¡Descarga pac 1 MEDIACIÓ I ARBITRATGE y más Ejercicios en PDF de Derecho Privado solo en Docsity!
PRIMERA PART. CAS PRÀCTIC. (30 % de la nota)
La família Camps gestiona una Casa Rural en un paratge de la muntanya molt turístic. Era una Masia dels avis que van convertir en Hotel fa 30 anys. El propietari és Andreu de 75 anys i té 3 fills, Manel de
45 anys, Núria de 40 anys i Xavier de 35 anys. Actualment Andreu i la seva esposa Rosa, amb els dos fills grans, Manel i Núria gestionen la casa rural.
El pare és propietari únic de la Masia i del negoci, però té la voluntat de transmetre, en breu, la gestió del negoci als seus dos fills grans que són els que s’han ocupat de la casa rural, juntament amb ell i la seva esposa en els darrers 10 anys. En la pràctica ja fa anys que les decisions les pren de comú acord amb Manel i Núria. Manel s’ocupa principalment de l’allotjament, de la difusió i reserves de les habitacions, mentre que Núria porta el restaurant i tot el tema relatiu a dinars, esmorzars, sopars i les compres del restaurant. El pare ha detectat que hi ha un malestar creixent entre Manel i Núria i axó el preocupa molt, ja que creu que pot posar en perill la continuïtat del negoci que actualment funciona molt be i permet viure perfectament a les tres famílies.
D’altre banda Xavier, el petit, que és arquitecte i té un despatx d’arquitectura darrerament li està dient que vol participar també en el negoci, que li agradaria treballar en el tema de difusió de la casa rural a nivell internacional, ja que a més amb la crisi, el seu despatx d’arquitectura te molta menys feina i té dificultats per mantenir a la seva família.
Fa uns dies, Manel i Núria van discutir de forma molt acalorada per un tema relatiu a les compres del Restaurant, Núria va sentir-se amenaçada i diu que posarà una denúncia contra Manel per insults i amenaces. El Sr. Camps, molt preocupat per tot plegat ha anat a veure al seu advocat per tal que l’orienti sobre que pot fer. L’advocat li ha parlat de la possibilitat de preparar un protocol familiar i li ha recomanat una mediació
El Sr. Camps ho ha comentat a la seva esposa i als fills i han decidit sotmetre el conflicte a mediació. Aquests són els raonaments dels diferents protagonistes:
- Andreu Camps: Voldria retirar-se com a molt en 5 anys, considera que si Manel i Núria s’ocupessin cada un de la seva part, de forma coordinada, podrien fer créixer el negoci i viure perfectament amb les seves respectives famílies, fins i tot si Xavier fes una bona feina de difusió internacional i ajudés en la tasca de la casa rural, podrien multiplicar els ingressos i viure tots tres. El problema està en la mala relació entre ells i com posar-los d’acord. Redactar el protocol familiar, creu que és una necessitat, però no veu clar com poden arribar a un bon acord de col·laboració entre els tres fills. Voldria poder retirar-se en pau amb la seva esposa, que el
negoci tirés endavant, que els seus fills i nets en poguessin viure i que passés a les següents generacions.
- Manel: S’ocupa de l’allotjament de la casa rural, de que tot estigui a punt i de les reserves. Està convençut que si ell ho portés tot, el negoci aniria millor, creu que Núria gasta massa en les compres del Restaurant, que és una obsessa de la qualitat i dels productes ecològics que
encareixen molt les compres i redueixen per tant els beneficis de tots. Voldria que Núria li
consultés sobre les compres que fa pel Restaurant ja que suposa una de les partides més elevades de la despesa global. A sobre ara en Xavier també vol entrar en el negoci, li sembla que amb ell encara es complicarà tot més i creu que el negoci no pot donar prou per a tots, seria millor que continués en el seu despatx d’arquitectura i com a molt que els hi donés un cop de ma i se li reconeixes una petita part dels beneficis, en funció del seu treball i de les avantatges aportades a la casa rural.
- Núria: Li agrada la cuina, portar el Restaurant i viure en pau, però les discussions amb Manel cada dia son pitjors. Manel no compren que cal donar qualitat si volen tenir bons clients, una elevada ocupació de la casa i del Restaurant i tenir una marca de prestigi per mantenir els clients més exigents. Creu que Manel vol fer-la fora del negoci, que ho vol portar tot sol i fer el que li doni la gana i això no ho consentirà de cap forma. Si no arriben a un acord i veu mala fe per part de Manel, li posarà una denúncia per amenaces arran de la discussió de fa uns dies. A més ara també vol entrar Xavier al negoci, quan mai ha fet res...més valdria que s’ocupés del seu despatx d’arquitectura, ja que per això va fer la carrera... - Xavier: encara que mai s’havia ocupat del negoci familiar, en aquest moment el seu despatx d’arquitecte dona molt pocs beneficis i ha tingut un segon fill i te por que, de seguir baixant la seva feina com arquitecte no pugui mantenir el nivell de vida per a ell i per a la seva família. Està disposat a col·laborar en el que calgui i recolzar la difusió a l’estranger, ell domina varies llengües i pot participar en fires internacionals i moure la difusió a les xarxes per augmentar la clientela i els beneficis de la casa rural, a més ell creu que com a fill te dret a participar en aquests beneficis, encara que sigui en una part, i està disposat a treballar per fer créixer el negoci familiar.
Donada aquesta situació, com a mediador:
1.- Identifica les respectives posicions i els interessos del Sr. Camps i de cada un dels seus tres fills
Pel cas especificat i presentat en aquest exercici, considero que si seria possible realitzar un protocol familiar, recollint els acords i compromisos pactats per les parts, recollits a un documents privat que acompanyi l’acta final. Aquest, tindria valor de “contracte”, on les parts es comprometen a realitzar i respectar allò que han pactat conjuntament.
Això, provocaria que els interessos de tots estiguessin en acord o harmonia, i assegurar o preservar, els pactes dels protocol familiar sense haver de recorre a la via judicial.
Amb l’ajuda del mediador, la família podria confeccionar i crear un “ programa ” o protocol, a mesura del seu conflicte o desconcòrdia, amb flexibilitat per adaptar aquestes, i especificar-les punt per punt, per les parts, acordant una solució i resolució del conflicte conjunta.
Perquè aquest protocol però, tingues èxit, és molt important la intervenció del mediador al cas, així com facilitar al màxim i especificar punt per punt, els límits i llibertats de cada membre en l’exercici del negoci familiar, per tal de no crear dubtes ni controvèrsies futures, i així solventar per complet les diferencies entre les parts.
4. Si no s’apliqués la mediació, quina alternativa podria donar-se en aquest cas?
Si les parts, no apliquessin la mediació, podrien sol·licitar, la protocol·lització notarial o l’homologació judicial, sempre que la legislació dels estats ho autoritzi, encara que aquesta opció, no permet tanta llibertat ni flexibilitat a les parts per pactar i confeccionar als seus interessos conjunts.
SEGONA PART: MINI-CASOS PRÀCTICS ( 30 % de la nota)
1. Marc i Albert van comprar un pis a mitges i compartien despeses. Però la relació entre ells
s’ha deteriorat molt i s’ha fet impossible conviure. Marc vol vendre el pis, pagar el que resta d’hipoteca i repartir el que quedi entre ells al 50%. Albert voldria comprar la part de Marc i quedar-se ell el pis. Per tal de superar aquestes discrepàncies han demanat una mediació. Si arriben a acords, tindran força vinculant entre ells? Tindran força executiva per sí mateixos?? Sempre que en Marc i l’Albert, acordin conjuntament, tindrà força vinculant per tots dos, ja que la mediació permet sol ventar les controvèrsies entre les parts, amb una flexibilitat i facilitat adaptada als interessos personals i conjunts de les parts, per tal de aconseguir la millor opció i resolució de la controvèrsia, per ambdues parts. Per tant, sempre que els ho pactin de mutu acord, aquesta tindrà força vinculant.
Si tots dos, un cop realitzada la mediació, decideixen de mutu acord, elevar-la a escriptura pública, la resolució d’aquesta, serà configurada com un acord a títol executiu. De forma que si en Marc i l’Albert, decideixen elevar a escriptura publica, l’acta que posa fi a la discrepància o controvèrsia, si tindrà a més, força executiva, ja que aqueta acta, es pot considerar com elevada a títol executiu.
2. Robert està actuant com a mediador en un cas de divorci. Si les parts no arribessin a
acords i s’iniciés un procediment judicial. Alguna de les parts el podria citar a declarar
davant del Jutge? Robert estaria obligat a declarar sobre el contingut de la mediació efectuada? I si haguessin participat algun pèrit o assessor, hauria de declarar sobre el contingut de la mediació? En aquest cas, hem de parlar del “secret professional”, el qual, protegeix a les institucions de mediació ia les parts intervinents en el procés de mediació, evitant així, revelar informació obtinguda derivada del procediment. Parlem del Principi de confidencialitat de la mediació, la qual, impedeix tant al mediador com a les persones que hi participin, l’ obligació de declarar o aportar documentació en un procediment judicial o en un arbitratge sobre el procés de la mediació, “ de les declaracions, revelacions efectuades, informació i la documentació derivada del procediment de mediació o relacionada amb aquest”. Per tant, tampoc estarien obligats a declarar els pèrits o assessors. Aquest principi, cedeix nomes, quan les parts, de forma expressa i per escrit, han dispensat o modulat el deure de confidencialitat, o, amb una resolució judicial motivada, sol·licitada per jutges o tribunals.
3. Josep no està d’acord en una reparació que li ha fet el constructor Joan a la cuina de
casa seva, diu que els materials utilitzats no són els que varen acordar. Josep vol evitar anar als tribunals i li vol proposar a Joan que en lloc d’anar a judici ho resolguin a través d’un tercer mediador que els hi digui que han de fer. Josep està proposant una mediació o be una altre figura, quina?
En Josep esta proposant una conciliació, la figura que proposa es l’àrbitre, el qual com a tercer, experts i neutral, assisteix per solucionar el conflicte. És important recalcar, que no es pot imposar cap criteri ni solució, sinó que, l’àrbitre, ofereix una opinió a les parts respecte les propostes, i per tant a diferencia dle mediador, pot influir en la resolució de la controvèrsia i en les parts.
D’aquesta forma, en Josep, recorrerà a un àrbitre per tal que els digui que es el que han de fer per solucionar la controvèrsia.
4. Sonia i Jesús són parella, però cada vegada les discussions són més fortes. Fa uns
dies Sonia li va donar a Jesús una empenta i ell va caure a terra, donant-se un fort cop al cap. Al anar a l’Hospital es va fer un informe mèdic i Jesús va presentar denúncia contra Sonia. Ja no viuen junts, però un amic els hi ha comentat que podrien fer una mediació, és possible? Si hi hagués una ordre d’allunyament i d’incomunicació, es podria dur a terme la mediació?
En aquest cas, hem de tenir en compte que la mediació estarà molt dificultada i perjudicada per la relació personal entre els demandants, degut que són parella i s’ha patit una agressió entre ells. Si la víctima, en aquest cas en Jesús, no presentes una ordre d’allunyament i d’incomunicació amb Sonia, encara que difícil, es podria desenvolupar una mediació, sempre que els parts estiguessin d’acord i és pactes de mutu acord.
Si s’hagués presentat una ordre, seria molt més complexa, ja que, ja s’ha hagut d’intervenir en un procés judicial, i en un tema molt delicat, com es la violència domestica, i per se, el procés de mediació no és podria fer.
Firme la misma, archívese el procedimiento.
Lo dispone, manda y firma Da María Olimpia del Rosario Palenzuela, Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. Tres de Las Palmas, doy fe.
Comentar de forma argumentada el següent paràgraf d’una sentència i reflexionar sobre la possibilitat, els avantatges i les dificultats d’aplicar la mediació a l’àmbit dels conflictes dels ciutadans amb l’administració pública i també quan aquests conflictes ja estan judicialitzats i han entrat a la jurisdicció contenciosa-administrativa:
Com hem vist a la pregunta anterior, la llei 5/2012, exclou expressament del seu àmbit d’aplicació a la Llei espanyola, la mediació penal, laboral, en matèria de consum i amb les administracions publiques. De manera, que no podria entrar en l’àmbit de la mediació. La mateixa llei, enumera els principis informadors de la mediació “ voluntarietat i lliure disposició, imparcialitat i confidencialitat” així com certes regles o directius que han de guiar l’actuació de les parts en la mediació “bona fe i respecte mutu deure de col·laboració i suport mediador ”
De forma, que com podem veure, la mediació queda exclosa de l’àmbit d’aplicació contencioso- administrativa.
Encara que, serien diversos els avantatges que es podrien derivar, primerament, la rapidesa del procés, ja que el procés administratiu, és generalment llarg i costos per les parts implicades, ja que necessiten diversos procediments i passos per desenvolupar i aconseguir la seva finalitat, gràcies a la mediació, podríem desenvolupar més ràpidament aquest factor, ja que el litigi del conflicte no hauria de passar per diversos professionals (com passa al procediment judicial), sinó que seria el mediador qui intervindria en el procés, buscant la solució més equitativa i facilitadora per les parts, amb la flexibilitat i pacte corresponent i pactat per les mateixes.
Per tant, podria ser una alternativa molt atractiva i resolutiva als conflictes i litigis contencioso- administratius.
El problema però, sorgeix, ja que l’administració té un poder i una autoritat legitima, la qual pot provocar problemes amb els ciutadans, ja que a vegades els seus interessos, poden no arribat au acord a traves de la mediació i necessiten del seu “poder o autoritat” i per tant, no podem solventar-los o solucionar- los amb una mediació ja que són actes necessaris i autoritaris per part de l’administració.
Perez. E LEGAL TODAY- “la mediación entre la administración y el ciudadano” http:// www.legaltoday.com/practica-juridica/publico/d_administrativo/la-mediacion-entre-la-administracion-y-el- ciudadano
Carballo, G- “La mediación administrativa y judicial; una realidad demostrable” https:// fundacionvalsain.com/index.php/en/opinion/editorial3/2-uncategorised/264-la-mediacion-administrativa- y-judicial-una-realidad-demostrable
QUARTA PART: PREGUNTES TEST (30 % de la nota)
1. La Llei 5/2012 de Mediació en assumptes civils i mercantils…
A. Prohibeix la mediació laboral
B. Prohibeix la mediació penal
C. Regula la mediació penal
D. Exclou del seu àmbit de regulació la mediació amb les administracions públiques
A la llei 5/2012 de Mediació en assumptes civils i mercantils, deixa exclosa expressament, la mediació penal, laboral, en matèria de consum i amb les administracions publiques.
2. L’Escola Transformativa:
A. Te la missió de transformar a les parts en millors persones
B. El seu objectiu fonamental és el d’arribar a acords personals
C. El seu objectiu és arribar a acords econòmics
D. El seu objectiu no és tant arribar a acords sinó transformar la relació entre les parts
Model plantejat per Joseph Folger i Baruch Bush, aquesta, no centra l’esforç en la resolució de la controvèrsia concreta, sinó en el canvi de la relació entre persones i en la seva “transformació”. S’intenta transformar la imatge que tenen de l’altre i de si mateixos, per així, eliminar la imatge competitiva i transformar-ho en una relació col·laborativa.
3. El mediador
A. Facilita el diàleg entre les parts per tal que puguin trobar la millor resposta a les seves
discrepàncies per ells mateixos
B. Proposa la solució més justa i equitativa en funció del cas concret.
C. Ha d’assessorar a les parts dels aspectes jurídics que afecten a la discrepància
D. Està dotat del poder decisori que li confereix la seva funció y formació mediadora
El mediador ha d’actuar amb ple respecte pels principis d’imparcialitat, independència i neutralitat, per ajudar a les parts a construir una narrativa diferent per mitjà del diàleg i de la comunicació. Ha de conèixer i saber del tema de controvèrsia per tal de facilitat el diàleg entre les parts.
4. Els acords de mediació
A. Únicament tenen força executiva en matèria penal
B. Tenen valor personal, son vinculants entre les parts i tenen força executiva, una vegada
elevats a escriptura pública en cas de matèries dispositives o incorporats a una sentencia
C. No poden servir de prova en cap cas, ja que només tenen valor personal i força de transformar
moralment a les persones
D. En tots els casos tenen força executiva directa per ells mateixos sense que sigui necessari
realitzar cap altre formalitat
D. Un mètode complexe
Poder considerar la mediació, com un mètode autocompositiu, ja que el mateix CC, mitjançant les figures de la “transacció i del arbitri”, la tipifica de naturalesa autocompositiva, on les parts, mitjançant concessions reciproques, aconsegueixen per si mateixes un acord. Per tant, “ constitueix un mètode autocompositiu i extrajudicial de resolució de conflictes o controvèrsies per excel·lència. ”
