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TEMA 1: FORMACIÓN HISTÓRICA, CONCEPTO Y
FUENTES DEL DERECHO MERCANTIL
.1 EL DERECHO MERCANTIL COMO CATEGORÍA HISTÓRICA
El DM nació como derecho especial frente al Derecho común o civil. Se afirma que
constituye una categoría histórica por varias razones:
- Porque el DM como disciplina autónoma no ha existido siempre, sino que, su aparición se produce en un momento histórico determinado.
- Porque nace por circunstancias y exigencias históricas.
- Porque su transformación hasta alcanzar su contenido actual es el resultado de una serie de factores (económicos, y político-sociales) de gran relevancia. La íntima conexión entre el DM y los factores económicos y político-sociales de cada momento histórico explica la “relatividad” del contenido de la materia mercantil, porque al evolucionar y al transformarse aquellos factores, evolucionaba y se transformaba el contenido de nuestra disciplina.
A. Origen de la disciplina en la Edad Media El origen de esta disciplina, ius mercatorum, se debe a la conjunción de una serie de factores:
- El surgimiento de una nueva economía urbana frente a la ya existente feudal y esencialmente agraria.
- Crisis del feudalismo.
- Aparición de un nuevo sujeto, el comerciante.
- El auge del comercio ligado al desarrollo del comercio marítimo y de los mercados interlocales e internacionales (ferias). Se puede afirmar que este ius mercatorum es un Derecho propio de una categoría social diferenciada, los comerciantes. Las características de este nuevo derecho son la autonomía y la uniformidad:
- Autonomía: en el terreno de fuentes de producción del derecho: Van a ser los propios comerciantes los creadores del derecho a través de la generalización de sus usos y costumbres, posteriormente recogidos en colecciones y recopilaciones ( ej: Llibre del Consolat de mar, Rôles d´Oleron,…). Y en el terreno de la jurisdicción : surgen tribunales corporativos (“Consulados”) a los que se adscribirá el conocimiento de los conflictos en los que intervengan los comerciantes adscritos en la matrícula de la corporación.
- Uniformidad: ello se explica por la importancia que desempeñaba el comercio entre lugares distantes y las “ferias” a las que acudían comerciantes de sitios muy distintos, lo que exigía que el nuevo derecho fueran en esencia uniforme. B. El Derecho Mercantil en la etapa del mercantilismo económico. Las ordenanzas y los Consulados Españoles En la edad moderna surge la tendencia a recopilar las normas del tráfico comercial de los diferentes Estados por impulso real. Las muestras más acabadas de estas “recopilaciones” están constituidas por las Ordenanzas francesas del Comercio (1673) y de la Marina (1681), compiladas en Francia bajo el reinado de Luis XIV y la dirección de su Ministro de finanzas, Colbert. En España destacan las Ordenanzas de Bilbao de 1737, notablemente influidas por las francesas y, al propio tiempo, por la tradición jurídica española. Como hemos dicho, existían tribunales corporativos, Consulados. Sin embargo, la perdida de autonomía que va a experimentar el DM se advierte en el terreno
jurisdiccional. Así, los tribunales consulares especiales subsisten, e incluso su competencia tiende a ampliarse, si bien quedarán adscritos formalmente a la jurisdicción del Rey, en cuyo nombre imparten ahora justicia.
C. La objetivación del Derecho Mercantil. La codificación del siglo XIX El siglo XIX es el siglo de los códigos. El Código es, ante todo, una nueva técnica legislativa que venía casi exigida por los nuevos acontecimientos. Constituyeron un “instrumento esencial de la revolución política del siglo pasado”.
Así, el Código frente a las recopilaciones anteriores aparecerá como un cuerpo trabado de normas, como un sistema, con pretensiones de atemporalidad y perpetuidad. Merece atención especial el Código de Comercio francés de 1807 (objeto de una importante reforma en el 2000). Se afirma por la doctrina que con este Código se inicia una nueva etapa en la concepción del Derecho mercantil porque con él nuestra disciplina se convierte en el Derecho regulador de determinados actos (“actos objetivos”) que a él se someten, cualquiera que sea la condición personal del sujeto que los realiza. En definitiva, de un derecho que se aplica y delimita subjetivamente se ha pasado a otro donde la delimitación y aplicación se realiza objetivamente. Esta interpretación fue realizada por comentaristas franceses. Sin embargo, los comentaristas del Código distorsionarían, exagerándolo, el verdadero alcance de éste ya que continúa siendo predominantemente subjetivo aun cuando sometiera a su imperio ciertos actos objetivamente considerados como mercantiles. Como consecuencia de esta interpretación “objetivadora”, los códigos europeos posteriores van a asumir tales ideas. Ello es así en el Código de comercio alemán de 1861, el Codice di comercio italiano de 1882 y sobre todo el Código de comercio español de 1885 (obra de Pedro Sainz de Andino), aun vigente. Dichos textos acentúan la tendencia objetiva del DM. Así, irrumpe en los códigos decimonónicos el “acto objetivo de comercio”. Se trata de actos que habrían pasado a ser de uso general. La generalización del DM se convirtió en “objetivación” legislativa del mismo.
D. Retorno a una concepción profesional de la disciplina y a un nuevo sistema subjetivo.
Después de la etapa de objetivización se tiende a volver a un sistema subjetivo, ya que el anterior fue criticado por los mejores juristas; esto se debe, entre otras razones, a que no pueden equipararse los actos ocasionales a aquellos otros que se realizan como consecuencia de una actividad profesional. Esto fue intuido por el Código alemán de 1897 y, posteriormente, por el Código civil italiano de 1942. En ellos se abandona de forma definitiva a la concepción objetiva del DM, para codificar de nuevo un DM destinado a regular a quienes profesionalmente realizan una actividad económica mercantil o industrial, acogiendo un sistema subjetivo de delimitación de la materia mercantil. Por obra de estos códigos, el DM se convierte de nuevo en derecho de sujetos (los empresarios) y de la actividad profesional por ellos realizada.
E. El proceso de descodificación y la Unificación del Derecho Privado.
Se tiende a una “generalización del Derecho mercantil”, o “comercialización del Derecho civil”. Conocido es que este fenómeno ha llevado a una unificación efectiva,
En este sentido se afirma que la Constitución española no es “neutral” ante la Economía, y que además dibuja un “modelo económico” (y no un “sistema económico”), concretamente un modelo de economía social de mercado. Este se caracteriza por respetar la propiedad y la iniciativa privadas y sometidas a las exigencias implícitas en la cláusula de “Estado social y democrático de Derecho”. La Constitución consagra los siguientes principios fundamentales en materia económica:
- La propiedad privada. (33.1)
- (^) La libertad de empresa en el sistema de economía de mercado : los empresarios son libres de crear, dirigir y fijar las condiciones de desarrollo de si actividad. Además los poderes públicos deben garantizar que es el mercado el que debe fijar condiciones, precios (ley oferta y demanda)…
- Derecho de fundación y de asociación: para la realización y explotación de actividades económicas. Derecho a la libre elección de profesión. (35.1) También existen principios y normas que actúan como límite de los principios citados:
- La función social de la propiedad. (art. 33.2)
- La libertad de empresa se somete a las exigencias de la economía general
- La iniciativa y la empresa pública: debe operar al lado de la iniciativa de las empresas privadas
- Fomento de las sociedades cooperativas. (129.2).
3. EL CONCEPTO Y CONTENIDO DEL DERECHO
MERCANTIL
A. El derecho mercantil en la realidad económica: contenido. Su contenido se estructura, grosso modo , en torno tres elementos:
- El empresario: Es la persona física o jurídica que en nombre propio y por sí o por medio de otro, ejercita organizada y profesionalmente, una actividad económica dirigida a la producción o a la mediación de bienes o servicios para el mercado. La especialidad de este sujeto frente a los restantes del Derecho privado, le viene atribuida por realizar profesionalmente y en forma organizada una actividad económica.
- La empresa: es la organización de capital y de trabajo destinada a la producción o mediación de bienes o de servicios para el mercado. Es por tanto un medio del que el empresario se sirve para realizar una actividad económica.
- La actividad económica: del empresario realizada por medio de una empresa. Desde la perspectiva económica, se concreta en la actividad de producción o mediación de bienes y servicios que con la empresa se realiza. Según la perspectiva jurídica, la actividad del empresario es relevante porque al ser realizada profesionalmente atribuye al sujeto agente un status especial.
B. Aproximación al concepto de Derecho Mercantil. Es el ordenamiento privado propio de los empresarios y de su estatuto, así como de la actividad externa que éstos realizan por medio de una empresa. Los empresarios y los consumidores son los sujetos relevantes para el DM por ser los sujetos del tráfico económico. Ahora bien, el concepto del DM en la actualidad, atraviesa por una crisis.
4. FUENTES DEL DERECHO MERCANTIL
A) La Constitución y el Derecho Mercantil. Competencias del Estado y de las Comunidades autónomas
La Constitución española configura un “Estado de Autonomías” garantizando una potestad legislativa a las CCAA. Esta potestad legislativa de las CCAA y del Estado afecta profundamente al sistema de fuentes y obliga a precisar la distribución de competencias legislativas y de ejecución en esta materia entre el Estado y las CCAA. El art. 149.1, 6ª atribuye al Estado “competencia exclusiva” sobre lo que denomina legislación mercantil. Sin embargo, y pese a ello, lo cierto es que son diversos los Estatutos de Autonomía que atribuyen a las CCAA determinadas competencias sobre materias propias del DM. Del estudio conjunto de la Constitución y de los Estatutos de Autonomía pueden extraerse las siguientes conclusiones :
- 0 01 F0 01 F El contenido del DM es competencia exclusiva del Estado.
- En determinados sectores concretos y en virtud de lo dispuesto por los Estatutos de Autonomía, existe una potestad legislativa y de ejecución compartida sobre materias jurídico-mercantiles.
- En algunos otros sectores existe tan solo a favor de las CCAA el reconocimiento de la potestad ejecutiva (propiedad industrial y salvamento marítimo).
- Es necesario tener en cuanto la posibilidad de leyes estatales que atribuyan a las CCAA potestades legislativas o potestades de ejecución que afecten al DM.
- La ley mercantil del Estado deberán ser aplicables con preferencia en caso de conflicto con la normativa de las CCAA como se desprende del art. 149.3.
5. FUENTES DEL DERECHO MERCANTIL
El artículo 2 del Código de Comercio enumera las fuentes el DM. Además establece el orden jerárquico que ha de seguirse: en primer lugar se aplica la Ley mercantil, en su defecto, los usos (costumbres) de comercio, y tan sólo cuando ninguna de ambas normas exista, deberá acudirse a las reglas del Derecho común.
- La Ley mercantil Entendida esta en su sentido amplio, o sea, como el conjunto de disposiciones promulgadas, que cualquiera que sea su rango, resulten de aplicación a la materia mercantil. La ley mercantil fundamental es el Código de comercio vigente de 1885, aunque su contenido ha quedado altamente desfasado. Este desfase ha sido resuelto por 2 procedimientos: por la autónoma regulación que las partes otorgan a las relaciones mercantiles y por la promulgación de numerosas leyes.
- Los usos de comercio El DM tiene un claro origen consuetudinario al haber sido formado por los propios comerciantes, quienes con su conducta crearon las instituciones y las normas necesarias. Las funciones de los usos de comercio son:
- establecer normas que colmen el total silencio de la ley.
- concretar el mandato abstracto contenido en la ley.
- fijar el contenido del contrato, cuando ni las partes ni la ley lo hacen expresamente.
- resolver las dudas en la interpretación de los contratos. Por otro lado, cualquier practica repetida, por reiterada que sea, no constituye necesariamente un uso de comercio. Para su existencia es indispensable que la práctica haya creado la conciencia general de su existencia y obligatoriedad: opinio iuris.
- El derecho común o civil Aunque el art. 2 del Código de comercio lo invoca para regular relaciones jurídico- mercantiles, ello no significa que éste adquiera la condición de fuente o norma mercantil; por el contrario, esta invocación recuerda y pone de manifiesto el carácter
TEMA 2: EL EMPRESARIO MERCANTIL Y LA
EMPRESA. ESTATUTO JURÍDICO DEL EMPRESARIO
MERCANTIL (I)
• CONCEPTO Y CLASES DE EMPRESARIO
Se entiende por empresario a la persona física o jurídica que se sirve de una empresa para realizar en nombre propio una determinada actividad económica. Es, pues, el sujeto agente de la actividad económica. El empresario se caracteriza por corresponderle:
- la iniciativa : porque decide su creación, y normalmente, salvo excepciones en las que otros lo realizan por él, porque asume su organización y su dirección.
- El riesgo de la empresa : no sólo porque al empresario le son jurídicamente imputables todas las relaciones establecidas en su nombre con terceros para la
adecuada explotación de su empresa, sino porque es él quien patrimonialmente soporta el riesgo, favorable o desfavorable, que puede surgir del ejercicio de su actividad económica. Desde un punto de vista jurídico, el empresario es la “persona física o jurídica que en nombre propio y por sí o por medio de otro ejerce organizada y profesionalmente una actividad económica dirigida a la producción o a la mediación de bienes o de servicios para el mercado”. (El código de comercio sigue denominando a este sujeto “comerciante” y no “empresario” por mero arrastre histórico).
La especial posición que dentro del Derecho privado adopta el empresario mercantil le es atribuida por realizar para el mercado una actividad económica por medio de una empresa y, por tanto, una actividad en masa y racionalmente organizada. .A Empresario y empresario mercantil En el Derecho positivo español se echa en falta:
- una delimitación clara de cuáles son los sujetos que, por ser considerados comerciantes (o empresarios) van a ser los destinatarios ordinarios de los preceptos mercantiles;
- una distinción entre grandes y pequeños empresarios ;
- una actualización del catálogo de sujetos sometidos al Derecho mercantil.
En tanto esto no suceda es necesario ofrecer una interpretación del Derecho vigente coherente. Del mismo cabe afirmar la existencia de empresarios mercantiles al lado de otros empresarios de los que no puede predicarse su mercantilidad.
- Empresario mercantil Persona física o jurídica de naturaleza privada que actúa en nombre propio por sí o por medio de otros y realiza para el mercado una actividad comercial, industrial o de servicios. Queda sometido a un estatuto jurídico especial por poseer las dos circunstancias señaladas. Dicho estatuto implica la facultad o el deber de inscribirse en el Registro Mercantil; la obligación de llevanza de una contabilidad ordenada; y el sometimiento a un régimen concursal especial.
- (^) Empresarios no mercantiles Al lado de los empresarios mercantiles existen sujetos que hemos de calificar de empresarios no mercantiles, aun cuando realicen en nombre propio una actividad económica para el mercado. Estos empresarios, que a la luz del Derecho positivo, han de ser civiles por no ser mercantiles, son: -Algunos pequeños empresarios. Son quienes realizan en nombre propio una actividad económica para el mercado sin disponer de una verdadera empresa. -Empresarios civiles por la naturaleza civil y no mercantil de la actividad económica que realizan. Es el caso de los empresarios agrícolas y de quienes, disponiendo de una verdadera empresa, ejercen una profesión liberal.
.B Clases de empresarios mercantiles
- Empresarios individuales y sociales Empresario mercantil individual□□aparece cuando una persona física realiza en nombre propio y por medio de una empresa una actividad económica comercial, industrial o de servicios. En este caso, nuestro Derecho positivo le somete a un estatuto de contenido especial (estatuto jurídico del comerciante). Aparte de ello, su situacion jurídica puede sintetizarse diciendo que le son imputables todas las relaciones establecidas con terceros en el ejercicio de su actividad económica; que responden frente a sus acreedores con todos los bienes presentes y futuros. Su empresa no constituye un patrimonio separado
Comerciante lo serán “los que teniendo capacidad legal para ejercer el comercio, se dediquen a él habitualmente”. Depende, por tanto, de la concurrencia de dos requisitos: capacidad y habitualidad. No obstante, se olvida el requisito de obrar en nombre propio, que es esencial al concepto de empresario y además, olvida que son comerciantes quienes no poseyendo la capacidad legal (menores y mayores incapacitados) ejercen el comercio por medio de representantes, aunque se sometan, en ciertos aspectos, a un régimen distinto.
Por ello se distingue entre: -Capacidad para ser comerciante□□menores y mayores de edad incapacitados, basta poseer capacidad jurídica general. -Capacidad para actuar como comerciante□□es necesario haber alcanzado la mayoría de edad y no haber sido incapacitado. Por lo que en el resto de los casos (menor de edad, mayor incapacitado) podrán continuar (no iniciar) el comercio que ejercían sus padres (para los menores) o el que ejercían antes de ser incapacitados (los mayores) siempre que lo hagan a través de sus representantes legales. Los menores emancipados no pueden ejercer por sí mismos el comercio. Ésta es la capacidad exigida para el ejercicio del comercio en nombre propio.
.B LA CAPACIDAD DEL EMPRESARIO EXTRANJERO
En cuanto al empresario o comerciante extranjero, su capacidad se rige por su Ley nacional, mientras a que para la creación de establecimientos y la explotación de su actividad en España habrá de someterse a lo dispuesto en nuestro Derecho positivo.
No obstante, es importante diferenciar aquí a los nacionales de Estados miembros de la Union Europea de los provenientes de Estados terceros. Para los primeros ha de tenerse en cuanto que la libre circulación que impera en la Unión Europea incluye la libertad de establecimiento, derecho que comprende la constitucion y gestión de empresas y de sociedades. La libertad de establecimiento abarca la apertura de establecimientos o sucursales en el territorio de otro Estado miembro distinto.
En lo que respecta a nacionales de otros Estados no pertenecientes a la UE, habrá que estar a posibles Tratados o Convenios firmados con la Comunidad o alguno de sus Estados miembros por el Estado de procedencia del empresario. En ausencia se aplicara el Derecho nacional del Estado miembro correspondiente. En nuestro caso, deberán obtener el permiso de trabajo en España, debiendo acreditar la solicitud de las autorizaciones exigidas para la instalación, apertura y funcionamiento de la actividad de que se trate.
- EL EJERCICIO DEL COMERCIO POR PERSONA
CASADA. EFECTOS PATRIMONIALES.
.A Introducción
Durante largo tiempo la mujer casa no podía iniciar el comercio, durante el matrimonio, ni continuar el ejercicio del que desarrollaba soltera, sin la autorización marital o, en defecto de ésta si le era abusivamente denegada, sin la autorización judicial. Dichas restricciones quedaron eliminadas por la Ley de 2 de mayo de 1975 y la Ley 11/1981, de 13 de mayo.
.B El régimen jurídico vigente para el ejercicio del comercio por persona casada. (art. 66 del Código civil y 6º. a 11 del Código de comercio)
Artículo 66 del Código civil: “el marido y la mujer son iguales en derechos y deberes”. De este artículo y del art. 4º del Código de comercio se desprenden los siguientes efectos jurídicos en punto al ejercicio del comercio por persona casada:
- El marido y la mujer son iguales y libres ante la Ley para adoptar la decisión de iniciar el ejercicio de comercio y para proseguir su actividad durante el matrimonio, sin que para ello ninguno necesite la autorización del otro;
- (^) En consecuencia, ni el marido ni la mujer pueden impedir a posteriori, mediante prohibición ni revocación, que el otro cónyuge continúe ejerciendo el comercio;
- Para determinar los efectos patrimoniales que el ejercicio del comercio puede generar sobre los bienes del matrimonio o sobre los del otro cónyuge no comerciante, se consagra el principio de libertad de pactos entre marido y mujer.
- El consentimiento del cónyuge del comerciante no es necesario para que éste comercie, pero, sin embargo, determina el conjunto de los bienes que quedan afectos a las responsabilidades frente a terceros del ejercicio del comercio, además de los propios del comerciante y de los que haya obtenido de su ejercicio.
El consentimiento del cónyuge del comerciante, o de ambos cónyuges, sólo posee, pues, sentido y repercusiones patrimoniales.
.C El régimen de responsabilidad patrimonial y el consentimiento de los cónyuges
El problema de las responsabilidades patrimoniales que pueden surgir del ejercicio del comercio por persona casada se plantea cuando entre los cónyuges rige el sistema económico del matrimonio denominado de sociedad de gananciales, no así cuando rijan los sistemas de participación en ganancias o el de separación de bienes.
Con todo, se suscitan interesantes cuestiones de protección de los acreedores, que afectan, sobre todo a la necesidad de hacer accesible para los terceros el sistema económico del matrimonio imperante cuando se separe del legal supletorio. Ello se traduce en la necesidad de proceder a la inscripción de las capitulaciones matrimoniales en el Registro Mercantil aunque la incidencia práctica de este deber será relativa, al ser la inscripción del empresario individual en el Registro Mercantil puramente potestativa. Las reglas básicas en materia de protección de dichos acreedores en casos de modificación del régimen económico matrimonial son dos: 1- que esa modificación en el régimen matrimonial será oponible frente a terceros, en general, desde su inscripción en el Registro Mercantil y su publicación en el Boletín Oficial del Registro Mercantil (BORME); pero que ello sólo se produce respecto de los acreedores futuros 2- los que lo fueran con anterioridad a dicha publicación en el BORME no experimentarán perjuicio alguno, pudiendo actuar como si la modificación en el régimen matrimonial no hubiese tenido lugar. Centrándonos en el sistema legal de responsabilidad patrimonial por deudas del cónyuge empresario, conviene distinguir diversas situaciones de responsabilidad: a) la regla general de que del comercio de un cónyuge sólo responden todos sus bienes privativos y los que haya adquirido de esa actividad comercial. Esa responsabilidad no puede reducirse, por ser imperativa, al establecerse en protección de los acreedores del comerciante, por lo que de nada serviría tratar
nombre propio, de una actividad económica mercantil o industrial. Así pues, en nuestro Derecho la adquisición de este status no depende de ningún dato formal (al menos en el caso de los empresarios individuales). La inscripción en el Registro Mercantil o la certificación de contribuir o tributar por licencia fiscal, son medios de prueba que establecen una presunción iuris tantum de mercantilidad sobre un sujeto. En el caso de los empresarios personas jurídicas (por ejemplo sociedades) será necesario el cumplimiento de determinadas formalidades a efectos de adquirir plena capacidad jurídica. La pérdida de esta condición dependerá de la cesación de la explotación de estas actividades económicas. No obstante, cabe distinguir, en función de la clase de empresario. Así, tratándose de una persona física, las circunstancias que determinan la desaparición de tal estatuto, son las siguientes:
- La muerte de la persona física. No determina la pérdida la simple incapacitación, si continúa ejerciéndose por medio del representante legal del incapacitado.
- La transmisión temporal o definitiva de la empresa, supuesto que el transmitente cesa en su explotación.
- La terminación del procedimiento de quiebra del comerciante individual, al menos que sea rehabilitado. Tratándose de una persona jurídica, la pérdida de la condición de empresario se produce con su extinción, tras la oportuna cancelación registral.
.D Prohibiciones o restricciones al ejercicio de la actividad empresarial El principio de libertad de competencia vigente en nuestro ordenamiento positivo permite afirmar que cualquier persona mayor de edad que no haya sido incapacitada, puede iniciar el ejercicio profesional de las actividades económicas mercantiles o industriales. No obstante, existen supuestos establecidos por la Ley, en virtud de los cuales personas físicas en pleno disfrute de su capacidad de obrar no pueden dedicarse al ejercicio profesional del comercio o de la industria. Por regla general, estas prohibiciones lo son, tanto para dedicarse en nombre propio al ejercicio del comercio, como para el desempeño del cargo de administrador de una sociedad, y abarcan tanto el ejercicio de esas actividades de forma directa, como de forma indirecta. Estos supuestos son:
- La prohibición de ejercer profesionalmente una determinada actividad económica, en atención a la ilícita competencia que ello produciría a otros empresarios mercantiles.
- La incompatibilidad para dedicarse al comercio o a la industria por razón del cargo, la función o la condición de determinadas personas. A ellas aluden los artículos 13 y 14 del Código de comercio, que se distinguen en función de que la incompatibilidad sea absoluta o afecte tan sólo al ejercicio del comercio en determinado territorio en que se desempeñan las funciones. El efecto de la incompatibilidad impide que las personas mencionadas ejerzan por sí o por otro el comercio y, al mismo tiempo, que ostenten cargos o intervención directa, administrativa o económica en sociedades mercantiles o industriales. Perola consecuencia no es la nulidad del mismo, sino sanciones administrativas. En cuanto a las concretas incompatibilidades, cabría citar, limitándonos a las más relevantes, la que pesa sobre los clérigos y eclesiásticos; los jueces y magistrados, así como los funcionarios del Ministerio Fiscal en servicio activo; los miembros del Gobierno de la Nación, Subsecretarios, Directores generales y otros altos cargos de la Administración General del Estado… (Leer la página 99).
- La inhabilitación. Por causas distintas de las que motivan las prohibiciones o incompatibilidades descritas, tampoco podrán ejercer profesionalmente las actividades mencionadas los empresarios declarados en quiebra mientras no hayan sido rehabilitados o autorizados en virtud de convenio de sus acreedores. Sus actos jurídicos, serán nulas.
- LA RESPONSABILIDAD CIVIL DEL EMPRESARIO.
TENDENCIA ACTUALES.
.C Principio general El empresario mercantil responde, como cualquier persona, del cumplimiento de sus obligaciones con todos sus bienes presentes y futuros. Este régimen se aplica a cualquier empresario, sea persona física o jurídica. No obstante, se admite que una persona física pueda constituir una sociedad de capitales (SA o SRL) unipersonal, salvando con ello, su patrimonio personal. Problema distinto es el de la fuente de responsabilidad. Esta responsabilidad del empresario puede tener un doble origen:
- Incurre en responsabilidad por el fiel e íntegro cumplimiento de sus contratos (responsabilidad contractual), a menos que demuestre que su incumplimiento se debe a causa fortuita o fuerza mayor.
- Frente a los terceros con los que no estipuló contrato alguno y, por tanto, con quienes no le liga ninguna relación contractual, responderá el empresario (responsabilidad extracontractual) si el tercero demuestra que el daño que sufre proviene del empresario por acción u omisión ilícitas, interviniendo culpa o negligencia. .D Tendencia a la objetivación Frente a las reglas expuestas, las modernas tendencias tienden a afirmar que el empresario debe responder incluso objetivamente ante sus contratantes y aun frente a terceros, aunque no concurran las circunstancias anteriores, pues la simple explotación de su actividad económica con ánimo lucrativo crea un estado de riesgo del que debe responder el empresario, aun cuando no concurra ni su culpa ni su negligencia, ni le sea imputable el daño causado según las reglas del Derecho de responsabilidad clásico.
.E Tendencia a la limitación de responsabilidad Otra de las modernas tendencias en materia de responsabilidad del empresario, es la de su limitación. Lo que se limita es propiamente la cuantía de la indemnización a satisfacer por el empresario deudor. En otras ocasiones se emplea la expresión “limitación de responsabilidad” en un sentido distinto, para hacer referencia al deseo del empresario individual de salvaguardar de cierta forma parte de su patrimonio personal o privado.
- LA REPRESENTACION MERCANTIL. LOS
COLABORADORES DEPENDIENTES E INDEPENDIENTES
DEL EMPRESARIO.
La complejidad, la intensidad y la masificación del moderno tráfico económico, son circunstancias que obligan a los empresarios mercantiles a solicitar colaboración de un
mercantil”, no se trata de un contrato de esta naturaleza, sino de un contrato oneroso de arrendamiento de servicios. El segundo sustrato se refiere al carácter de representante del empresario que caracteriza al apoderado general o gerente, lo cual significa que ha de contratar en nombre de éste, de modo que, actuando de esta forma el factor, los resultados de sus actos y contratos realizados en nombre del empresario recaerán sobre él, asumiendo así todas las responsabilidades.
El gerente es, pues, un auxiliar del empresario al que se le confieren poderes generales para comerciar en nombre y por cuenta de su empresario principal. Su nombramiento y el otorgamiento de los correspondientes poderes generales puede realizarse de una doble manera: de manera escrita o tácita. En forma escrita sería mediante escritura pública que será inscrita en el Registro Mercantil en los casos en que, por estar previamente inscrito el empresario, puedan tener acceso al Registro documentos relativos al mismo. En forma tácita, permite presumir a los terceros que lo ven actuar como tal, que lo realizado por el factor notorio aun en su propio nombre, siempre que recaiga dentro del giro o tráfico de la empresa a la que sirve, lo ha sido por cuneta y en nombre del empresario principal, al cual podrán dirigirse para exigir su cumplimiento.
Por factor notorio debemos entender “aquel que notoriamente pertenezca a una empresa o sociedad conocidas” pero que no cuente con un poder inscrito en el RM. En este caso del factor notorio, y precisamente por una elemental cuestión de protección de los terceros y de la apariencia, no es posible alegar la eventual existencia de limitaciones al poder de representación.
En cuanto a los requisitos y deberes del factor, se exige en primer lugar, que posea la capacidad necesaria para actuar como comerciante. En segundo lugar, el gerente soporta una especial prohibición de competencia en beneficio de su principal: no podrá realizar para sí ni para otras actividades económicas del mismo género que las que deba realizar por cuenta e interés de aquel. Finalmente, sus poderes no se extinguen simplemente por la muerte de su poderdante, sino que subsistirán hasta que le sean expresamente revocados.
b) Los apoderados singulares El Código de comercio los contrapone a los apoderados generales, distinguiéndolos precisamente por el ámbito de sus poderes. Los apoderados singulares sólo están facultados para realizar alguna o algunas gestiones propia del mismo. Es el ámbito de su poder lo que esencialmente les diferencia. Por lo demás, desempeña sus funciones también de forma permanente, en nombre y por cuenta del empresario que los nombró y en virtud de un poder que se les otorga por pacto escrito o verbal.
Aunque su tipología concreta depende de la naturaleza de la actividad explotada por la empresa en la que prestan sus servicios, podemos distinguir varias figuras: -Dependientes de comercio. El Código les denomina “mancebos” y les tipifica por el hecho de ser dependientes autorizados para vender al por menor o al por mayor en un almacén público. Podrán vender en nombre del principal, cobrar en su nombre y expedir los recibos, pero no podrán vender al fiado, cobrar fuera del almacén ni cobrar plazos de ventas hechas a créditos. En todo caso, son dependientes auxiliares representantes del empresario con limitadas facultades representativas. Están ligados al empresario por un contrato de trabajo de carácter ordinario.
-Los representantes de comercio (mancebos)
Los empresarios mercantiles se ven obligados a extender su actividad económica dentro y fuera de la propia plaza, utilizando para ello los servicios de personas que fomenten la captación de clientes. Esta actividad suele ser llevada a cabo por colaboradores denominados “comerciales”. Sin embargo, esta actividad es susceptible de llevarse a cabo mediante dos figuras distintas: los agentes comerciales (auxiliares e independientes y no ligados por contrato) y los viajantes o representantes de comercio (auxiliares dependientes del empresario y ligados por relación laboral especial).
2. Colaboradores independientes del empresario Son una categoría de sujetos que sin pertenecer a una empresa mercantil, sin subordinación ni dependencia jerárquica del empresario, colaboran con él para fomentar su actividad externa de relación con la clientela. Son pues, verdaderos empresarios mercantiles, cuya actividad consiste en poner su organización y sus servicios a disposición del empresario representado. Ambos empresarios no están ligados por ningún contrato de trabajo, sino por un contrato de agencia , de comisión o de corretaje.
a) Los agentes comerciales Los agentes comerciales son aquellas personas que se obligan de manera estable a promover actos u operaciones de comercio por cuenta ajena, o a promover y concluir dichos actos por cuenta y en nombre ajeno., residiendo en el dato de la independencia la característica que permite diferenciar al agente del representante de comercio. Su misión consiste, en función de cómo se haya redactado el contrato, o bien en captar clientes para que el empresario contrate directamente con ellos, o bien en buscar clientes para contratar con ellos en nombre del empresario representado, en virtud del poder de representación que a tal efecto le haya sido en su caso concedido. Su actividad es normalmente retribuida.
b) Los agentes mediadores colegiados Aparece la figura de profesionales cuya actividad consiste fundamentalmente, bien en aproximar a quienes desean estipular un contrato determinado o bien en estipular dicho contrato por cuenta del cliente que les formuló el encargo. En el primer caso, actuaban como simples corredores o mediadores, mientras que lo hacían como verdaderos comisionistas en el segundo. Más tarde, apareció la figura de quienes a la función de mediador o de comisionista añadían la de fedatario público. Así, el Código mismo recogía la existencia de tres figuras: agentes de cambio y Bolsa, corredores colegiados de comercio y corredores intérpretes de buques. No obstante, los preceptos del Código de comercio que hacen referencia a estas figuras han de considerarse derogados, por diversas razones.
7. CONCEPTO DE EMPRESA Y ASPECTOS JURÍDICOS DE SU
ORGANIZACIÓN
A) Introducción La empresa constituye un elemento fundamental de la economía moderna, ya que es un instrumento imprescindible para la realización de las actividades mercantiles e industriales en masa o en serio. La empresa es, por ello mismo, un elemento de la organización económica susceptible de regulación o tratamiento jurídico, cuyo régimen no corresponde a una disciplina sino a varias. En consecuencia no puede pensarse que el régimen jurídico de la empresa corresponda exclusivamente al Derecho mercantil, sino, por el contrario, a muy diversas disciplinas jurídicas (como el Derecho laboral y fiscal).
Para el Derecho mercantil la empresa resulta de interés, básicamente porque su explotación confiere a su titular la condición de empresario mercantil; porque su
conjunto de bienes, de diversa naturaleza, es lo que puede considerarse aspecto objetivo de la empresa , para distinguirlo del aspecto subjetivo de la empresa.
Pero la empresa no es un conjunto inerte o inorgánico de todos estos elementos. Es, por el contrario, una unidad funcional, organizada y dinámica, dotada de vida propia merced a la labor de creación del empresario y sus auxiliares. Esta organización es la que explica, de la relación de la empresa en funcionamiento con el mercado, surjan dos concretas relaciones o situaciones de hecho: la clientela y las expectativas de ganancias o de beneficios que pueden obtenerse si la empresa mantiene su posición en el mercado frente a sus competidores. La clientela es el conjunto de las personas que en forma estable demandan los servicios o productos de la empresa; distinguiéndose frente al público potencial consumidor que aún no es clientela. Las expectativas, por su parte, no solo dependen de la organización del empresario, sino a menudo de variables externas.
D) Naturaleza jurídica de la empresa Mientras el concepto jurídico de empresa presupone una descripción de lo que está en la realidad económica sometida a tratamientos o a regulación, la tarea de determinar su naturaleza jurídica implica que, partiendo de aquella realidad y concepto, se analiza el régimen jurídico de la empresa para examinar si puede adscribirse a una de las categorías jurídicas elaboradas por la Ciencia del Derecho.
La doctrina y la jurisprudencia se plantean el tema de la naturaleza jurídica de la empresa por tres causas:
- Porque la empresa como organización productiva posee un valor económico superior al que resulta de la suma del valor de los simples elementos que la integran.
- Porque la empresa, estando compuesta de diversos segmentos, externamente aparece como algo unitario.
- Fundamentalmente, para resolver los múltiples problemas jurídicos que plantea la circulación o transmisión de la empresa. En definitiva, pretendemos hallar respuesta a la difícil cuestión de si esta es una cosa o una res distinta de la diversidad de sus elementos integrantes, o si, por el contrario, es un simple conjunto organizado de elementos, la individualidad de los cuales no desaparece.
Ante esta cuestión, la doctrina ha elaborado cuatro respuestas o teorías. Una primera, que cabría denominar atomista, en la cual la empresa se concibe como una simple pluralidad de elementos individuales privados de unidad jurídica. Una tesis unitaria, según la cual la empresa es una unidad integral por virtud del fin económico que persigue, unidad que sustituye a la diversidad de los elementos que la integran. Otros autores han defendido una concepción espiritualista de la empresa, según la cual esta última es un bien inmaterial o intangible resultante de la actividad empresarial y cuya titularidad se protege a través de las normas que regulan la competencia desleal. Una última posición intermedia , afirma que la empresa es una simple unidad funcional, a la que las partes e incluso el ordenamiento positivo, en ocasiones consideran como si fuera una unidad, especialmente cuando sobre ella se estipulan negocios jurídicos.
Esta última nos parece la solución correcta (para BROSETA) en nuestro Derecho, por estas razones:
- La empresa no puede ser objeto susceptible de soportar derechos reales diversos de los que puedan constituirse sobre cada uno de los diferentes elementos que la integran.
- Nada se opone en nuestro Derecho vigente a que las partes de un contrato que tenga por objeto la transmisión de la empresa, la considere unitariamente al estipularlo. (Un único negocio □□genera la obligación de transmitir todos sus elementos esenciales).
- Porque al cumplirse la obligación de entrega, la empresa no se transmitirá como un todo, sino que, por el contrario se transmitirán individualmente cada uno de sus elementos.
E) (^) Establecimiento principal y sucursales
La actividad de empresa se ejercita desde una sede física o localización abierta al publico. Así, junto al establecimiento principal la empresa puede sumar uno o varios establecimientos secundarios.
Las referencias al establecimiento principal en nuestro ordenamiento son escasas. Puede destacarse aquella contenida en el art.9 de la LSC que ordena que la sociedad fije su domicilio, o bien en el lugar en que se halle el centro de su efectiva administración y dirección o bien en aquel en que radique su principal establecimiento o explotación. Normalmente ambos lugares coincidirán, pero no siempre es así.
Al margen de ello, las empresas pueden contar con una o varias sucursales, es decir, establecimientos secundarios dotados de representación permanente y cierta autonomia de gestión, a través de los cuales se desarrollan las actividades de la empresa.
Las sucursales carecen de personalidad jurídica propia, si bien gozan de cierta autonomia de gestión y de una representación permanente.
La apertura de las sucursales es una competencia que corresponde, bien a la junta general o bien a los administradores de la sociedad y dicha decisión debe inscribirse en el RM por partida doble. De una parte, habrá de inscribirse en la hoja abierta a nombre de la sociedad y, de otra, será objeto de inscripción separada en el RM que corresponda al domicilio de la sucursal, salvo que dicha sucursal este situada en la misma provincia en que radique el domicilio de la sociedad.
F) (^) Clases de empresas y su diversa posición y régimen ante el derecho positivo.
Es aquella organización de capital y de trabajo destinada a la producción o a la mediación de bienes o de servicios para el mercado, planificada con arreglo a un criterio de economicidad, la realidad económica permite descubrir una gran diversidad de empresas. D hecho, las empresas puede clasificarse atendiendo a diversos criterios. Por razón del tamaño de las empresas, estas se dividen en pequeñas, medianas y grandes empresas. Hay un criterio para diferenciarlas que es el del numero de trabajadores, siendo pymes (pequeñas y medianas empresas) aquellas que no superen los 250, y grandes empresas las demás. Generalizando, puede afirmarse que pequeña empresa es la que para realizar una actividad económica determinada cuenta preferentemente con el trabajo del empresario y de los componentes de su familia. Pequeñas empresas serian, pues, las utilizadas por los cultivadores directos de los terceros agrícolas; por los artesanos; por lo pequeños comerciantes minoristas. El segundo criterio que permite clasificar a las empresas atiende a la naturaleza de la actividad que se realiza por medio de ellas. Según este criterio, se dividen en
