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TEMA 1 : ACCIÓN HUMANA Y NORMAS SOCIALES
- Acción Humana: producción de un cambio en el mundo por un ser humano en un lugar y momento determinados , intencionadamente
- Actividad : conjunto de acciones que tienen un desarrollo en el tiempo
=acción caso: (concreta) hecho concreto en lugar y tiempo determinado (ej asesinar al vecino mañana)
=acción tipo: (general) es un suceso prototipo (no fumar,homicidio) *las leyes suelen referirse a estas acciones tipo
Para describir una acción ha de utilizarse como criterio la intención del agente
-¿como justificar o explicar una acción humana?
reconstruyendo la intención que tuvo el agente identificando así su acción y a partir de ahí explicándola.
Propósitos del ser humano -satisfacer una preferencia, conseguir un objetivo -cumplir o adaptarse a una realidad (mandato, orden )
Homo económicos vs Homo sociológicus:
Homo económicus: (economistas) actúan para satisfacer al máximo sus necesidades Homo sociológicus: (juristas) siguen normativas y deciden su comportamiento en base a esas normas a veces actúan en contra de sus intereses
(aPb / bPc /aPc )
- Sociedad = campo reglamentado que predetermina y condiciona las actividades de un individuo inadvertidamente desde el nacimiento
no se puede hablar de grupo social humano si las normas del grupo no están reguladas por una sociedad, o norma social
HART= Jurista Inglés
-Existe una norma en el grupo social según la cual todo individuo debería hacer X en una circunstancia C
-existe una regla de este tipo cuando en el grupo:
1) existe una regularidad en el comportamiento, la mayor parte de los individuos hacen X en la mayor parte de las situaciones cuando se da la circunstancia C
2) Las desviaciones respecto del comportamiento regular son motivo de crítica, estas reacciones son consideradas o justificadas por el grupo.
3) Los miembros del grupo adoptan una actitud que se manifiesta en el uso del lenguaje normativo utilizando términos como: deber, obligación, castigo, mérito, demérito…
el derecho es la interpretación del lenguaje para resolver los casos. hay dos momentos importantes : la creación e interpretación de normas donde es decisivo el lenguaje jurídico
-hay 3 dimensiones del lenguaje jurídico la sintaxis = es la lógica de la suma de los lenguajes y relaciones entre sus símbolos y sig nos , nos dice si las oraciones están bien formadas, las oraciones mal formadas en las leyes pueden producir confusiones La semántica= relación de los símbolos de las oraciones con los significados, por tanto se ocupa de que significan y tradicionalmente se ha hablado de que la semántica se ocupa de la relación del lenguaje con el mundo. se dice que el lenguaje es una representación del mundo
La pragmática del lenguaje = relación que existe entre las palabras y sus usuarios y desplaza absolutamente el significado semántico
-aplicaciones concretas del leguaje prescriptivo , en la sintaxis del lenguaje prescriptivo se usan términos llamados deónticos (el deber)como: deber, obligación, prohibido, permitido y poder o no poder
En el derecho hay dos tipos de enunciados en su lenguaje prescriptivo: -Ordenar las conductas de los destinatarios (usted puede o no debe o no ) -los que confieren poder;la palabra poder es ambigua - tener capacidad de (poder físico)
- poder con permiso(hay que tener el físico) - tener autoridad para algo(para ello hay que tener los dos anteriores)
En el derecho siempre que se crea una regla se crea un órgano con poder para regularla
El lenguaje prescriptivo en relación con la semántico es totalmente distinto al lenguaje descriptivo el leguaje prescriptivo no pretende decir como es la realidad sino como debe ser la realidad
prescriptivo= debe ser descriptivo =es
no se puede obtener ninguna prescripción de la realidad a través de una descripción de ella
en el lenguaje descriptivo tenemos una manera relativamente sencilla de saber que significan las palabras del lenguaje ( si son verdaderas o falsas si se corresponde o no a lo que pasa en el mundo )
el lenguaje normativo no se refiere a la descripción de la realidad
las normas prescriptivas no tratan de informar de como es la realidad ni transmitir conocimientos , sino de dirigir la conducta de los demás , se dirigen a los demás para que realicen o no determinadas conductas, sus actos lingüísticos característicos son los de : mandar, dirigir, prometer etc los términos deónticos prescriben conductas
el lenguaje jurídico es un lenguaje natural, se expresa en una lengua madre, y por ello podemos entender perfectamente lo que dice una norma; a diferencia del lenguaje moral el lenguaje jurídico está mezclado con términos técnicos ( lenguaje artificial) estas palabras son construidas por los juristas para designar ciertas cosas
culpa en el lenguaje penal quiere decir negligencia por tanto se hace con la intención deliberada de cometer un delito y por tanto tiene menos pena que un delito doloso ( los cuales son deliberados intencionadamente ) por ejemplo
distinciones :
distinción entre lenguaje jurídico y lenguaje de los juristas: el lenguaje de los juristas es el lenguaje que utilizan estos para hablar del lenguaje jurídico
Lenguaje objeto y metalenguaje
Norma jurídica vs proposición jurídica : la proposición jurídica describe que existe una norma, mientras que la norma (ej prohibe aparcar)
lenguaje técnico: los enunciados técnicos parecen cumplir exteriormente las características del lenguaje prescriptivo y en verdad no lo son existe una relación de causalidad entre determinados medios y determinados objetivos ( si quiere usted conseguir x debe realizar y )
las normas técnicas no son realmente normas
que características tienen las normas jurídicas
saber si las normas son usos sociales, reglas de cortesía, etc lo que las diferencia de las jurídicas
- aparecen sin que nadie los ponga en vigor son simplemente mera repeticiones de conductas sin ninguna autoridad que lo ponga en vigor
- no se interiorizan como otras normas dado que no tienen tanto importancia y suelen cambiar evolutivamente porque no son rígidos
- su importancia fundamental radica en que de algún modo lubrifican la vida social, también nos ayuda a prever conductas esperadas, y nos facilitan las interacciones ne la vida social
EN QUE CONSISTEN LAS NORMAS MORALES =
- Hay normas de moralidad positiva, son muy importantes en el grupo social se tienen como las razones ultimas para actuar de cierta manera , por tanto atraen hacia sí una presión social muy grande y su violación o incumplimiento pueden tener una reacción fortísima
- a diferencia de otras las normas morales no suelen cambiar = tienen inmunidad al cambio deliberado
- esto no quiere decir que no evolucionen con el tiempo
- las normas sociales no transgreden únicamente se consideran malas voluntariamente y por ello también es una forma de presión
- las normas jurídicas pueden tener cualquier contenido así como las normas morales
- una característica distintiva : tienden a ignorar los intereses, los deseos y la preferencias de uno mismo y sacrificarlos en vista del interés general (suelen tener un contenido de altruismo), busca el bienestar de los demás antes del propio
- no están formalizadas en ningún documento oficial, por encima de la moralidad positiva está la conciencia individual.
Existen 4 tipos de norma ( dentro de las jurídicas sociales morales) Von Wright
las normas tienen (sujeto autoridad y ocasión( es el espacio y el tiempo en el que hay que cumplir con la norma ) )
·normas de conducta =aquel tipo de normas que establecen como debe comportarse uno y los enunciados que expresan estas normas tienen algunos caracteres que ha establecido von Wright son : el carácter el contenido y la condición de aplicación
carácter= nos expresa que es lo que dice el enunciado pueden ser enunciados obligatorios, de obligación o de permiso (o pr p) Ox= Pr noX
contenido= es la acción a la que se obliga que se prohibe o que se permite
condiciones de aplicación = todas tienen menos las normas de carácter moral (imperativos categóricos) en el derecho no hay imperativos categóricos
-los enunciados prescriptivos tienen 2 ingredientes más
1)la promulgación 2)la sanción (acompañado de amenaza de sanción) Las normas de conducta son las más comunes e indispensables
el derecho es una mezcla de normas de conducta y competencia
·normas de competencia = son características del derecho
son las que dicen en el derecho quien tiene autoridad para emitir normas sobre que contenidos , sujetos, circunstancias y ocasiones cuando las autoridades se exceden de sus competencias existe una defensa contra ellas ante un tribunal las normas jurídicas están sometidas a las normas de competencia
existe un tipo de norma de un lingüista , llamados enunciados constitutivos que tienen una forma distinta, esta forma es X vale como Y en el contexto C
·norma de un lingüista llamado Searle = Son los enunciados o normas constitutivas las cuales tienen una forma diferente a los contenidos de las anteriores. "X" vale "Y" en el contexto "C". Conjunto de cosas a las que le atribuimos determinados valores en ciertos contextos.
· Los principios= son sobre todo normas muy generales y abstractas. Un ejemplo es "esta prohibido realizar actividades que perjudiquen la propia salud" aquí podría entrar la norma de esta prohibido fumar y por debajo de esta norma podría haber una norma más concreta como la de prohibido fumar maría. Los niveles de contención de las normas van subiendo hasta que llegan a un nivel general, y ese nivel de la generalidad es el nivel de los principios. Son también normas que están redactas en términos muy vagos. Un ejemplo de esa vaguedad sería "los comerciantes han de comportarse con principios de buena fe", en que consiste la buena fe?. Otra característica de los principios es que expresan valores importantes del ordenamiento jurídico o de la moral si se trata de principios morales. Y luego se dice que los principios a diferencia de las regla no se aplican del modo "todo o nada" sino que se aplican gradualmente. Estos principios operan tratando de modular las normas las conductas y las sentencias, y esto se nota cuando nos enfrentamos a un supuesto en el que dos principios entran en conflicto como el que se da entre la libertad de expresión y el derecho a la vida privada como sucedió en Alemania ej: periodistas tienen libertad de expresión, pero el entrevistado tiene derecho a la vida privada por lo que no se puede ir a juicio ya que ambos estarían defendiendo sus principios por lo que habría que hacer un balance a ver cual de los dos principios pesa más, lo que indica que aquí no se aplica el "todo o nada" esto se soluciona con un proceso de ponderación y hay veces que esta está a favor de un principio y otras de otro, según el contexto esto lo defendía Dworkin y Alexy, cada caso por tanto presenta su propia solución (lectura y texto del profesor Monieso, moodle) por eso mientras que lo que manda sobre las conductas individuales es la normas mientras que si se quiere aplicar un principio es la interpretación del mismo y mientras que en el caso de las normas el juez está sometido a ellas en el caso de los principios el juez ha de inventarse la solución según sus ideas morales, debido al criterio tan vago y escaso de los mismos. Eso es un problema porque uno no sabe lo que va a pasar cuando vaya al juzgado. Los principios son necesarios porque nadie por buen legislador que sea puede anticipar cuando hace una ley los cambios que va a haber en una sociedad y todas las conductas que no quiere que se produzcan, y los principios dan una serie de criterios amplios que se adaptan a lo que quiere el legislador. Un típico principio es que Nadie puede beneficiarse de sus propios actos ilícitos.
Temas 5 y 6 de la guía docente.
Lo que caracteriza al derecho y a las norma jurídicas es que están todas unidas en un conjunto, todas se presentan como una pluralidad de normas. Para saber si esta dentro de ese conjunto hace falta tener una serie de criterios.:
El criterio más más elemental es aludir a los miembros del conjunto pero a veces es infinito por lo que se recurriría a establecer algún tipo de propiedad que tengan todos los miembros del conjunto. Transplantado al mundo del derecho es identificar algún tipo de propiedad que tengan todos ellos común a la que podamos decir que es la propiedad que hace a esas normas se normas jurídicas y pertenecen al conjunto de orden jurídico o sistema jurídico.
Cual es la propiedad que comparten las normas pertenecientes a dicho sistema jurídico, que es el orden jurídico, como se explica el derecho? Cómo respuesta a esta pregunta se puede recurrir a Austin a Kelsen y a Hart.
- Austin inauguro el positivismo, lo que hizo fue tratar de describirnos como era el funcionamiento de esos sistemas jurídicos y políticos. Austin montó la siguiente teoría. Existe en las sociedades un soberano que es aquella persona o cuerpo de personas que no obedecen usualmente a nadie. Existen en todas las sociedades un conjunto de individuos (hombres y mujeres) que sin embargo prestan al soberano una obediencia habitual. Este concepto de obediencia habitual es un concepto empírico. Mientras que el soberano no tiene a nadie por encima de el al que prestar obediencia y esto es a lo que Austin llama una sociedad política independiente.
Que es el derecho?
La característica que deben de tener las normas para que pertenezcan a ese conjunto llamado derecho según Austin es el mandato del soberano a los súbditos
válida o vigente. Es por esto por lo que es perseguido por Hitler ya que según este planteamiento, todas la autoridades están sometidas a normas. Porque es válida la constitución? Ahí Kelsen dice que sí queremos entender el ordenamiento jurídico tal y como lo vemos funcionar debemos presuponer que por encima de la constitución hay algo que el llama una norma hipotética fundamental que significa que sí queremos entender la vigencia de las normas del sistema como normas jurídicas debemos presuponer que hay por encima de la constitución una norma que dice: se debe obedecer la constitución. Si esa norma no existiera en el sentido de que en la sociedad no se acata esa norma entonces todo el sistema jurídico se vendría a plano. Es hipotética , no es una norma positiva (que esté puesta) es una norma que esta supuesta ya que sin pensar en esa norma seríamos incapaces de pensar en el ordenamiento jurídico ya que dicha norma constituye el fundamento de dicho orden jurídico. Kelsen era un neokantiano es decir un discípulo de una escuela que quería recuperar el pensamiento de Kant.
Hart :
En contraposición a Austin imaginemos una sociedad en la que solo existen normas de conducta, la sociedad tendría muchos problemas:
- como las sociedades cambian las normas de conducta quedarían petrificadas mientras que la sociedad fluye .Las sociedades no pueden solo ser reguladas por normas de conducta, habría que establ.ecer un dispositivo que haga que las normas de conducta cambiasen , ademas debe haber un tipo de reglas distintas sobre las reglas de comportamiento
- Por tanto habría dos niveles normativos: La metanorma (normas o reglas de cambio esta blecen procedimientos de creación , modi ficación y derogación de normas ) Las normas de conducta
- Habría muchos problemas a la hora de que surgieran conflictos, los conflictos de valores desembocarían en violencia y ambas personas creerían tener razón. El derecho no puedo dejar que las partes se tomen la justicia por su mano, por tanto nosotros mismos interpretaríamos las normas de conducta por nuestra cuenta
- Habría que crear normas de adjudicación :las cuales tratan de interpretar nuestras normas de conducta y nos dicen quien tienen razón, estas normas las tiene que tener todo derecho para resolver los conflictos que surgen. Es impensable la idea del derecho sin normas que organicen los jureles y tribunales sin esto no hay derecho.
- En la sociedad solo existen las normas de conducta respaldadas por amenazas , habría problemas de cambio y se producirían conflictos sobre los que no sabemos que reglas regulan, Por tanto necesitaríamos de una metanorma llamada reglas de conocimiento, es una norma que los jueces y ciudadanos usan para identificar como jurídicas ciertas normas. No es una regla de conducta sino simplemente una norma constitutiva, El dice que no se necesita como Kelsen suponer que hay por encima de la constitución que es una hipótesis siendo algo exagerado, simplemente en la realidad en un determinado momento funcionarios ciudadanos y jueces usen esta regla para reconocer lo que es derecho o lo que no. Simplemente con que suceda esto hay un sistema jurídico
- Hart llama a las normas de conecta normas primarias y a las metanormas normas secundarias. El derecho es por tanto la unión de normas primarias y secundarias. entonces tendremos un sistema jurídico. (Cuando tenemos normas de cambio y de adjudicación )
- Tres conceptos que son muy importantes para los juristas : validez, eficacia y justicia
• 1) el concepto de norma válidas cuando puede ser identificada como perteneciente al
sistema mediante el criterio de la regla de reconocimiento.(cuando ha sido creada con los requisitos que establecen las normas de reconocimiento y no ha sido derogada ) La validez solo nos habla de que normas pertenecen y que normas
• 2)Y la norma eficaz : la noción de eficacia es una noción que trata de establecer una
relación entre las normas jurídicas y los comportamientos sociales , una norma de conecta es eficaz si eso que se dice que se debe hacer se hace en la realidad
A veces algunas normas están tan en desuso que se salen solas del ordenamiento jurídico
Hay un tercer concepto muy importante:
¿Cuando son j ustas las normas jurídicas?
(Muchos juristas piensan que hacen justicia , hay diferencia entre normas vigentes y normas justas)
¿con que criterios nos pronunciamos sobre la justicia? son criterios morales , satisfacen exigencias de principios morales, y por tanto criterios extrajurídicos, pueden estar incorporados en el derecho vigente pero no tienen por que
Aspecto dinámico en el ordenamiento jurídico:
En este momento, es imposible hacer una definición de ordenamiento jurídico de tipo sostenible es decir, señalando cuales son los elementos. En segundo lugar este orden jurídico siempre está en movimiento , por lo que no se puede analizar desde el punto de vista estático.
Las fuentes del derecho: Ciertas normas de competencia
Enunciados constitutivos que definen una autoridad jurídica : se dan un conjunto de
Como hemos ido comprobando, el ordenamiento jurídico es algo prácticamente inabarcable, no podemos terminar de definir y concretar totalmente que normas pertenecen al ordenamiento, cada estado tienen sus propios parlamentos, juzgados… así que es imposible el conjunto de las normas del orden jurídico, porque además están en constante movimiento y cambio (nuevas leyes del parlamento, providencias y autos de los juzgados y tribunales…). Es un sistema dinámico, aunque se puede ver estáticamenteà si se pudiese hacer eso con el ordenamiento jurídico podríamos ver las relaciones que se establecen entre ellos. Pero vamos a ver el aspecto dinámico con la teoría tradicional de Las Fuentes del derecho.
FUENTES DE DERECHO
Hay varias acepciones de la definición de fuentes del derecho (sociológica, ética o sobre donde esta recogido el ordenamiento, pero nos vamos a ocupar de un sentido más sutil, de cómo aparecen y como desaparecen las normas.
En la regla de reconocimiento hay ciertas normas de competencia en un sentido doble:
1º) Enunciados constitutivos que definen la autoridad jurídica, a cada una de las
autoridades se le atribuye una determinada competencia. (El tribunal Constitucional puede hacer “tal”). En el derecho moderno la mayoría de las veces las normas se
4. Confiere a sus normas la máxima jerarquía. Por encima de sus normas no hay normas de más rango. (“Lex superior”). 5. En la cualidad son en efecto instrumentos normativos, es decir, instrumentos cuyo contenido son norma normativas vinculantes, y no solo programas o deseos abstractos. Las autoridades tienen la obligación de cumplir, aplicar las normas de la Constitución, y hay normas para hacer obligatoria esa vinculación. 6. Las constituciones son difíciles de enmendar (modificar) o derogar. Son normas que están protegidas por procedimientos que se caracterizan por su dificultad. A este rasgo se le llama Rigidez de la Constitución, habiendo constituciones más o menos rígidas, e incluso imposibles de enmendar con normas intangibles.
MÉTODOS PARA MODIFICAR NORMAS CONSTITUCIONALES :
Supermayoría à 2/3 o 3/5 de los diputados dependiendo de los países.
Cláusulas de enfriamiento à si se toma una decisión en el tiempo está previsto que se excede un plazo para volver a someter la misma cuestión para que se enfríe dicho asunto.
Referéndum à Se establece como autoridad competente, se pregunta y se somete al pueblo, y si se rechaza aunque el Parlamento lo haya aprobado, no se aprueba.
7. Las constituciones tienden a expresar las condiciones políticas y éticas del país sobre la sociedad, sobre el modo de gobierno, sobre la convicción ciudadana, sobre los limites de los poderes, y los derechos de los ciudadanos. expresan a traves de las listas de derechos y deberes d elos ciudadanos, las convicción política que tiene una sociedad y los limites que tiene el poder.
La constitución es la fuente del derecho, por experiencia, más importante del momento
La Ley es la fuente del dcho. por antonomasia y esta caracterizada a partir de la Rev. Francesa a través de tres rasgos básicos: La ley es la expresión de la voluntad general (Rousseau) que quiere decir que uno de sus caracteres básicos es que el órgano competente para producirlas es el órgano de representación del pueblo. Sus normas tienen dos características: son generales y abstractas, de ahí el principio de "igualdad ante la ley". Tiene como misión regulas los aspectos mas importantes de nuestra libertad y nuestra propiedad. De ahí viene la "reserva de ley". La ley es algo a lo que se encomienda la regulación de nuestra libertad
-Ley en sentido formal: aquella que un ord. jdco utiliza como tal aunque no haya surgido de órganos de representación o no protege la libertad.
-Con la misma importancia o superior a las leyes están los "tratados internacionales". (Tratado Naciones Unidad; Tratado de la Unión Europea). En el Convenio de Viena se regulan los tratados que se pactan en Europa (1966) en su art. 26 dice "pacta sunt servanda" que dice que todo tratado en vigor obliga a las partes y debe de ser cumplido por ellas de buena fe. Tiene un bajo deficit de eficacia pues no existen, con la suficiente fuerza ejecutiva, tribunales internacionales que apliquen el dcho. de los tratados. A esto se añade que las sentencias tampoco se cumplen igual de eficazmente que los tribunales nacionales
-Otro gran instrumento normativo son "Los reglamentos" que son normas de poder ejecutivo por las cuales regulan la vida publica y privada de los ciudadanos hasta extremos realmente importantes. Hay dos clases: los decretos y los órganos ministeriales, lo que ha incrementado el conjunto de elementos normativos. Los reglamentos no pueden violar ningún decreto de la
ley, pues es de rango superior. Sin embargo hay una mezcla que es el "decreto ley" que tiene la misma fuerza vinculante de la ley y que se publica por razones de urgencia y necesidad.
Los contratos entre particulares (se puede considerar fte. decho o no) no se consideran porque se dice que las fuentes del dcho son las que tienen alcance general. Son normas particulares. Los contratos en masa: afectan a cientos de miles de personas y por tanto no se puede decir que sea una norma jdca. particular, sino muy general
Hay dos maneras de producir normas jurídicas que son discutidas:
Jurisprudencia: esta extraordinariamente discutida por una especie de prejuicio, en la que los jueces no pueden crear dcho sino aplicarlo. Si lo crean entonces pueden cometer una arbitrariedad. Se les da tanto poder con la condición de que todo lo que hagan este sometido a la ley y solo apliquen el dcho vigente. Esto se discute en Inglaterra como "teoría del precedente" que dice que el trabajo judicial también es un instrumento normativo para crear normas juridicas a través de dos vías:
- La creación de las normas por el tribunal (precedente horizontal)
- La creación de las normas a través de los tribunales superiores (precedente vertical) si el juez no da la razón, se puede apelar al tribunal de instancia, y si vuelve a denegar la razón, se puede acudir al tribunal supremo. Aquí, el Tribunal Supremo es el último recurso y su decisión es vinculante para todos los jueces "ratio decidendi". Esta pirámide pretende perfeccionar la solución del conflicto.
Costumbre: es una fuente del dcho que al mismo tiempo puede ser considerada insignificante y extremadamente importante. 2 características:
- Es una repetición de hechos: los ciudadanos de un grupo en unas circunstancias determinadas, actúan siempre de la misma manera
- "Opinio juris" es la opinión que tienen la opinión los miembros de ese grupo que al comportarse así de es manera, están cumpliendo con una norma jurídica. No repiten las acciones por mera rutina. Esto es propio de una sociedad rural, de poca evolución
Volviendo a la Teoría de Austin, la idea de la regla de reconocimiento según su teoría, se basa en la costumbre.
Convención: ¿Qué significa significado en sí?¿A que nos referimos cuando hablamos de significado?
Las palabras significan lo que significan por convención. Llegamos a un significado de algo, a saber lo que es, por su significado, y este ha sido establecido por convención.
No hay ninguna relación esencial entre las palabras y las cosas, si no que por acuerdo cada palabra se asocia con un significado referido a una cosa. Para ponerse de acuerdo sin embargo, habría que existir un lenguaje previo para ponerse de acuerdo en cómo se llama cada cosa
La teoría de la convención es la idea de que se crea una especie de norma cuando las normas de los miembros de un grupo en una situación o circunstancia realizan una acción A y esperan una reacción al hacer A. Si se acepta de algún modo “A” y se empieza a actuar haciendo una cosa cuando se habla de “A”, se crea una norma gramatical cuando todos están finalmente de acuerdo.
Se dice que existe una relación entre el derecho y la fuerza. Se debe a que es una serie de normas que se imponen con sanción, que muy a menudo implica la pena de encarcelamiento. Esta se considera una forma de fuerza. Por lo tanto, el derecho recurre a la fuerza para mantenerse vigente. Austin se apoya en esta reflexión. Para muchos juristas, la ley se caracteriza por estar respaldadas por la fuerza. Kelsen, por otro lado, divide las normas en secundarias y primarias. Las primarias implican que sí se incumple una norma secundaria se es sometido a un castigo. Von Wright establece tmb que las normas siempre van acompañadas de promulgación y de sanción. Hart dice que la fuerza no es un elemento fundamental del derecho. No justifica la norma por la sanción; justifica la norma porque es buena, por lo que la sanción sólo asegura que se haga el bien. Inflige un mal sobre aquel que no hace el bien.
Se ha establecido tradicionalmente que la sanción es un hecho que produce daño y sufrimiento. ¿Qué justifica por lo tanto el castigo?
- Según las teorías retribuciónistas. Establecen que se castiga porque el castigado lo merece. Ley del talión: "ojo por ojo, diente por diente". Esta mentalidad tiene más de una pega. Gandhi: "ojo por ojo y todo el mundo acabara tuerto". Así nadie aprende justicia.
- Teorías utilitaristas. Justifican el castigo si sus consecuencias son positivas en la sociedad y en el sistema. Argumentos:
- prevención general de los delitos: si sé que hay castigo, me lo pienso dos veces antes de incumplir la ley
- prevención especial: concierne al individuo delincuente. Que al ser castigado y haber sufrido, se abstenga de repetir su mala acción.
Sin embargo, no es cierto que el orden jurídico se mantenga POR la sanción. En realidad, el derecho actual es, como conjunto, un sistema que tiene como función organizar el uso de la fuerza de la sociedad. Base de la justicia.
Razón fundamental por la cual lo más racional es tener un sistema jurídico: Por una serie de circunstancias que se dan en la especie humana, 2 tipos:
•.1. Circunstancias objetivas: Los SSHH coexistimos en un mismo territorio y
somos aproximadamente semejantes. Es decir, no tenemos unas grandes diferencias entre unos y otros. Existe una escasez de recursos moderada, porque hay dos polos: el de la abundancia absoluta en el cual no se generan conflictos entre los seres que conviven en un mismo territorio (ej. El aire). El polo opuesto seria la más absoluta de las carencias de recursos (escasez): es muy difícil convencer a dos personas de que se mueran porque en una convivencia de 3 solo hay recursos para que viva 1.
•.2. Circunstancia subjetiva: Somos vulnerables. Es preciso establecer algún
sistema para que no nos vulneremos los unos a los otros. También tenemos simpatía los unos por los otros, pero prevalece el egoísmo y los intereses particulares sobre el interés general.
Somos egoístas y altruistas, La existencia de conflictos constantes de interés se producen cuando una persona tiene que producir un daño a otra al satisfacer sus preferencias.
Todas estas circunstancias propias de la vida humana hace que un gran invento humano sea el derecho y organizar la fuerza mediante leyes, simplemente succionando de los individuos la posibilidad de que ejerzan la violencia.
Con esto buscamos prevenir conductas indeseables y buscar las conductas deseables:
- Las indeseables son penadas con el derecho penal o el derecho de daños de sanciones, limites etc
- Por tanto tenemos establecido un sistema de contratos, acuerdos, propiedad etc debido a que pueden darse fuentes de conflictos si no se regulara,
- Existen normas para que nos provean de ciertos servicios y nos distribuyan bienes, incluso los cree, por ejemplo: la paz, la actividad publica
A pesar de estas normas, surge el conflicto y el derecho tiene que hacer la función de solucionar los conflictos, ya que hay gente que viola estas normas jurídicas. Surgen conflictos de intereses con la imposibilidad de una solución, incluso si no hay conflictos, muchas veces hay desacuerdos sobre el alcance de una norma, sobre qué es lo que incluye la obligación jurídica que yo tengo por ejemplo. Por lo que tenemos ignorancia sobre los derechos que tenemos. Todos estos conflictos es lo que determina UN CASO JURIDICO (Cuando se viola una norma, o cuando es imposible llegar a un acuerdo entre dos personas…)
Un caso jurídico: Es una situación social de cualquier tipo en el que hay una incógnita sobre el tratamiento normativo un estado de cosas (una realidad)
En general los casos son problemas/preguntas y lo que hace el derecho es articular una serie de procedimientos para responder a esas preguntas que solucionan esos conflictos. Esto se hace estableciendo un órgano que debe tomar la decisión y procedimiento para aplicar las normas. Cuando surge un conflicto o cuando se vulneran sus normas el derecho siempre realiza la misma acción: crea un órgano que toma la decisión y un procedimiento para establecer las normas. Esta es la característica más evidente y visible.
Tipos de procedimientos establecidos por el derecho:
- Procedimientos mágicos: somos fértiles en imaginación y se crean soluciones mágicas ante un problema. Un procedimiento mágicos es el Juicio de Dios: llamados “ordalías”. Conjunto de procedimientos por los cuales si uno lo supera, esa persona es señalada por Dios para que cumpla una función (Merlín y la espada de escalibur), retos (quien aguante mas con la mano en agua hirviendo es plenamente inocente)
- La Justicia de Cadí: (es el juez o alcalde o una comunidad) Cadí es el que administra la justicia ante el cual se van a presentar los problemas que han surgido. (Problema Salomón con las 2 madres que dicen tener el mismo hijo solución particularista)
- Decisionismo: procedimientos basados en la pura decisión. El modelo básico podría ser Franco durante el franquismo. En todos estos casos lo que se hace es concebir a una persona como un hombre providencial (hombre de condiciones y saberes excelentes que tiene un contactos sobrenatural con el sometimiento de su cuerpo). Pertenece al mundo de las pasiones. Tampoco se emplea aquí ningún tipo de racionalidad
- El sorteo: Procedimientos que tienen alcance limitado pero sirven correctamente para resolver problemas, por ejemplo, la repartición de bienes por ejemplo. Ventajas: 1. Es un procedimiento racional de tomar la decisión. Se basa en la teoría de probabilidades 2. Todos los aspirantes tienen la misma oportunidad de acceder a lo que quieren.
Si esto se establece mediante normas sería extremadamente difícil decidir quién tiene derecho a ese bien y quien no.
- Autoridad: normas jurídicas basadas en la razón y argumentación
Razonamiento deductivo: un argumento está compuesto por una serie de premisas mediante las cuales se llega a una conclusión. La corrección que existe en la conexión entre premisas y conclusión.
Ejemplo: - Si se mata, se da una pena X
Racionamientos inductivos: de lo particular a lo general. El problema es que es muy difícil encontrar todas las realidades particulares iguales, tarde o temprano aparecerá una realidad distinta y no podemos llegar a ninguna conclusión. La interpretación interna seria, la misma propiedad entre casos particulares. Si se ve que los casos particulares tienen la misma propiedad, entonces se induce que todos los casos tienen esa propiedad.
Los argumentos teleológicos también propician una interpretación interna. Son aquellos en los cuales se utilizan las conexiones medio-fin para llegar a la conclusión. Si yo quiero conseguir un determinado fin entones tengo que poner los medios para conseguir ese fin. Esto depende de la ley de causalidad. El problema es que es bastante problemático aplicarlo a los SSHH porque existen determinados problemas cuando alguien quiere mediante una medida provocar que los SSHH se comporten de una determinada manera. (ej, reducir el tráfico, se ponen medios para obtener el fin (reducirlo) el problema es inculcar eso en todas las mentes de los sshh y alomejor esas medidas llevan a efectos negativos, contrarios a los que se querían). Aunque esto sea un tipo de argumentación racional, hay que tener cuidado con la argumentación teleológica.
MOTIVACION DE LAS SENTENCIAS: Que las sentencias tengan una correcta justificación
Interpretación /Justificación externa : Justificación de las premisas. Debemos encontrar la norma y demostrar porque hay que aplicar esa norma y no otra. Anteriormente hablamos de la dificultad de encontrar la norma donde fundamentar la sentencia, y para encontrarla tenemos que establecer argumentos rigurosos para que se pueda afirmar que un hecho se ha realizado.
Debemos establecer argumentos para que se pueda afirmar que un hecho ha sido realizado, buscando en el ordenamiento jurídico, justificando las lagunas que podamos encontrar, lleva a cabo un conjunto de procedimientos probatorios de carácter racional.
La justificación externa es responder a la respuesta de porque para un caso X se ha elegido una premisa Y y se ha obtenido una conclusión Z.
Cuando hay en la realidad un conjunto de hechos que coindicen con lo que uno dice, se puede afirmar que esta probado, hay un fundamento real que lo justifica.
¿Porque existe rigidez en las justificaciones? Como garantía de los ciudadanos para que ninguna sentencia arbitraria lesione nuestros derechos, y para que podamos defendernos.
Hay dos maneras de proceder en los ordenamientos jurídicos
Son distintas y nunca se ha conseguido hacer el mismo procedimiento.
- Manera penal procedimiento inquisitorio:
•.1. Se da el predominio del juez sobre las partes y la relación de jerarquía.
•.2. El juez es la autoridad máxima.
•.3. Es un procedimiento iniciado y continuado de oficio. Es decir, iniciado
o continuado por el juez o por el fiscal. Se mueve siempre por un
Conclusión: Al sujeto A se le aplica la pena X
impulso oficial y las partes no puede disponer que avance mas deprisa o mas despacio o que se detenga.
•.4. Las partes tienen una disponibilidad limitada sobre el procedimiento.
•.5. Se basa en el principio de oralidad (hablando) y de inmediación
(delante del juez). Se concentra casi todo el procedimiento en un acto procesal básico, que es la vista oral.
•.6. Esta presidido por la idea de que el ordenamiento pretende regular la
conducta de los demás, resolver el problema y proteger a la sociedad.
•.7. Está muy basado en la legalidad buscando interés general y soluciones
justas.
•.8. Se busca aplicar sanciones como mecanismo de disuasión de
conductas contrarias.
- Manera civil procedimientos contencioso. En el common law le llaman adversarias. En este procedimiento se da un litigio entre dos personas.
•.9. Predominio de las partes
•.10. El proceso se inicia a instancia de parte, es el que inicia el
proceso.
•.11. El impulso y el dominio del procedimiento lo tienen las partes.
Es decir, pueden incluso abandonarlo en un proceso determinado llegando a un acuerdo. Igual que se puede iniciar, se puede detener.
•.12. Este tipo de procedimientos esta presidido por el principio de la
escritura. Contrario al anterior que era oral, porque era un interés público. En este caso el interés es privado, cabe la escritura con los argumentos
•.13. Se dice que el estado es pasivo, solo establece normas para
coordinar las conductas para que las dos partes interactúen y no imponen norma alguna.
•.14. No se busca la justicia, si no el balance entre las partes, el
equilibrio. Los balances entre las partes se buscan con criterio de oportunidad y no de justicia. Es más una disputa entre las partes que una violación de una ley Por eso, los hechos no son buscados por el juez, sino presentados y propuestos por las partes y tienen que ser probados por las partes porque no hay nadas más que intereses de las partes y por eso se da la posibilidad del pacto entre las partes.
•.15. No se imponen sanciones, ni castigos, ni penas. Sino
simplemente remedios judiciales para que se restablezca el equilibrio entre las partes. Se puede dictar una sentencia diciendo que una parte tiene que recompensar a la otra. Hay una distinción que se utiliza en el derecho que es entre derecho necesario y derecho disponible. El derecho penal es necesario, sin embargo, en el derecho civil muchas veces las normas pueden acudir o rechazarlo y mediantes pactos llegar a una regulación.
En relación a los exploradles de cavernas
Que es el derecho?
Teoría de Foster: La teoría del derecho natural mantiene dos afirmaciones fundamentales. Hay ciertos principios morales y de justicia universalmente válidos a los que podemos acceder mediante nuestro razonamiento o intuición.
Solo puede llamarse realmente derecho un conjunto de normas que no vayan en contradicción con aquellos principios morales y objetivos, si esas normas van en contra, entonces se dice que no son derecho, establece el funcionamiento de la naturaleza funcionan de acuerdo con mandatos , que el ser humano debe de atar para organizar y humanizar su comunidad, estos mandatos definen lo que es justo o injusto. La ley que viola estos principios no es ley sino corrupción
La respuesta que nos da la primera versión hasta hoy en día. Esta es una versión anticuada del dcho natural, no está ni mencionada en el texto de los exploradores.
-Las normas deben ser generales en el sentido de que sean aplicables a todos, es imposible convivir y gobernar la conducta de los hombres si para cada ser humano hubiese una norma jurídica particular, porque desconoceríamos las de los demás
-Las normas deben ser promulgadas
-Las normas deben ser prospectivas (miran al futuro)
-Las normas deben ser inteligibles, porque si no se entienden es dificil que los ciudadanos se sujeten a ellas
-Las normas no deben ser contradictorias
-Las normas deben ser posibles de obedecer
-Las normas deben ser constantes a través del tiempo
El Positivismo
-No se puede hablar con corrección de la existencia de un orden jurídico de origen divino o natural que atribuya derecho y deberes jurídicos porque afirmar tal cosas es fundar nuestro conocimiento del derecho en presupuestos de los cuates carecemos de pruebas racionales o nos introducen en ciertas correcciones de la argumentación imposibles de resolver, se refiere a los orígenes teológicos del yuxnaturalismo clásico. Tenemos una naturaleza humana que nos proporciona pautas de comportamiento tanto individual como colectivas. La falacia naturalista es el equivalente a la guillotina de Hume, la distinción entre el ser y el deber. Porque una cosa sea natural no quiere decir que sea buena ni deseable no que se pueda obliga a hacer ni que sea el contenido del derecho (Falacia natural) , A esto se enfrenta el positivismo jurídico, todo ello porque el derecho natural se empeña en establecer una conexión necesaria entre el derecho y la moral y la primera afirmación y la más contundente del positivismo es que no existe una vinculación necesaria entre el derecho y la moral.
El derecho tiene distintas propiedades, y con ellas se da una explicación exhaustiva y científica de lo que es el derecho, lo que dice es que no hay ninguna propiedad que contenga un ingrediente moral, no hay ningún tipo de argumento moral que defina el derecho.
Si investigamos si alguna norma es derecho no tenemos que encontrar que cumplan ninguna exigencia moral.
Desvinculación entre derecho y moral, hay muchas normas que pueden ser jurídicas y sin embargo inmorales.
Los positivistas es lo que dicen.
El segundo elemento básico del positivismo es que el derecho tiene un fundamento histórico y social, está basado en hechos sociales, es una práctica social, que realizan los ciudadanos, funcionarios y jueces y siempre surge a partir de fuentes sociales, define básicamente al positivismo
Positivismo normativista
Hay algunos elementos del positivismo normativista que hay que separa del positivismo como tal:
-Aquel que dice que las normas jurídicas son emanaciones de la voluntad del legislador o del constituyente del estado o del juez. Este positivismo llamado voluntarista, es sin embargo una teoría que tiene muchos problemas pero básicamente destaca el problema de la antropomorfización de la realidad social, que consiste en proyectar sobre cualquier realidad una forma de ser humana. Ni los legisladores ni los estados tienen voluntad ni intenciones ni deseos etc humanos. Proyecta la imagen de un ser humano sobre una maquinaria mucho más compleja.
-Según el positivismo las normas jurídicas son imperativas, son mandatos del poder a sus súbditos.Eso no es verdad, pues existen normas constitutivas, de competencia al lado de las prescriptivas (mandatos)
-El positivismo durante mucho tiempo ha afirmado que las únias fuentes del derecho son las leyes, porque estas solían tener dos características importantes: La generalidad y la abstracción. Esto es sin embargo también erróneo en los dos sentidos, pues hay muchas otras fuentes del derecho al margen de la ley, el principal y el más discutido por los positivistas es la jurisprudencia. Los positivistas dicen que no crea derecho, solo lo translada, pues dictan normas jurídicas o sentencias , según los positivistas tendrían que aplicarse solo a el caso que se está discutiendo.
Otra idea barajada por los positivistas es la idea de que el derecho es pleno y coherente, siempre se puede encofrar en el derecho una respuesta jurídica a cualquier problema, por una parte esto es falso (porque existen las lagunas del derecho) , o una afirmación elemental. Pero no es una afirmación plena.
-Hay que distinguir entre arbitrariedad (cuando un juez sentencia por capricho) y la discrecionalidad (cuando un juez sigue criterios imparciales)
-Hay una convicción muy extendida entre los positivistas de que el ordenamiento jurídico, tiene una propiedad que tiene que ver con la coacción o fuerza según el positivismo normativista. Pues que en lugar de tener que
ver con la moral, el positivista tiene una cierta concesión necesaria con la fuerza, la característica básica de las normas jurídicas es que están respaldadas por la coacción, lo cual genera muchos problemas, pues hay muchas normas que no parecen estar respaldadas por la coacción, el segundo problema es que si una norma está respaldada por la coacción esta norma es jurídica. lo cual se resuelve diciendo: “El derecho básicamente tiene que ver con la fuerza porque es un sistema normativo que administra el uso de la fuerza y la violencia en la sociedad” La cual es la característica de fondo mas importante del derecho, en lo cual tienen hucha razón estos positivistas.
¿Por que necesitan los positivistas recurrir a la fuerza para determinar la naturaleza de las normas?
Porque han perdido una cosa muy importante de las teorías yuxnaturalistas, que es la vinculatoriedad de las normas jurídicas , se deben obedecer las normas jurídicas porque en ellas existen un serie de valores morales, uno no está vinculado a una norma si no tiene la conciencia de que tiene que seguir esa norma, por principios. La gente mira a las normas desde el punto de vista interno (Según Hart)
El problema del positivismo es que es incapaz de dar cuenta de la vinculatoriedad del derecho, y porqué debe obedecerse, las salidas a esto son
-que el derecho no es vinculante, solo se debe obedecer a el si de verdad se quiere, no existe una obligatoriedad
-de algún modo incorporar un rasgo moral en la visión positivista del derecho, la idea de que es moralmente bueno el hecho mismo de que en una sociedad la violencia y fuerza estén organizadas. Cuando existe violencia, las sociedades son peores.
