lo que la Ley 5/2012 únicamente ha establecido un régimen de mínimos sobre éste asunto, respetando la vigencia y aplicabilidad de las normas autonómicas.
En cuanto al procedimiento de mediación , éste se recoge en los artículo 16 a 24 de la Ley 5/2012, de la cual destacamos los siguientes aspectos:
- Artículo 16. Solicitud de inicio.
- El procedimiento de mediación podrá iniciarse:
a. De común acuerdo entre las partes, incluyendo designación del mediador, acuerdo sobre el lugar en el que se desarrollarán las sesiones y la lengua de las actuaciones. b. Por una de las partes en cumplimiento de un pacto de sometimiento a mediación existente entre aquéllas.
- La solicitud se formulará ante las instituciones de mediación o ante el mediador propuesto por una de las partes a las demás o ya designado por ellas. - Artículo 17. Información y sesiones informativas.
Recibida la solicitud y salvo pacto en contrario de las partes, el mediador o la institución de mediación citará a las partes para la celebración de la sesión informativa.
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- Artículo 22. Terminación del procedimiento.
El procedimiento de mediación puede concluir en acuerdo o finalizar sin alcanzar dicho acuerdo, bien sea porque todas o alguna de las partes ejerzan su derecho a dar por terminadas las actuaciones (comunicándoselo al mediador), bien porque haya transcurrido el plazo máximo acordado por las partes para la duración del procedimiento, así como cuando el mediador aprecie de manera justificada que las posiciones de las partes son irreconciliables o concurra otra causa que determine su conclusión.
- Artículo 23. El acuerdo de mediación.
El acuerdo de puede versar sobre una parte o sobre la totalidad de las materias sometidas a la mediación.
El acuerdo deberá contener, como mínimo, las siguientes menciones:
- Identidad y el domicilio de las partes
- Lugar y fecha en que se suscribe
- Obligaciones que cada parte asume
- Que se ha seguido un procedimiento de mediación ajustado a las previsiones de Ley 5/
- Identidad del mediador o mediadores que han intervenido y, en su caso, de la institución de mediación en la cual se ha desarrollado el procedimiento.
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Finalmente, y en cuanto se refiere a la eficacia ejecutiva de un posible resultado positivo de un procedimiento de mediación, hemos de destacar que la Ley 5/ considera éste punto de vital importancia, señalándose en la Exposición de Motivos de la norma que el reconocimiento del acuerdo de mediación como título ejecutivo y la posibilidad de instar la ejecución directamente ante los tribunales es el corolario del nuevo régimen de la mediación en España.
En cuanto a los precedentes de ésta eficacia ejecutiva, hemos de acudir a la Directiva 52/2008/CE, la cual en su artículo 6 ordenaba a los Estados miembros que garantizasen que las partes de mutuo acuerdo, o una de ellas con el consentimiento explícito de las demás, pudiesen solicitar que se diese carácter ejecutivo al acuerdo de mediación, a no ser que o bien la legislación del Estado no contemplase expresamente dicha ejecutividad, o que el acuerdo fuese contrario al orden público del mismo.
No obstante, en la nueva regulación el acuerdo de mediación por si mismo no es ejecutivo, lo que hace necesario establecer un mecanismo de homologación para que alcance dicha eficacia.
Dispone el artículo 25 de la Ley 5/2012, relativo a la Formalización del título ejecutivo, que “ Las partes podrán elevar a escritura pública el acuerdo alcanzado tras un procedimiento de mediación” , siendo dicho documento público el necesario para instar la ejecución del acuerdo.
Por su parte, el artículo 26 establece en cuanto al Tribunal competente para la ejecución de los acuerdos de mediación, que la ejecución de los acuerdos resultado de una mediación iniciada estando en curso un proceso se instará ante el tribunal que homologó el acuerdo.
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En el ámbito civil y penal en supuestos de violencia sobre la mujer existe una prohibición expresa de acudir a la mediación según señala el artículo 87 ter 5 LOPJ, regulador de las funciones de los Juzgados de Violencia sobre la Mujer.
En fecha 5 de marzo de 2012 se aprobó el Real Decreto Ley 5/2012, de mediación en asuntos civiles y mercantiles , el cual tuvo una vigencia bastante reducida, dado que permaneció vigente únicamente hasta el día 27 de julio de 2012, momento a partir del cual ha sido sustituido por la Ley 5/2012, de 6 de julio, de mediación en asuntos civiles y mercantiles.
Dicha Ley es la que actualmente regula los procedimientos de mediación en España, y que ha sido objeto de estudio en el apartado 2 de la presente lección.
No obstante, como antecedentes temporales de dicha norma hemos de señalar el Proyecto de Ley de mediación en asuntos civiles y mercantiles de 2011, elevado como Anteproyecto al Consejo de Ministros por el Ministro de Justicia el 19 de febrero de 2010, entrando en el Congreso de los Diputados como Proyecto de Ley el 11 de abril de 2011. En su última versión el texto constaba de una Exposición de Motivos, veintinueve artículos incluidos en cinco capítulos (“Disposiciones generales”, “Principios informadores de la mediación”, “Estatuto del mediador”, “Procedimiento de mediación” y “Ejecución de los acuerdos”), una disposición adicional relativa al reconocimiento de las instituciones o servicios de mediación ya existentes y ocho disposiciones finales destinadas, según el texto, a asegurar el encaje de la mediación con los procesos judiciales.
Con el cierre adelantado de la legislatura y la convocatoria anticipada de elecciones generales el texto vio truncada su aprobación como Ley, si bien ha constituido el precedente inmediato a la regulación de la mediación en el Real Decreto-Ley de 2012.
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Con el fin de dar cumplimiento a la Directiva señalada y evitar con ello la sanción de las instituciones europeas, incluyendo varias de las disposiciones contenidas en el Proyecto de Ley de 2011, el Gobierno a través de Real Decreto Ley publicó en marzo de 2012 un primer texto que, con 28 artículos, 3 disposiciones adicionales y 8 disposiciones finales, recogía el primer régimen general de la mediación civil y mercantil en España.
Finalmente, la Ley 5/2012, de 6 julio, de mediación en asuntos civiles y mercantiles articula un marco general para el ejercicio de la mediación y se circunscribe estrictamente al ámbito de competencias del Estado en materia de legislación mercantil, procesal y civil, sin perjuicio de las disposiciones que dicten las Comunidades Autónomas en el ejercicio de sus competencias. El texto contiene 27 artículos, 4 disposiciones adicionales y 10 disposiciones finales.
4.- Los ejemplos de mediación en la legislación autonómica.-
En el ámbito territorial autonómico, han sido muchas las Comunidades Autónomas que en materia de mediación familiar ha aprovechado sus competencias en servicios sociales para dictar normas sobre ésta materia, en concreto, las siguientes:
1º.- Ley 4/2001, de 31 de mayo, de Mediación Familiar de Galicia.
2º.- Ley 7/2001, de 26 de noviembre, de Mediación Familiar de la Comunidad Valenciana.
3º.- Ley 15/2003, de 8 de abril, de Mediación Familiar de Canarias (reformada en
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De éste modo, la inclusión de las referencias a la mediación familiar en la Ley de Enjuiciamiento Civil en 2005 hay que buscarlas en dos Recomendaciones del Comité del Ministros del Consejo de Europa de 1986 y 1998, así como la Ley 5/2012 sobre mediación civil y mercantil tiene su origen en la trasposición al Derecho español de la Directiva 2008/52/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de mayo de 2008, sobre ciertos aspectos de la mediación en asuntos civiles y mercantiles.
En gran medida, la innovación legislativa operada en España en marzo y luego en julio de 2012 ha sido impulsada por la esta Directiva 2008/52/CE y la necesidad de su trasposición al Derecho español. La importancia de la Directiva deriva de su objetivo, puesto que trata de facilitar el acceso a modalidades alternativas de solución de conflictos y fomentar la resolución amistosa de litigios promoviendo el uso de la mediación y asegurando una relación equilibrada entre la mediación y el proceso judicial.
