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PLURALISMO JURÍDICO Y DERECHO ALTERNATIVO: DOS
MODELOS DE ANÁLISIS
Legal pluralism and alternative Law: two analytical models
Pedro Garzón López 1*
RESUMEN: El presente artículo pone de manifiesto el carácter polisémico del pluralismo jurídico y el derecho alternativo, así como la interrelación que existe entre ambas perspectivas. A fin de despejar algunas confusiones y equívocos que subyacen en el contexto del pluralismo jurídico, se distinguen dos modelos análisis. Por un lado, el pluralismo jurídico en estricto sentido ; y por el otro, el pluralismo jurídico de base monista , señalando que sólo en el primero de ellos, es susceptible una lectura en clave de paradigma en el contexto a la crítica de la ciencia jurídica tradicional.
ABSTRACT: This article highlights the multiple meanings of legal pluralism and alternative law, as well as the relationship that exist between both perspectives. In order to clarify certain confusions and misunderstandings that underlie the context of legal pluralism, two analytical models are proposed. On one hand, the legal pluralism in the strict sense, and on the other hand, the legal pluralism of monistic basis, pointing out that only in the first one it is possible a reading in paradigm terms within the framework of the criticism to the traditional jurisprudence.
PALABRAS CLAVE: Pluralismo jurídico, monismo jurídico, sistemas normativos, derecho estatal, derecho alternativo.
KEY WORDS: Legal pluralism, legal monism, normative systems, State Law, alternative Law.
Fecha de recepción: 3-4- Fecha de aceptación: 13-06-
1. INTRODUCCIÓN
El presente trabajo tiene como objetivo principal analizar el concepto de pluralismo jurídico a la luz de las distintas posturas teóricas que se han ocupado a cuestionar el monismo jurídico: teoría que sostiene la existencia de un sólo derecho soberano identificado con el derecho estatal, lo que permite justificar el monopolio exclusivo de la producción y aplicación jurídica 2. Por el contrario, desde la teoría del pluralismo jurídico se parte de la coexistencia simultánea de dos o más “sistemas jurídicos” en un mismo espacio sociopolítico, siendo el derecho estatal uno más de los derechos existentes en la realidad social. Por tanto, este criterio asume una noción de
Universitas. Revista de Filosofía, Derecho y Política, nº 16, julio 2012, ISSN 1698-7950, pp. 215-244.
1 * Investigador indígena chinanteco (Oaxaca, México). Doctorando en Estudios Avanzados de Derechos Humanos en la Universidad Carlos III de Madrid. Miembro del Grupo de Investigación sobre el Derecho y la Justicia, www.derechoyjusticia.net 2 Vid. BOBBIO, N., El tiempo de los derechos , trad. de Rafael de Asís, Sistema, Madrid, 1991, pp. 27 y 28.
“juridicidad” más amplia que la concebida tradicionalmente por la ciencia jurídica 3.
La idea central que propugna el pluralismo jurídico reside en la incapacidad de la ciencia jurídica tradicional para explicar los fenómenos jurídicos contemporáneos, pues considera que la realidad rebasa sus marcos explicativos, de ahí que el pluralismo jurídico, - siguiendo la terminología de Kuhn- aparezca como una “anomalía” que pretende constituirse en un nuevo “paradigma” 4 que desafía la limitación de la teorías jurídicas tradicionales.
A la vista de lo anterior, el propósito que anima este trabajo es precisamente el hecho de la existencia de diversos fenómenos jurídicos en la realidad social que no se reducen al derecho estatal ni se explican desde el paradigma epistemológico la ciencia jurídica tradicional. Algunas de estas manifestaciones representan los derechos de los pueblos indígenas 5 ; las Rondas Campesinas en el
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3 En este sentido María José Fariñas: el Estado “no es sino un grupo social más de los que crean Derecho, aunque en la sociedad moderna ha logrado imponerse sobre los demás grupos sociales y monopolizar la producción formal del Derecho, garantizada por su fuerza coactiva y basada en el paradigma individualista de la modernidad. Pero en la realidad social, el Derecho estatal no es todo el Derecho existente. Esto implica, también, un concepto de “juridicidad” más amplio que el que había sido utilizado tradicionalmente por la ciencia jurídica”. ARNAUD, A. J. y FARIÑAS DULCE, M. J., Sistemas jurídicos. Elementos para un análisis sociológico , Universidad Carlos III-BOE, 2ª ed., Madrid, 2006, p. 90. 4 Para comprender la emergencia de unos paradigmas a partir de la crisis de otros, véase el planteamiento de Thomas S. Kuhn, para quién un paradigma constituyen “…realizaciones científicas universalmente reconocidas que, durante cierto tiempo, proporcionan modelos de problemas y soluciones a una comunidad científica”. KUHN, T. S., La estructura de las revoluciones científicas , trad. de Agustín Contín, Fondo de Cultura Económica, Madrid, 2001, p. 13. 5 Vid. CORREAS, O., (Coord.), Derecho indígena mexicano I , UNAM, Ediciones Coyoacán, México, D.F., 2007. Del mismo autor, Pluralismo Jurídico, alternatividad y Derecho Indígena , Fontamara, México D.F.,
- IRIGOYEN, R., Pautas de coordinación entre el derecho indígena y el derecho estatal , Fundación Myrna Mack, Guatemala, 1999. Asimismo, SÁNCHEZ BOTERO, E., “La jurisdicción especial indígena. Nueva estrategia de la máquina de captura”, en GIRAUDO L., (eds.), Derechos, costumbres y jurisdicciones en la América Latina contemporánea , Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2007, pp. 215-231. CLAVERO, B., Derecho Indígena y Derecho Constitucional en América, Siglo XXI, México, D.F., 1994.
expresión concreta del pluralismo jurídico, se analiza la relación que existe entre ambas perspectivas, con especial énfasis en el contexto de América Latina.
2. SOBRE LAS CONCEPCIONES DEL PLURALISMO JURÍDICO Una primera aproximación a la idea de pluralismo jurídico - siguiendo a Oscar Correas- refiere al “fenómeno de la coexistencia de normas que reclaman obediencia en un mismo territorio y que pertenecen a sistemas normativos distintos” 12. De este modo, un sistema normativo es tal si se encuentra organizado en torno a una norma de reconocimiento o fundante básica, -planteamiento de impronta hartiana 13 y kelseniana 14 respectivamente- supuesto que se actualiza según el autor, al caso del derecho indígena, en tanto comporta un sistema normativo distinto que convive con un sistema hegemónico, siendo “reconocidos por distintas reglas de reconocimiento” 15. Lo anterior se ilustra mejor si tenemos en cuenta que en el contexto de América Latina, existen sistemas normativos que autoregulan la vida de los pueblos indígenas; es decir, se trata de normas que son reconocidas y legitimadas socialmente por las propias comunidades indígenas, y se caracterizan por ser diferentes al sistema estatal, siendo este fenómeno una situación de pluralismo jurídico según la definición apuntada. A diferencia de Oscar Correas quién centra su atención en los pueblos indígenas, Carlos Antonio Wolkmer abarca expresiones normativas más amplias centrada en los nuevos movimientos sociales al señalar que el pluralismo jurídico remite a “la multiplicidad de prácticas jurídicas existentes en un mismo espacio sociopolítico, intervenidas por conflictos o consensos, pudiendo ser o no oficiales y teniendo su razón de ser en las necesidades existenciales, materiales y culturales” 16. En cambio, para Fariñas, el pluralismo jurídico es simplemente “la coexistencia simultánea de varios sistemas jurídicos divergentes en un mismo espacio sociopolítico”, cuyo rasgo distintivo describe: 1) varios sistemas de regulación de la acción social; 2)
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12 CORREAS, Pluralismo Jurídico, alternatividad y Derecho Indígena , op. cit., p. 51. 13 Sobre los fundamentos de la regla de reconocimiento como última regla que proporciona criterios de validez a las reglas de un sistema, vid. HART, H. L. A., El concepto de derecho , trad. Genaro R. Carrió, Abeledo- Perrot, Buenos Aires, 1998, pp. 125-153. 14 Para un estudio puntual en torno a la norma fundante básica, véase H. KELSEN, Teoría pura del Derecho , trad. de Roberto J. Bernengo, Porrúa, 11ª ed., México, 2000, pp. 202 y ss. 15 CORREAS, Pluralismo Jurídico, alternatividad y derecho indígena, op. cit., p. 52. 16 WOLKMER, Pluralismo Jurídico. Fundamentos para una nueva cultura jurídica, op. cit., p.194.
varios mecanismos de resolución de conflictos; y, 3) el Estado sería sólo uno de los grupos que tiene poder de creación normativa 17. Visto lo anterior, se advierte que existen diferentes perspectivas sobre el pluralismo jurídico que pueden expresarse en diferentes espacios-temporales según Boaventira de Sousa Santos 18 y no siempre apela a una misma entidad con perfiles claramente definidos en términos organizativos, institucionales, territoriales, etc. Ahora bien, que el paisaje del pluralismo jurídico sea diverso y colorido no significa que necesariamente haya un solo modelo explicativo en oposición al monismo jurídico. Existen más bien diferentes manifestaciones de pluralismo jurídico compatible con una concepción monista dentro del derecho estatal como es el pluralismo “vertical” que desde una base antropológica propone Pospisil 19 o el pluralismo jurídico “horizontal” que desde la teoría de los campos sociales semi-autónomos es señalada por Sally F. Moore 20. Para Griffiths, uno de las críticas al planteamiento del campo semi-autonómo de Moore es que da muchas concesiones a la influencia a la acción del derecho estatal en la esfera de cada uno de los campos sociales semi-autónomos y olvida las relaciones existentes entre campos no estatales, puesto el pluralismo jurídico -
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17 FARIÑAS, M. J., Los derechos humanos desde la perspectiva sociológico-jurídica a la actitud postmoderna , en “Cuadernos Bartolomé de las casas”, núm. 7, 2ª ed., Fundación el Monte- Dykinson, Madrid, 2006, p. 31. 18 De acuerdo con Boaventura de Sousa Santos, en el contexto de la sociedad contemporánea existe una “constelación de legalidades (e ilegalidades) que operan en espacios y tiempos locales, nacionales y transnacionales”. DE SOUSA SANTOS, B., La globalización del Derecho. Los nuevos caminos de regulación y la emancipación , trad. de César Rodríguez, Universidad Nacional de Colombia, ILSA, Bogotá, 1998, p. 19. 19 El pluralismo jurídico “vertical”, tesis defendida por POSPISIL, J.L., - citado por Fariñas- basado en diferentes niveles jurídicos ordenados jerárquicamente. Este tipo de pluralismo según Fariñas es compatible con una concepción centralista y monista del Derecho. FARIÑAS, op. cit., p. 34. 20 El pluralismo jurídico “horizontal” conocida como la “teoría de los campos sociales semi-autónomos es propuesta por Sally F. Moore. Surge precisamente en la interrelación de diversos grupos y organizaciones sociales que no son totalmente autónomos ni están jerarquizados y coexisten en un plano horizontal. FALK MOORE, S., “Law and social change: the semi-autonomous field as an appropriate subject of study law”, Law and Society Review , Vol. 7, Nº 4, 1973, pp. 719-746. Según Fariñas, este tipo de pluralismo no impide reconocer el papel central y jerárquicamente superior del Derecho estatal. FARIÑAS, Los derechos humanos desde la perspectiva sociológico- jurídica a la actitud postmoderna op. cit., pp. 34 y 35.
jurídico débil” y un “pluralismo jurídico fuerte”. En la primera ellas se manifiesta la ideología del centralismo jurídico, puesto que es el soberano quién manda, da validez o reconoce distintas estructuras jurídicas dentro del mismo derecho estatal; mientras que el pluralismo jurídico fuerte está relacionada con “un estado empírico de los acontecimientos en sociedad”, en tanto organización jurídica de la sociedad distinta a la ideología del centralismo jurídico 25.
En esta misma línea Ramón Soriano distingue un pluralismo “externo” e “interno” o “pluralismo de “derechos” y un “pluralismo jurídico estatal” respectivamente. Identifica el “pluralismo externo” con el “pluralismo de derechos” que sería propiamente la coexistencia de una pluralidad de derecho en el mismo territorio o espacio geopolítico, y al “pluralismo interno” con el “pluralismo jurídico estatal” para referirse al pluralismo de fuentes jurídicas dentro de un mismo derecho, como es el derecho estatal 26. Postura compartida también por Wolkmer, al diferenciar entre un pluralismo “jurídico comunitario” y un “pluralismo jurídico estatal” 27. Concibe al “derecho comunitario” como un espacio formado por fuerzas sociales y sujetos colectivos con identidad y autonomía, subsistiendo independientemente del control estatal; y por la otra, el “pluralismo jurídico estatal” actúa como un modelo reconocido, permitido y controlado por el Estado.
A la vista de todo lo expuesto, distinguiremos dos modelos teóricos de pluralismo jurídico que, para efectos heurísticos y explicativos, denominaremos al primero pluralismo jurídico en estricto sentido y el segundo pluralismo jurídico de base monista. En el primero ubicaremos la “constelación de legalidades” según el particular punto de vista de Boaventura de Sousa Santos, así como la “polisistemia simultánea” de acuerdo con Arnaud y Fariñas. El segundo modelo será identificado con la “teoría de la Institución” de Santi Romano y la “pluralidad de ordenamientos” según Robles Morchón y Jean Carbonnier; asumiendo que sólo el primer modelo es
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25 GRIFFITHS, What is legal pluralism?, loc. cit., pp. 8 y ss.
- SORIANO, R., Sociología del derecho , Ariel, Barcelona, 1997, p.
27 WOLKMER, Pluralismo Jurídico. Fundamentos de una nueva cultura del Derecho, op. cit., pp. 198-199.
susceptible de constituirse en clave de paradigma 28 en el contexto de la crítica a la ciencia jurídica tradicional.
3. EL MODELO TEÓRICO DEL PLURALISMO JURIDICO EN SENTIDO ESTRICTO
3.1. El paradigma del pluralismo jurídico como “constelación de legalidades”.
Partiendo de la concepción posmoderna del derecho, pero asumiendo una posición singular del posmodernismo, Boaventura de Sousa Santos crítica a la modernidad a partir de su propuesta posmoderna que denomina de “oposición”, para diferenciarse de
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28 Por paradigma se entiende, -parafraseando a Thomas S. Kuhn-, a aquellas teorías o patrones aceptados por una comunidad científica cuya aparición se da en un momento de crisis de un paradigma anterior del cual surge una nueva tradición de ciencia normal. El nuevo paradigma -lo que llama revolución científica-, generalmente es motivo de resistencias para su aceptación general, y constituye una reconstrucción del campo, a partir de nuevos fundamentos teóricos, métodos y aplicaciones. KUHN, La estructura de las revoluciones científicas , op. cit., pp. 139-148. Sin embargo, un paradigma no se reduce a un modelo ni a un concepto, ni todas las aproximaciones teóricas forman un paradigma; por el contrario, un paradigma contribuye a la formación de tales categorías según explica Arnaud al ejemplificar la formación de paradigmas a través del realismo jurídico americano y el escandinavo, dos paradigmas que son aceptados por la comunidad jurídica. ARNAUD y FARIÑAS, Sistemas Jurídicos. Elementos para un análisis sociológico, op. cit., p.
- En el mismo sentido, Fariñas entiende por paradigma a “un conjunto de conceptos universalmente reconocidos que proporciona mecanismos de problematización y soluciones a una comunidad de investigadores durante un cierto tiempo”. ARNAUD Y FARIÑAS, Sistemas Jurídicos, op. cit., p. 55.
caracterizada por la tensión entre regulación y emancipación 31 , actualmente en manifiesta crisis ante su insuficiencia para dar respuestas a problemas modernos en un contexto donde imperan las “preguntas fuertes y respuestas débiles”. Por lo tanto, en un momento determinado por el agotamiento de la capacidad de respuesta del paradigma de la modernidad hace propicia una crítica radical al paradigma dominante para dar paso a paradigmas emergentes que contribuya a la búsqueda de soluciones posmodernas de emancipación social para las cuales no hay soluciones modernas 32.
En consecuencia, llevado el posmodernismo de oposición al campo del derecho, Santos parte por criticar la concepción moderna del derecho para luego plantear algunas alternativas. En tal sentido cuestiona tres pilares que según él sostiene el derecho moderno: a) el derecho como monopolio del Estado y como construcción científica; b) la despolitización del derecho a través de la distinción entre Estado
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31 Señala Santos que el paradigma de la modernidad se apoya en dos pilares que es la regulación y la emancipación. “La regulación moderna es el conjunto de normas, instituciones y prácticas que garantiza la estabilidad de las expectativas. Lo hace al establecer una relación políticamente tolerable entre las experiencias presentes, por una parte, y las expectativas sobre el futuro por la otra. La emancipación moderna es el conjunto de aspiraciones y prácticas oposicionales, dirigidas a aumentar la discrepancia entre experiencias y expectativas. Poniendo en duda el statu quo, esto es, las instituciones que constituyen el nexo político existente entre experiencia y expectativas. Lo hace al confrontar y deslegitimar las normas, instituciones y prácticas que garantizan la estabilidad de las experiencias -esto es, confrontando la regulación moderna-. La modernidad se fundamenta, entonces, en una tensión dinámica entre el pilar de la regulación y el pilar de la emancipación. Esta tensión se encuentra bien expresada en la dialéctica del orden y del buen orden, o de la sociedad y la sociedad buena. Mientras la regulación garantiza el orden en la sociedad tal como existe en un momento y lugar, la emancipación es la aspiración a un orden bueno en una sociedad buena en el futuro”. DE SOUSA SANTOS, Sociología jurídica crítica, op. cit., pp. 30 y 31. 32 Para Santos “la teoría crítica moderna es subparadigmática, es decir, intenta desarrollar el potencial de emancipación social dentro del propio paradigma dominante”. Por el contrario, la posición que asume, es que “el paradigma dominante hace tiempo que agotó todos sus potenciales de emancipación como pone suficientemente de manifiesto la voracidad con la que las transforma en otras tantas formas de regulación social. El pensamiento crítico debe, en consecuencia, adoptar una postura paradigmática propia de una crítica radical del paradigma dominante desde el punto de vista de una imaginación lo suficientemente sana como para dar lugar a un nuevo paradigma con horizontes de emancipación”. DE SOUSA SANTOS, Sociología jurídica crítica , op. cit., p. 18.
y sociedad civil; y c) el derecho como principio e instrumento universal de la transformación social políticamente legitimada.
Respecto al primer pilar propone una concepción fuerte de pluralismo jurídico que según sus palabras, consiste en “mostrar que la concepción modernista del derecho llevó a una gran pérdida de experiencia y práctica jurídica y, de hecho, legitimó un “juridicidio” masivo, esto es, la destrucción de prácticas y concepciones jurídicas que no se ajustaban al canon jurídico modernista” 33. En cuando al segundo pilar el autor propone trascender la distinción Estado/ sociedad civil a fin de ser sustituirlo por un conjunto de espacios- tiempo estructurales -domestico, producción, mercado, comunidad, ciudadanía y el espacio mundial- “que pueden ser todos politizados, y por lo tanto convertirse en conductos para liberar a la política de su confinamiento en el Estado y la sociedad política” 34. Finalmente, en relación al tercer pilar concibe una amplia repolitización del derecho como condición para que la tensión dialéctica entre regulación y emancipación sea considerada fuera de los límites de la modernidad que redujo la legitimidad a la legalidad. En otras palabras, pretende que la emancipación del derecho se desarrolle fuera de los límites de la modernidad a partir de las “prácticas de grupos y clases socialmente oprimidos.
En efecto, luchando contra la opresión, la exclusión, la discriminación y la destrucción del medio ambiente, estos grupos recurren al derecho o, más bien, a diferentes formas de derecho, como un instrumento más de oposición. Lo hacen ahora dentro o fuera de los límites del derecho oficial moderno, movilizando diversas escalas de legalidad (locales, nacionales y globales) y construyendo alianzas translocales o incluso transnacionales” 35.
En definitiva, la concepción posmoderna del derecho según Santos se caracteriza por su potencial de emancipación social de los grupos oprimidos cuyas luchas trasciende la dialéctica regulación- emancipación moderna y comporta al menos dos componentes básicos:1) el concepto de pluralismo jurídico, y, 2) el concepto de
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33 DE SOUSA SANTOS, Sociología jurídica crítica, op. cit., p. 47. 34 DE SOUSA SANTOS, Sociología jurídica crítica , op. cit., p. 48. 35 DE SOUSA SANTOS, B., Crítica de la razón indolente: contra el desperdicio de la experiencia: para un nuevo sentido común: La ciencia, el derecho y la política en la transición paradigmática , Vol. 1, trad. de Joaquín Herrera Flores, Fernando Antonio de Carvalho Dantas y otros, Desclechée de Bruower, Bilbao, 2003, p. 51.
por el contrario el Estado un grupo social más que crea Derecho 39. Para sustentar la tesis de la existencia de una “constelación” más amplia de Derechos, defensores de esta corriente sociológica tienen que recurrir a un concepto de juridicidad más amplio que el utilizado tradicionalmente por la ciencia jurídica, con lo cual deben defender la existencia de diferentes “sistemas jurídicos” que coexisten con el Derecho estatal 40.
Esta es la línea que sigue Arnaud al proponer la teoría de la polisistemia simultánea, entendido como el encuentro de varios sistemas en un mismo tiempo y lugar 41. Así este autor distingue, desde el punto de vista normativista: a) una polisistemia sucesiva; b) polisistemia disyuntiva; y, c) la polisistemia simultánea. El primer tipo de polisistemia corresponde a una época histórica, se trata cuando en un mismo territorio, un derecho emergente sucede a uno anterior en un Estado-nación; es el caso del código civil francés que abolió toda la legislación del antiguo régimen y de la época revolucionaria. El segundo caso de polisistemia supone la existencia de tantos Derechos como Estados-naciones coexisten en un mismo nivel; es el ejemplo de la Unión Europea; y por último, la polisistemia simultánea, que según Arnaud, precisa mejor en el marco de un pluralismo jurídico como la existencia en un mismo tiempo y lugar, y con respecto a las mismas personas, de sistemas jurídicos divergentes 42.
En esta última clasificación, el autor sitúa las categorías de “sistemas de Derecho” y “sistemas jurídicos” para referirse del primero como aquellas normas jurídicas identificadas con el Derecho estatal, y la segunda, como normas que coexisten paralelamente, o a veces en contra del Derecho estatal, que por el hecho de producir
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39 “En este sentido, el Estado no es sino un grupo social más de los que crean Derecho, aunque en la sociedad moderna ha logrado imponerse sobre los demás grupos sociales y monopolizar la producción formal del Derecho, garantizada por su fuerza coactiva y basada en el paradigma individualista de la modernidad. Pero en la realidad social, el Derecho estatal no es todo el Derecho existente. FARIÑAS Y ARNAUD, Sistemas Jurídicos. Elementos para un análisis sociológico, op. cit., pp. 89 y 90. 40 “Así, junto al denominado “Derecho oficial” o “estatal” coexisten otros sistemas jurídicos, denominados “alternativos”, “informales” o “intuitivos” o “imaginarios jurídicos no oficiales”, “derechos de las subculturas” o “derechos de comunidades diferenciadas”, que, sin pertenecer al “Derecho estatal”, sí son sistemas jurídicos, en cuanto en ellos están presentes mecanismos de regulación de conductas sociales, junto con mecanismos de resolución de conflictos”. FARIÑAS, Los derechos humanos desde la perspectiva sociológico-jurídica a la actitud postmoderna, op. cit., p. 36. 41 ARNAUD Y FARIÑAS, Sistemas jurídicos. Elementos para un análisis sociológico, op. cit., pp. 250 y ss. 42 ARNAUD Y FARIÑAS, Sistemas Jurídicos. Elementos para un análisis sociológico, op. cit., p. 290.
normas y resolver conflictos es considerado como “jurídico” 43. De modo que en un sentido amplio, los “sistemas jurídicos” pertenecen a la esfera de lo “jurídico” incluyendo el “sistema de Derecho” que subyacen formando subsistemas jurídicos dentro de un sistema social global 44.
De este modo, los “sistemas normativos” al concurrir con el Derecho estatal en el marco de una polisistemia simultánea establecen formas alternativas o informales 45 a la regulación jurídica estatal; aunque esta alternativa de solución de conflictos también se da al interior del Derecho estatal según Arnaud. No obstante, numerosas alternativas a la resolución de conflictos se muestra a nivel local como en las favelas de Brasil o los street committees en Sudáfrica del apartheid 46 o por encima del Derecho estatal como en la Unión Europea. Estos fenómenos suponen también una multiplicidad de fuentes de producción normativa que Arnaud denomina “policentricidad” 47 , es decir, que tiene una multiplicidad de
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43 ARNAUD Y FARIÑAS, Sistemas Jurídicos. Elementos para un análisis sociológico, op. cit., pp. 260 y 261. 44 Para un estudio específico sobre la teoría de los sistemas sociales véase LUHMANN, N., Sistemas sociales. Lineamientos para una Teoría General , trad. de Silvia Pappe y Brunhilde Erker, Anthropos- Universidad Iberoamericana-Pontificia Universidad Javeriana, Barcelona, 1998; Del mismo autor Teoría política en el Estado de Bienestar , trad. de Fernando Vallespín, Alianza Editorial, Madrid, 1993, así como Complejidad y modernidad, de la unidad a la diferencia , trad. de Josetxo Berian y José María García Blanco, Trotta, Madrid,
- Para una visión general IZUZQUIZA, I., La sociedad sin hombre, Niklas Luhmann o la teoría como escándalo , Anthropos, Barcelona, 1990; VALLESPÍN, F., “La otra postmodernidad: la teoría de sistemas de N. Luhmann”, en Íd. (Ed.), Historia de la Teoría Política, Tomo VI, Alianza Editorial, Madrid, 2001, pp. 314-319. 45 Para Arnaud, lo alternativo puede definirse como “aquella práctica o procedimiento de Derecho propuesto o elegido deliberadamente por aquellos sujetos que han establecido un vínculo entre ellos, fuera de la esfera de regulación del Derecho en vigor que sería normalmente aplicable a esta relación. Por informal se entiende toda práctica o procedimiento, de Derecho o nacido de la voluntad de los sujetos afectados, que escapa a las formas ordinarias o extraordinarias fijadas por el Derecho en vigor aplicable a la hipótesis de que se trate. Estos fenómenos pueden ser considerados como aspectos del pluralismo jurídico; esto es lo que en términos sistémicos, se describe como la presencia de subsistemas en el interior de un mismo sistema jurídico -y hasta en el interior de un mismo sistema de Derecho-“. ARNAUD Y FARIÑAS, Sistemas Jurídicos. Elementos para un análisis sociológico, op. cit. p. 287. 46 ARNAUD Y FARIÑAS, Sistemas Jurídicos. Elementos para un análisis sociológico, op. cit., pp. 321 y 322. 47 ARNAUD Y FARIÑAS, Sistemas Jurídicos. Elementos para un análisis sociológico , op. cit., pp. 301-325.
Miguel Reale 52. Por ello, la línea argumentativa que seguirán algunos autores adscritos a este modelo de pluralismo tiende a justificar por lo general el monopolio de la producción jurídica del Estado; otorgan poca relevancia a otras fuentes autónomas de producción normativa que no sea el Estado; y en consecuencia, suelen relativizar el concepto de pluralismo jurídico en sentido estricto.
4.1. Teoría de la institución y la pluralidad de ordenamientos jurídicos.
Resulta aplicable al caso que nos ocupa la teoría de la institución de Santi Romano 53 , en virtud de que desarrolla un concepto de derecho que identifica organización social, institución y ordenamiento jurídico, de suerte que del conjunto de instituciones deriva necesariamente una pluralidad de ordenamientos. En este sentido, según Romano, el concepto de derecho no se reduce al
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52 Según Miguel Reale, existen organizaciones o instituciones que se auto-regulan fuera de la coacción del Estado; como son la iglesia, las organizaciones deportivas, las agrupaciones de profesionales o sindicales cuyas conductas están sometidas a sanciones organizadas, aunque “el Estado es el detentador de la coacción en última instancia”. “El Estado se caracteriza por ser la institución cuya sanción posee el carácter de universalidad. Ninguno de nosotros puede escapar a la coacción del Estado”. [...] “De ahí que digamos que si, en un país, existen múltiples entes que poseen un orden jurídico propio ( teoría de la pluralidad de los ordenamientos jurídicos internos ), sólo el Estado representa el ordenamiento jurídico soberano al cual todos recurren para dirimir los conflictos recíprocos”. REALE, M., Introducción al Derecho , adaptación de Jaime Brufau Prats, Pirámide, 9º ed., Pirámide, 1989, pp. 108 y 109. 53 Al efecto, es la postura teórica de Santi ROMANO quién partiendo de una postura antinormativista del Derecho lo complementa con la teoría de la institución, señalando que el concepto de derecho, más allá de reducirse a un conjunto de normas, debe contener los siguientes elementos: a) un concepto de sociedad; b) un concepto de orden social; y, c) la idea de organización, o estructura. En definitiva, el concepto de derecho considerado global y unitariamente constituye una institución. Así, cada institución u organización contiene en sí misma un ordenamiento jurídico, y a la inversa, cada ordenamiento supone una institución. Visto su planteamiento, resulta que existen tantos ordenamientos jurídicos como instituciones existen. De esta guisa, el Estado como institución, no es más que una especie dentro del género “derecho” y como consecuencia niega el autor que el sistema estatal sea el único ordenamiento del mundo jurídico. ROMANO, S., El ordenamiento jurídico , trad. de Sebastián Martín- Retortillo y Lorenzo Martín-Retortillo, Instituto de Estudios Políticos, Madrid, 1963, pp. 87 y ss.
aspecto normativo, sino es la institución o la organización social 54 la que define fundamentalmente lo que es el Derecho. De este modo, la norma no precede a la formación del fenómeno jurídico sino es la institución que constituye la objetivación del derecho, siendo la norma una manifestación de ésta 55. Así entonces, al margen de la institución no puede existir derecho, precisamente porque falta la organización que hace jurídica la norma. Como es de suponer, a la luz de esta tesis resulta que cada institución supone un ordenamiento jurídico, lo cual lleva a deducir que existen tantos ordenamientos jurídicos como instituciones existen. Para sostener esta tesis, nuestro autor llega a justificar el derecho de las asociaciones para delinquir en tanto cuenten con una estructura organizativa. Dicho en sus palabras: “toda fuerza que efectivamente sea social y esté por tanto organizada, se transforma por ello mismo en derecho” 56. Sin embargo, este argumento ha sido objeto de críticas por quienes no comparten con esta postura, debido
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54 Por institución entiende Romano a todo “ente o cuerpo social” que debe tener una “existencia objetiva y concreta”, y en cuando a lo inmaterial, su individualidad debe ser “exterior y visible”, esto decir, como “cuerpo social”. De este modo, la institución seria una manifestación de la naturaleza social y no puramente individual del hombre. En definitiva, la institución -según el autor- es un “ente cerrado que puede considerarse in se y per se , por tener una individualidad propia”. ROMANO, El ordenamiento jurídico, op. cit., pp. 122-125. 55 Al efecto señala el autor que “el derecho no es o no es sólo la norma que así se establece, sino la entidad misma que tal norma fija. El proceso de objetivación que da lugar al fenómeno jurídico, no se inicia con la emanación de una regla, sino en un momento anterior; las normas no son sino una manifestación, una de sus distintas manifestaciones, un medio con el cual se hace valer el poder de aquel yo social del que hemos hablado” ROMANO, El ordenamiento jurídico , op. cit., p. 104. 56 ROMANO, El ordenamiento jurídico, op. cit., p. 132.
teoría del Derecho 59 , lo que a la postre afianza los presupuestos teóricos del cual se sirve el derecho estatal. Asimismo, el lado positivista de Romano se deja ver al objetar los postulados monistas del derecho natural al señalar que “es propia de tal concepción configurar el derecho como una actuación concreta, que deberá ser única y uniforme, de un principio trascendental y absoluto de justicia abstracta y eterna, negando por tanto, el carácter de derecho a todos los ordenamientos sociales, ...tales puntos de vista son, desde luego, el fundamento de la doctrina que ve en el Estado el único órgano, como se acostumbra decir, o el único elemento productor del derecho” 60. En definitiva, contra el monismo de raíz iusnaturalista es donde Romano deriva su postura pluralista por la vía del derecho positivo.
b) A fin de comprender las implicaciones monistas que se deduce de la teoría de las instituciones, debemos partir que en principio, todas las instituciones tienen una naturaleza jurídica in se y per se , de modo que intrínsecamente tienen sus efectos jurídicos y son autónomas; sin embargo, cuando se trata de relacionarse con otras instituciones, entonces la naturaleza jurídica que sujeta a la relevancia jurídica de esta otra institución. Dicho a modo de ejemplo, para que pueda “ejercitarse legítimamente” y tenga “efectos civiles” el ordenamiento de la Iglesia frente al ordenamiento del Estado, se requiere necesariamente el reconocimiento de este último. Así afirma Romano: “la falta de reconocimiento del derecho estatal lleva consigo la ausencia de tales efectos, pero no su ineficacia en un ámbito distinto al estatal” 61.
Si este razonamiento procede contra una institución de gran relevancia como lo es Iglesia, poniendo el caso en otro extremo, se aplica la misma lógica con una organización “ilícita”. Para su mejor explicación nos remitimos a las palabras de Romano, quién señala: “una sociedad revolucionaria o una asociación para delinquir no constituyen derecho para el Estado que quieren derrumbar o cuyas leyes violan, del mismo modo que una secta cismática es declarada
Pedro Garzón López
59 Al comienzo de su obra, Santi Romano deja ver su objeción a la idea que identifica el concepto de derecho objetivo con “regla de conducta” al que considera insuficiente y señala que la norma sólo es una parte de la totalidad o la unidad del ordenamiento jurídico. En tal sentido, señala que la finalidad de su propuesta es “demostrar que tal modo de definir el derecho, aunque en cierto sentido y para ciertos fines no sea equivocado, considerado en sí mismo, resulta sin embargo insuficiente, siendo necesario por ello mismo completarlo con otros elementos que normalmente no se tiene en cuenta y que son, por el contrario, los más característicos y esenciales” ROMANO, El ordenamiento jurídico, op. cit., p. 88. Sobre esta misma idea de complementariedad de la tesis de la institución con la teoría de la norma véase también, BOBBIO, Teoría general del Derecho, op. cit., pp. 19. 60 ROMANO, El ordenamiento jurídico, op. cit., p. 209. 61 ROMANO, El ordenamiento jurídico, op. cit., p. 219.
antijurídica por la Iglesia; esto no supone, sin embargo, que en estos casos no se trate de instituciones, verdaderas organizaciones y ordenamientos que, aislada e intrínsecamente considerados, son jurídicos” 62.
En definitiva, las instituciones que entran en la esfera de competencia del Estado se encuentran condicionadas al reconocimiento del ordenamiento jurídico estatal para sus efectos jurídicos, esto pone de manifiesto que al final de cuentas, prima la institución estatal sobre las demás instituciones. Siendo así, la tesis de Romano no afecta la integridad y estructura monista del derecho estatal, sino por el contrario, la refuerza con el paradigma institucional 63. En todo caso, un pluralismo jurídico sostenible desde la teoría de la institución puede simplificarse a la coexistencia del ordenamiento jurídico estatal y el orden internacional, considerado por el autor como instituciones independientes y autónomas 64.
Por otra parte, conviene analizar el pluralismo jurídico que plantea Gregorio Robles Morchón el que consideramos guarda cierta relación con la esbozada en la teoría de la institución de Romano, esto, en cuanto que ambos autores se empeñan en mostrar la existencia de una “pluralidad de ordenamientos jurídicos”, aunque existe una diferencia importante de carácter metodológico entre ellos, toda vez que Romano pretende llegar a la pluralidad de ordenamientos jurídicos partiendo de la construcción de un concepto de derecho de influencia sociológica; mientras Robles Morchón sencillamente describe las relaciones o comunicaciones que establecen los diferentes ordenamientos jurídicos positivos.
De esta manera, Robles Morchón comienza señalando que su planteamiento en torno a la pluralidad de ordenamientos se ciñe en la teoría comunicacional del derecho, que entiende por ordenamiento
Pluralismo jurídico y Derecho alternativo: dos modelos de análisis
62 ROMANO, El ordenamiento jurídico, op. cit., p. 132. 63 En este sentido se pronuncia Wolkmer, quién aún reconociendo la importante contribución de Romano al tema del pluralismo jurídico, acaba situándolo en el monismo estatalista, al afirmar: “El alcance de la propuesta de Santi Romano sobre la “pluralidad de ordenamientos jurídicos” acaba sufriendo dos percances que se acercan a ciertos matices de tenor monista: a) si, por un lado, se resalta que el orden jurídico internacional es la constelación máxima del universo de los entes autónomos, por otro lado, en el plano menor de los ordenamientos, Santi Romano privilegia al Estado como institución distinta e irreductible con relación a todos los demás cuerpos sociales; b) aunque no incida en el normativismo “Derecho-Estado” por cuanto admite que el “Estado no es sino una especie del género Derecho” acaba admitiendo, como Derecho válido, el derecho formal positivo”. WOLKMER, Pluralismo Jurídico. op. cit., p. 170. 64 ROMANO, El ordenamiento jurídico, op. cit., pp. 205 y 206.
