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Asignatura: Dret Mercantil I, Profesor: , Carrera: Dret, Universidad: UAB
Tipo: Apuntes
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¡No te pierdas las partes importantes!
1.. La consideración del Derecho mercantil como fenómeno histórico.
extendió por un territorio mucho más amplio. En España el derecho mercantil básicamente se desarrolló en el litoral porque se estaba produciendo la reconquista.
)B SEGUNDA FASE. Se produce con las monarquías absolutas. Aquí se produce un cambio en cuanto a la forma y no el contenido. Deja de ser un derecho consuetudinario y pasa a ser un derecho legal. Es el monarca quien crea las leyes. El territorio de aplicación es aquel dominado por el monarca, y por eso deja de ser universal pasando a ser nacional. Sigue siendo un derecho de clase específico para los comerciantes. Las normas más importantes de estas épocas son las “ordenanzas del comercio” y las “ordenanzas de la marina mercante”. En España estaban las “ordenanzas de Bilbao” (1717). Fueron tan importantes que se aplicaron durante mucho tiempo en Sudamérica.
2.1.. La objetividad del sistema en les codificaciones del siglo pasado.
A partir de la Revolución Industrial y de la Revolución Francesa se producen grandes cambios.
El primer código es el de Napoleón (1809) expandido por toda Europa posteriormente. En España hay 2: código de comercio de 1829 y el de 1885 que sigue en vigor aun hoy. Su art. 2 establece que el criterio de aplicabilidad es el acto de comercio.
1.. El Derecho mercantil como el Derecho de los actos de comercio.
Crítica al criterio de acto de comercio. A finales del S.XIX se empieza a criticar el “acto de comercio” y sobretodo al código español de
- **_No se define el acto de comercio._** Cuando el legislador español los tiene que definir se encuentra con que: )a (^) Algunos países definen el acto de comercio pero ninguna aplicación es certera. )b Otros países dan un listado y lo que ocurre es que con el tiempo se queda obsoleto. El legislador español por tanto utiliza la facultad del artículo 2 respecto a la analogía. Se aplica a todos los actos de comercio regulados en el código de comercio y a los análogos a él. El problema es que la analogía no funciona, porque no hay un criterio único para decir cuando se trata de un acto de comercio.
3.1.. Precedente: Derecho mercantil como derecho de los actos en masa. La doctrina empieza a ver que el criterio del acto de comercio ya no funciona. En S.XIX se empiezan a preocupar por el método jurídico y aparecen los historicistas que dicen que para definir el derecho mercantil hay que fijarse en la historia transcurrida. Junto al historicismo, otros autores analizan la realidad económica para extraer el concepto de derecho mercantil. Helk nos dice que la esencia del derecho mercantil residía antes en el comercio, pero con la Revolución Industrial, el derecho mercantil deja de ser el derecho de los actos de comercio para pasar a ser el de los actos de masa, y por tanto, la esencia del derecho se encuentra en la negociación en masa (no convence mucho en su época). ¿En que reside la esencia del derecho mercantil? Lo importante es la negociación en masa y por tanto el derecho mercantil es el derecho de los actos en masa.
que no es un derecho fundamental, sino limitado a ciertas condiciones, no es libertad absoluta. Puede intervenir el Estado cuando la economía lo exija (art. 128 CE).
Art. 38 CE “Se reconoce la libertad de empresa en el marco de la economía de mercado. Los poderes públicos garantizan y protegen su ejercicio y la defensa de la productividad, de acuerdo con las exigencias de la economía general y, en su caso, de la planificación.”
Art. 128 CE “1. Toda la riqueza del país en sus distintas formas y sea cual fuere su titularidad está subordinada al interés general.
2. Se reconoce la iniciativa pública en la actividad económica. Mediante Ley se podrá reservar al sector público recursos o servicios esenciales, especialmente en caso de monopolio y asimismo acordar la intervención de empresas cuando así lo exigiere el interés general.”
3.4.. Unión Europea y Derecho mercantil. En el año 1986 España entra en la Unión Europea y se establece un mercado único, por tanto gran parte de las normas europeas afectan al derecho mercantil. En 1985 se había creado el código de comercio, pero a partir de ese momento, las posteriores regulaciones se pueden hacer modificando el código o mediante leyes especiales. El legislador español ha optado por leyes especiales, tanto para modificar el código como para crear normas nuevas. Esto ha provocado que prácticamente se haya vaciado el contenido del código. Además, con esto, se pierde sistematicidad, y por tanto, al ser las normas más difíciles de encontrar, se pierde seguridad jurídica. Actualmente el legislador está estudiando la posibilidad de hacer un nuevo código de comercio. A nivel europeo se está pensando en la posibilidad de hacer un código de contratos europeo.
Las tres tendencias que se han producido a nivel internacional son:
Esto tiene su origen en la industrialización que conlleva que no se contrate de forma individualizada, sino en masa. La producción y contratación en masa, no afectan solamente a las relaciones entre empresarios, sino que también afecta a los consumidores, es decir, a las relaciones entre particulares. Por tanto, la contratación en más a ha producido que muchos aspectos del derecho mercantil pasen al derecho civil porque le afecta directamente. En muchos países se ha unido la materia de obligaciones y contratos para el derecho civil y mercantil. Suiza tiene una única rama que se aplica en los dos ámbitos. Italia y Holanda solo tienen un código que es civil y que también regula el derecho mercantil. No existe un código de comercio. En España es bastante difícil que se pueda dar esta unión aunque se ha planteado y hay autores que lo defienden, pero no es posible por la existencia de los derechos forales materia civil. En cambio, el derecho mercantil es competencia exclusiva del Estado.
3.. Juzgados de lo mercantil.
Los Juzgados de lo mercantil son juzgados especializados, que tienen competencia para conocer de determinadas materias de derecho privado. Antes, los ámbitos mercantiles se conocían por los juzgados de primera instancia (civil). El legislador creó en el año 2003 los juzgados de lo mercantil y se crea así una jurisdicción especializada. Se crea también la ley concursal que regula lo que antes era la suspensión de pagos y la quiebra, y una ley complementaria, la Ley Orgánica para la reforma concursal en la que se modifica la Ley Orgánica del Poder Judicial para crear los juzgados de lo mercantil, siendo los artículos clave el art. 86 bis y Art. 86.3 LOPJ.
Críticas al art. 86.3 LOPJ: .1 La enumeración de competencias no es precisa y deja lugar a dudas o interpretaciones. .2 No incluye todos los temas mercantiles y están dando lugar a problemas de competencia, en cambio incluye temas que no son mercantiles
4.. Proyección internacional del Derecho mercantil: la nueva “Lex mercatoria”. Otro problema que tiene el derecho mercantil es el de la globalización de la economía, y con ello el problema que se genera en cuanto a la legislación a aplicar en este nuevo panorama. Los derechos nacionales son poco adecuados para las relaciones económicas internacionales, por ello, es preciso una regulación específica (por ejemplo, un empresario chino no cobra y demanda al empresario cliente español. En este caso se le aplica este derecho mercantil internacional que se denomina “ nueva lex mercatoria”****. La “ lex mercatoria ” era el nombre que se le daba al derecho mercantil en la Edad Media, y por su similitud, al derecho mercantil internacional se le llama ahora “ nueva lex mercatoria ”. Entre empresarios se crean normas en el ámbito internacional, hay contratos tipo y formularios modelo a nivel internacional, hay también organizaciones internacionales que tienen unos modelos de contratos tipo, por ejemplo, si necesito enviar material que vendo a la India hay empresas de buques.
Las reglas uniformes. Las Reglas Uniformes son un conjunto de normas elaboradas por una organización internacional que los empresarios asumen de forma voluntaria. Una de las más conocidas es la Incoterms, elaborada por la Cámara de Comercio Internacional, en la que por ejemplo, en una relación comercial entre empresario chino y español se establece quién paga el transporte, de quien es el riesgo, quién paga el seguro, etc. Todo esto aparece en unas normas elaboradas por la Cámara Internacional de Comercio. No la forman los estados, solo los empresarios, por tanto las normas no son leyes, pero a nivel práctico tiene mucha importancia. Pueden ser utilizados por quien quiera.
1.1.. Delimitación de la expresión “fuentes del derecho mercantil”. Las fuentes sirven para saber que ir a buscar primero en caso de tener que aplicar el derecho (Ley, Costumbre, Principios Generales). El concepto de fuente del derecho en sentido general es saber que crea el derecho, a donde acudir en caso de aplicación del derecho y saber cuáles son los instrumentos para la aplicación de normas. Se encuentran en el artículo 1 del CC. Las fuentes del derecho mercantil, que son algo diferentes por el principio de especialidad, se encuentran reguladas en el arts. 2 y 50 del Código Comercio.
El art.50 CCom nos dice lo que se aplica en los contratos de comercio y el art. 1 CC nos cita las fuentes del derecho civil. Para conectar pues el código civil y el código de comercio hay 2 Tesis interpretativas.
A) PRIMERA TESIS INTERPRETATIVA.
La primera tesis nos dice que el art. 2 CCom nos regula el propio sistema de fuentes independientemente de las reguladas en el código civil, por lo tanto si hay ley mercantil nos dirigimos al código de comercio. Esta tesis genera dos problemas;
B) SEGUNDA TESIS INTERPRETATIVA. La segunda Tesis nos dice que en el derecho español hay un único sistema de fuentes, el previsto en el art. 1 CC, lo que pasa es que cada derecho especial adapta las fuentes de este art. 1 CC (Ley, Costumbre y principios generales del derecho) a su rama concreta. Entonces aplicamos el principio de especialidad, que dice que cuando hay norma especial no se aplica la norma general, solo se aplica si no existe. Por lo tanto al art.2 CCom se le aplica este principio de especialidad (prevalece al art.1 CC). El problema surge con el art. 50 CCom que no menciona los usos de comercio, pero esta tesis afirma que este artículo no es más que una remisión al art. 2 CCom y por consiguiente el art. 50 CCom refuerza este principio de especialidad (esta teoría es un poco forzada pero salva el tema de los usos de comercio). La exposición de motivos del código de comercio refuerza la interpretación de esta tesis, que no excluyen a los contratos de la aplicación del derecho mercantil. Esta tesis es la mayoritaria y la más funcional.
Es decir, actualmente se acepta mayoritariamente que el art. 50 CCom aunque no haga referencia a los usos de comercio se hace una interpretación de este artículo junto con el art.2 CCom en relación al art. 1 CC y se llega a la conclusión que en España hay un único sistema de fuentes (el dispuesto en el art. 1 CC que son las leyes, las costumbres y los principios generales del derecho). Así pues el art. 2 CCom se interpreta y se aplica por el criterio de especialidad (la ley especial se aplica por encima de la ley general):
El art. 50 CCom no hace referencia a los usos de comercio pero cuando hace referencia a la ley mercantil nos está remitiendo al art. 2 del mismo código de comercio, por tanto también se incluyen los usos de comercio. Los usos de comercio tienen mayor importancia en el ámbito de los contratos. La conclusión es que las fuentes del derecho son las del art. 1 CC (establece el único sistema de fuentes) y los arts. 2 y 50 CCom ponen en práctica el criterio de especialidad.
1.. Prelación de fuentes dentro del Código de Comercio (Sistema de Leyes; Código de Comercio y Leyes Mercantiles). Lo primero que se aplica a un tema mercantil es esta legislación específica. El Código de Comercio es una norma con rango de ley, es una Ley emanada del poder
El art.20 CE también hace referencia a la libertad de expresión, que casa con el derecho mercantil en el ámbito de la publicidad (cabe recordad el caso Benetton en Alemania en que una campaña muy agresiva mostraba imágenes de un enfermo de sida, una ave llena de «chapapote», etc., en este caso se denunció a la compañía por publicidad ilícita, diciendo el TS de Alemania que era publicidad ilícita pero diciendo luego el TC de Alemania que si era lícita y no vulneraba los límites de la libertad de expresión).
Art. 20 CE “1. Se reconocen y protegen los derechos: a. A expresar y difundir libremente los pensamientos, ideas y opiniones mediante la palabra, el escrito o cualquier otro medio de reproducción. b. A la producción y creación literaria, artística, científica y técnica. c. A la libertad de cátedra. d. A comunicar o recibir libremente información veraz por cualquier medio de difusión. La Ley regulará el derecho a la cláusula de conciencia y al secreto profesional en el ejercicio de estas libertades.” “2. El ejercicio de estos derechos no puede restringirse mediante ningún tipo de censura previa.” “3. La Ley regulará la organización y el control parlamentario de los medios de comunicación social dependientes del Estado o de cualquier ente público y garantizará el acceso a dichos medios de los grupos sociales y políticos significativos, respetando el pluralismo de la sociedad y de las diversas lenguas de España.” “4. Estas libertades tienen su límite en el respeto a los derechos reconocidos en este Título, en los preceptos de las Leyes que lo desarrollan y, especialmente, en el derecho al honor, a la intimidad, a la propia imagen y a la protección de la juventud y de la infancia.” “5. Solo podrá acordarse el secuestro de publicaciones, grabaciones y otros medios de información en virtud de resolución judicial.”
En primer lugar por ejemplo, el art. 22 CE establece la base de la sociedad anónima con la libertad de asociación.
Art. 22 CE “1. Se reconoce el derecho de asociación.” “2. Las asociaciones que persigan fines o utilicen medios tipificados como delito son ilegales.” “3. Las asociaciones constituidas al amparo de este artículo deberán inscribirse en un registro a los solos efectos de publicidad.” “4. Las asociaciones solo podrán ser disueltas o suspendidas en sus actividades en virtud de resolución judicial motivada.”
“5. Se prohíben las asociaciones secretas y las de carácter paramilitar.”
El derecho a la propiedad privada (los medios de producción) del art. 33 CE también es fundamental en el derecho mercantil. Ahora bien, este derecho también se encuentra limitado por su función social.
Art. 33 CE “1. Se reconoce el derecho a la propiedad privada y a la herencia.” “2. La función social de estos derechos delimitará su contenido, de acuerdo con las Leyes.” “3. Nadie podrá ser privado de sus bienes y derechos sino por causa justificada de utilidad pública o interés social, mediante la correspondiente indemnización y de conformidad con lo dispuesto por las Leyes.”
Este precepto sirve de base para la regulación en materia de usuarios y consumidores, ámbito que también es del derecho mercantil. Este precepto nos dice que los poderes públicos tutelarán a los usuarios y consumidores, desarrollado a través de leyes de defensa de los consumidores.
Art. 51 CE “1. Los poderes públicos garantizarán la defensa de los consumidores y usuarios, protegiendo, mediante procedimientos eficaces, la seguridad, la salud y los legítimos intereses económicos de los mismos.” “2. Los poderes públicos promoverán la información y la educación de los consumidores y usuarios, fomentarán sus organizaciones y oirán a éstas en las cuestiones que puedan afectar a aquéllos, en los términos que la Ley establezca.” “3. En el marco de lo dispuesto por los apartados anteriores, la Ley regulará el comercio interior y el régimen de autorización de productos comerciales.”
Art. 128 CE: reconoce la iniciativa pública. El Estado y las demás organizaciones públicas pueden actuar como agentes económicos, compitiendo con las empresas privadas en igualdad de condiciones. Por ejemplo, competencia de TV1 o TV3 (públicas) con Antena 3 o Tele 5 (privadas).
Art. 128 CE “1. Toda la riqueza del país en sus distintas formas y sea cual fuere su titularidad está subordinada al interés general.
2. Se reconoce la iniciativa pública en la actividad económica. Mediante Ley se podrá reservar al sector público recursos o servicios esenciales, especialmente en caso de monopolio y asimismo acordar la intervención de empresas cuando así lo exigiere el interés general.”
legislar sobre ciertas materias a las Comunidades Autónomas y por otro lado, el art.149 CE numera las competencias exclusivas del Estado, ahora bien, el art. 148 CE no dice cuales son todas exactamente, solo algunas, el resto las establecen los Estatutos de Autonomía. Las Comunidades Autónomas pueden asumir las competencias que no hayan asumido el Estado, pero deberán establecerse en sus Estatutos de Autonomía. En resumen, pueden tener las competencias que no están en el art. 149 CE, las que les dejan el art. 148 CE y finalmente tiene las que dicen su Estatuto de Autonomía (la norma de cierre que establece este sistema es la del art.149.3 CE).
.2.)B Materia de competencias. En cuanto a la materia (por ejemplo, obras públicas) la debemos diferenciar de la función (por ejemplo, legislar, ejecutar, etc.). El Estado tiene competencia exclusiva en legislación mercantil, y el TC ha interpretado que se refiere a legislación en “minúsculas”, es decir, todo tipo de normas obre la materia. La Comunidad Autónoma pues no puede desarrollar ninguna norma sobre derecho mercantil. Más problemático ha sido interpretar el término “mercantil” y a ello se ha referido diferenciando lo siguiente;
Se ha establecido que el término “Legislación mercantil” se refiere a las relaciones jurídico-privadas de los empresarios con otros empresarios o con consumidores.
)A Las Cooperativas. El tema de las Cooperativas (por ejemplo, Abacus, Mondragón, etc.) es una excepción que fue muy discutida en su momento. Finalmente el TC en una sentencia de 1983 (muy discutida por la doctrina porque hoy en día si se reconoce que si son sociedades mercantiles) dijo que la materia sobre Cooperativas no era del ámbito mercantil aduciendo dos razones;
Porque los Estatutos de Autonomía habían asumido ya esta competencia en virtud del Art. 148 CE y si ahora se decía que era materia mercantil los Estatutos quedarían vacíos de contenido. La crítica surge en entender que esto significaba que había que entender que así la Cooperativa se limitaba a aspectos jurídico-públicos.
Porque el Art. 124 Código Comercio calificaba como actos de comercio las relaciones entre las Cooperativas y terceros. El TC razonó entonces que si esto eran actos de comercio, los actos en el funcionamiento interno de las Cooperativas por oposición no eran actos de comercio ni ellas empresas
Mercantiles. Por lo tanto no eran de la legislación mercantil y podían ser reguladas por legislación de las Comunidades Autónomas. La crítica es que el Código de Comercio es de 1885 cuando las Cooperativas estaban en sus inicios. Hoy día, las cooperativas son empresas (o empresarios igual que las SA, SL, etc.) y por tanto es Derecho Mercantil aunque se haya interpretado y legislado como sino lo fuesen.
La más importante de las Leyes Mercantiles es el Código de Comercio que des del código de 1885 aún está en vigor. La mayor parte del Código de Comercio ha quedado derogado (descodificación) y lo más importante a nivel práctico es el tema de la estructura que presenta y que consta de 4 libros: -1 DE LOS COMERCIANTES Y DE LOS ACTOS DE COMERCIO. No muy importante. -2 CONTRATOS MERCANTILES. No regula contratos modernos y no es muy importante. -3 COMERCIO MARÍTIMO. Si que es importante pero el comercio marítimo privado está un poco anticuado. En la actualidad hay un proyecto de ley, Ley General de Navegación Marítima, que derogará este título. -4 QUIEBRA, SUSPENSIÓN DE PAGOS Y PRESCRIPCIONES. Las dos primeras han quedado derogadas por la Ley Concursal. Los artículos referentes a las prescripciones siguen vigentes y es seguramente el contenido más importante del Código de Comercio.
1.. Concepto. Los usos de comercio son lo mismo que la costumbre mercantil, por tanto, tiene los mismos requisitos y régimen probatorio que la costumbre.
Requisitos para que haya uso de comercio;
2.. Clases de usos. Existen varias clasificaciones:
La Cámara de Comercio Internacional en materia de usos sería la institución más competente puesto que es donde adquieren más importancia.
También sirve si un juez ha reconocido un uso en una sentencia del TS (jurisprudencia), las sentencias por tanto también sirven para acreditar que hay usos.
La doctrina mayoritaria interpreta el derecho común entendido como el derecho civil, en base al principio de especialidad. En defecto de norma especial (mercantil), se aplica el derecho común o general (civil). La cuestión que se plantea es que si cuando el Código de Comercio hace referencia al derecho común incluye el derecho general civil solamente o también los derechos forales. Es decir, saber si entre dos comerciantes de Barcelona se aplica el Código Civil de Cataluña o no. En el año 1968 el TS lo resolvió en una Sentencia diciendo que como derecho común también se aplicaban los derechos forales (28 de junio de 1968, Aranzadi 3607). El único caso que se conoce es éste, y el caso es el siguiente; un matrimonio en que el marido es empresario, la mujer avala al marido para que en el caso de que el marido no pueda pagar el acreedor pueda dirigirse contra la mujer. Efectivamente se produjo esta situación y el acreedor fue contra la mujer que razonó que no pagaba porque el aval era nulo. Era un tema mercantil que no lo regulaba el Derecho Mercantil y el Código Civil tampoco decía nada, ahora bien, la Compilación Civil catalana (Derecho Foral) decía que las mujeres no podían avalar a los maridos. El TS dijo que el derecho común si que incluía el derecho foral y el aval era nulo (cuidado que solo existe una sentencia y por lo tanto no puede ser alegada como jurisprudencia).
La jurisprudencia del Tribunal Supremo no es fuente del derecho aunque es muy importante en la práctica. En cuanto a los Juzgados de lo Mercantil podemos decir que no todo lo que les toca conocer es materia de Derecho Mercantil y en cambio hay materias de Derecho Mercantil que no las conocen los Juzgados Mercantiles. Las competencias de los Juzgados Mercantiles pues no son nada claras y se encuentran reguladas por el Art. 86 de la Ley del Poder Judicial según el cual éstos conocen de;
La Unión Europea es muy importante para el derecho mercantil porque al querer crear un mercado único se pretende regular a los empresarios a través de;
Los Tratados Internacionales, las Decisiones, las Directivas y los Reglamentos si son fuente del derecho mercantil y el rango que ocupan es el de que son leyes mercantiles que están por encima de la ley interna, la relación jerárquica con la Constitución Española es más discutida. En el derecho de la Unión Europea es muy importante la jurisprudencia del Tribunal de Justicia Europeo (sobre todo en la práctica). Muchas normas españolas son transposición de directivas europeas. El Tribunal de Justicia Europeo nos dice cual es la interpretación de las directivas europeas y cuando se traspasa una directiva para introducirla en la ley española es muy importante la interpretación de este Tribunal. Las normas europeas también las interpreta el Tribunal de Justicia Europeo, por ejemplo; SA, Marcas, Agencias, etc. son competencia europea.
Las condiciones generales de la contratación son cláusulas predispuestas de un contrato que una de las partes (fuente) impone a la parte débil. Cláusulas predispuestas pensadas para una pluralidad de contratos que la parte fuerte impone a la débil (por ejemplo, en los contratos de seguro). Antes se decía que algunas de estas condiciones generales de contratación eran fuente del derecho y otras no. Hay muchas teorías al respecto;
Este tema en España se cierra con el estudio de Jeni Alfaro en el que se dice que las condiciones generales son como contratos pero no se pueden interpretar como contrato porque el adherente no las acepta porque no las conoce. El consumidor no las lee y reflexiona sobre ellas y eso exige establecer controles sobre las condiciones generales, que es lo que se ha hecho. En el 1998 el legislador promulga una ley sobre las condiciones generales de la contratación que es la Ley 7/98 de 13 de abril (que es una transposición de una directiva europea y es importante porque la Directiva puede servir para interpretar la ley). La ley tiene su importancia porque nos dice que lo importante es el control de las condiciones generales, no si son ley o contrato. En la práctica, lo que interesa es lo que pasa si una ley es abusiva. Hay tres elementos importantes en esta ley:
1- LOS REQUISITOS. Que tienen que tener las condiciones generales para ser válidas. Los requisitos de incorporación se resumen en que las condiciones generales tienen que poder ser conocidas por el adherente y que si quiere, puede enterarse de lo que ha firmado. Por ejemplo entregándole una copia, que el redactado sea de forma clara y que se pueda comprender, etc.
2- COMO SE INTERPRETAN. Introduce algunas normas particulares sobre el Código Civil. Para la interpretación de las condiciones generales existen dos reglas básicas: