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TEMA 1: ¿QUE ES EL DERECHO INTERNACIONAL?
1. DESCENTRALIZACIÓN
El derecho internacional está muy desestructurado política y orgánicamente. Carece de una autoridad universal superior que ejerza con carácter general las funciones nomogenética, judicial o ejecutiva. Tales funciones se ejercen de modo descentralizado. Se deja al acuerdo entre los Estados la competencia para crear las normas que les obligan. Son los Estados también los que determinan para sí cuando son vulnerados los derechos subjetivos de los que son titulares.
Estas facetas son la razón última de la sensación de fracaso e impotencia que en ciertas ocasiones transmite el derecho internacional.
a. La ausencia de un legislador internacional es una desventaja con respecto al derecho nacional cuando aparece la necesidad de desarrollar un corpus iuris de alcance universal e imperativo. Ralentiza su creación una vez los Estados identifican ciertos bienes públicos globales. Como efecto positivo estaría el carácter democrático, plural y flexible que se imprime al proceso creador de normas, conveniente en una sociedad internacional tan heterogénea y siempre expuesta a las tentaciones de un derecho imperial.
b. La adjudicación judicial universal del derecho internacional es también limitada. Existen distintos procesos de solución de diferencias internacionales, entre ellos, el método judicial. El derecho internacional tiene órganos judiciales permanentes de alcance general con respecto a las materias bajo su jurisdicción, como la Corte Internacional de Justicia (CIJ), o de jurisdicción especial como la Corte Penal Internacional (CPI). También existen otros tribunales regionales, como el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) o el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH).
La realidad descrita tiene también su lado positivo. El derecho internacional, en ausencia de mecanismos jurisdiccionales obligatorios, ha desarrollado desde antiguo otras formas de resolver controversias
(negociación, mediación, investigación, conciliación o arbitraje) que potencian la capacidad de compromiso entre los Estados a la hora de buscar una solución a sus discrepancias.
c. La descentralización alcanza de lleno, en último lugar, a la aplicación coercitiva del derecho internacional. Quizá sea esta la irregularidad más grave del derecho internacional. En derecho internacional, el Estado que siente lesionado su derecho tiene derecho a aplicar contramedidas contra el infractor de la norma. Se descarta, con este sistema de autocomposición un principio general del sentido profundo de la justicia, la regla nemo iudex in causa sua: no se puede ser a la vez juez y parte.
En ausencia de juez universal, el acto de determinación unilateral de la existencia de un acto ilícito resulta altamente permeable a consideraciones políticas que falsean el funcionamiento técnico de la norma jurídica. Entonces, bajo el formalismo de la igualdad de derecho que supone reconocer a todos los Estados capacidad para la adopción de contramedidas contra quien viole sus derechos, se menoscaba otro principio que aproximaría el derecho internacional a mayores cotas de justicia, la posibilidad real de que todos los Estados, grandes o pequeños, puedan obtener la reparación debida como consecuencia de un acto ilícito: la igualdad ante el derecho.
2. RELATIVIDAD
El derecho internacional dispone de escasas normas universales o generales. En el derecho internacional predominan las normas particulares.
En el derecho interno existe un conjunto extenso de normas que son genéricas por razón del destinatario y por la forma de prohibir una conducta. Las más evidentes son las relativas a la creación de los derechos humanos.
La obligación de no discriminar es absoluta, en cuanto a la conducta prohibida, y general, por razón de su destinatario. Por contraste los Estados han sido cicateros a la hora de crear normas internacionales generales en ambos sentidos. Y aún son más escasas las normas internacionales generales que son catalogadas como de orden público, es decir, que no quedan a la libre
4. MONOPOLIO DEL USO DE LA FUERZA FÍSICA
No existe una antinomia absoluta entre derecho y fuerza. Todo sistema jurídico tiene entre sus propósitos principales limitar al máximo la violencia entre los miembros de la comunidad que regula. Kelsen solo atribuye la condición de sistema jurídico a aquel que contiene una norma que determina la prohibición general de la fuerza a sus sujetos y su permisión solo como sanción, es decir, que establece un monopolio de la violencia física a favor de la autoridad pública.
El Estado no ha eliminado el uso lícito de la fuerza dentro de su sociedad ni ha erradicado la violencia del espectro de conductas al alcance del ser humano. El derecho nacional tan solo somete a normas el uso de la fuerza; determina cuando la fuerza ejercida por alguien es lícita o no. Lo ha hecho a partir de dos normas: a) una norma general que prohíbe a los individuos el uso de la fuerza salvo en caso de legítima defensa frente a una agresión en curso o consumada; b) otra norma que otorga el monopolio de la fuerza al Estado para que pueda respaldar coercitivamente el cumplimiento del derecho si procede.
Esa limitación genérica del derecho individual al uso de la fuerza y su monopolización por el Estado es la forma de contribuir a pacificar la comunidad que habita el territorio de un Estado. El derecho internacional satisface esta condición de forma análoga a como lo hace el derecho interno. Es una de las principales razones que hace que los seres humanos tengan la convicción de que el derecho internacional es una quimera y que su vigencia está sometida a la fuerza bruta y no a la inversa.
El art. 2.4 de la Carta de las Naciones Unidas es una norma imperativa de derecho internacional general. Conforme a sus términos, todos los Estados deben abstenerse de la amenaza o del uso de la fuerza en las relaciones internacionales. La norma es idéntica, cambiando a los destinatarios, a la implícita en los ordenamientos internos. Los arts. 39 y 42 de la Carta otorgan al Consejo de Seguridad (CSNU) el monopolio para hacer uso de la fuerza armada en estos casos:
-art. 39: el Consejo de Seguridad determinará la existencia de toda amenaza a la paz, quebrantamiento de la paz o acto de agresión y hará recomendaciones o decidirá qué medidas serán tomadas de conformidad con los arts. 41 y 42 para mantener o restablecer la paz y la seguridad internacionales
La Carta en su art. 51 recoge la misma excepción común a la de los ordenamientos jurídicos internos: Ninguna disposición de esta Carta menoscabará el derecho inmanente de legítima defensa, individual o colectiva, en caso de ataque armado contra un miembro de las Naciones Unidas.
¿Dónde están las inadecuaciones técnicas de este modo de establecer un monopolio institucionalizado del uso de la fuerza en el derecho internacional? En la falta de idoneidad del órgano encargado de decidir el uso lícito de la fuerza como forma de protección del derecho. El CSNU no es un poder judicial sino político-ejecutivo que ejerce funciones de policía. No se espera de él que ejerza este poder guiado principalmente por consideraciones técnico-jurídicas sino de oportunidad. Según los términos del art. 39 de la Carta puede simplemente “recomendar” medidas que afecten por igual al Estado lesionado y Estado violador. Nada de eso sucede en un ordenamiento jurídico nacional de corte moderno. El juez dicta sentencia. Ordena la ejecución del fallo. Manda a otros agentes públicos emplear la fuerza si es necesario para dar cumplimiento al derecho. Y controla la validez de cualquier ejercicio de la fuerza por los cuerpos de seguridad del Estado.
5. BREVE HISTORIA DEL DERECHO INTERNACIONAL
El derecho internacional ha tenido 5 grandes momentos de aliento constituyente: a) la Paz de Westfalia (1648); b) el Congreso de Viena (1815); c) las Conferencias de la Haya (1899 y 1907); d) el Tratado de Versalles (1919); y e) la Carta de las Naciones Unidas (1945). Vista en su conjunto, la evolución del derecho internacional ha llevado a cabo 6 funciones básicas de ordenación de la realidad internacional:
- Establecer el principio general de la igualdad soberana de todos los Estados y determinar el radio de las conductas válidas de los Estados con respecto a su territorio y fuera de éste
- Acordar las reglas de reconocimiento y cambio de las normas de derecho internacional;
- Legalizar la jerarquía correspondiente a las Grandes Potencias en el ordenamiento jurídico internacional;
a. La afirmación de la libertad religiosa para los distintos Estados europeos, pudiendo cada Estado fijar su religión oficial
b. El reconocimiento de la igualdad de los Estados con independencia de la forma política que adoptara su gobierno o del tamaño de los Estados.
c. El reconocimiento de la soberanía territorial a todos los principados y ciudades que configuraban el Imperio Germánico incluido el derecho a celebrar tratados de alianzas con otros Estados para la preservación de su integridad territorial siempre que no afectaran a la unidad del Imperio
d. La creación de un sistema de seguridad colectiva para los Estados europeos basado en el principio de solución pacífica de controversias, la limitación de la guerra, y la obligación de proceder a la defensa colectiva de los derechos vulnerados.
e. La reafirmación solemne del principio general pacta sun servanda: los tratados que emanan del acuerdo de voluntades entre Estados deben ser respetados.
5.2. CONGRESO DE VIENA (1815)
Estas reglas no serían cuestionadas hasta la Revolución Francesa. Aunque en un primer momento la Constitución Francesa de 1791 incluyó una renuncia expresa a las guerras de conquista o a la utilización de su armada contra la libertad de otras naciones, su asamblea revolucionaria sucumbió poco después a las tentaciones intervencionistas para la expansión de la democracia.
El redentorismo internacional de la nueva democracia liberal, enfrentado a la voluntad de las monarquías europeas de conservar el status oquo, condujo a Europa a las Guerras Revolucionarias Españolas. Tras la derrota de Napoleón y la firma del primer Tratado de Paz de París, el Congreso de Viena celebrado en 1815 tuvo por objetivo acordar las nuevas reglas generales de funcionamiento del orden europeo. Aunque la celebración del Congreso y su Acta Final quiso mantener la apariencia de la reafirmación del sistema jurídico igualitario asentado con la Paz de Westfalia, la realidad es que sus convocantes, las Grandes Potencias vencedores, incorporaron una nueva coordenada jurídica fundamental para el derecho internacional
europeo que, sin desplazar totalmente el principio de igualdad soberana, le imponía severos límites.
La celebración del Congreso de Viena y su Acta Final, además de una nueva redistribución del mapa político europeo, aportaron al derecho internacional tres legados normativos cuya pervivencia y principalidad es incuestionable. Por orden de importancia serían: a) la legalización del principio de jerarquía de las Grandes Potencias; b) la adopción generalizada del método de las conferencias y tratados multilaterales como método de satisfacción de intereses colectivos; c) y la proclamación genérica del principio de humanidad
a. El principio de jerarquía o estatus jurídico internacional privilegiado de las Grandes Potencias. El proceso y los resultados del Congreso de Viena de 1815 consagraron un nuevo principio jurídico internacional preeminente que iba a corresponder a las Grandes Potencias.
b. El método de las conferencias internacionales y los tratados multilaterales como modo de articulación de intereses colectivos. El Concierto Europeo impulsó la celebración de frecuentes congresos o conferencias internacionales celebradas bajo la égida de las Grandes Potencias, a las que fueron invitados a participar puntualmente otros Estados, con el fin de discutir y regular asuntos internacionales de carácter político, comercial, social, etc.
c. El último legado con grandes efectos en el derecho internacional
fue la proclamación genérica de la existencia de principios de la humanidad y la moral universal de los que se deriva un deber de proteger internacionalmente a los seres humanos contra ciertos abusos graves. La Declaración de las potencias sobre la abolición de la trata de esclavos negros se fundaba con esta premisa. La aceptación de un núcleo mínimo configurador de la dignidad humana que debía ser respetado a toda persona con independencia de su condición social, racial o religiosa.
5.3. CONFERENCIAS DE LA HAYA (1899 Y 1907)
b. La participación colectiva de todos los Estados en su garantía a través de instituciones públicas internacionales de carácter permanente, esto es, las que encarnaban la Sociedad de Naciones como organización internacional con personalidad jurídica propia: un Secretariado, una Asamblea deliberativa con representación universal; un Consejo ejecutivo de participación restringida; y un Tribunal Permanente de Justicia Internacional con funciones jurisdiccionales de alcance también universal.
c. La vertebración de un sistema de seguridad colectiva, centralizado y universal, como garante institucional de la integridad territorial de los Estados. Este sistema no se oponía a la creación de acuerdos particulares de seguridad siempre y cuando no fueran compatibles con el Pacto de la Sociedad de Naciones.
d. La obligación de recurso a métodos de arreglo pacífico de controversia y la renuncia paralela de los Estados a la guerra como primer mecanismo de solución de una controversia.
e. La vocación constitucional del modelo universal así descrito derivada de la norma general de considerar como nulo cualquier acuerdo entre los miembros del Pacto que fuera contrario al Pacto de la Sociedad de Naciones.
5.5. CARTA DE LAS NACIONES UNIDAS (1945)
Los vencedores de la II Guerra Mundial y, en especial, las grandes potencias aliadas en la coalición denominada Naciones Unidas, esto es, EEUU, la URSS, China, Gran Bretaña y Francia, volverían a determinar las nuevas coordenadas del orden jurídico mundial con la firma de la Carta de las Naciones Unidas el 26 de junio de 1945.
La Organización de las Naciones Unidas abrió un periodo en el derecho internacional con numerosos puntos de continuidad y algún cambio normativo de relieve. ¿Qué legados del pasado sobrevivían como instituciones cardinales en la nueva superestructura jurídica institucional que encarna la ONU?:
a. Del momento fundacional de la Paz de Westfalia asume los principios cardinales de la igualdad soberana y la no injerencia en los asuntos internos
b. Del periodo del Concierto Europeo conserva el papel predominante que se asegura al nuevo directorio de las Grandes Potencias en el órgano decisorio principal de la organización al garantizarles el doble privilegio de tener un asiento permanente en su seno y el derecho a impedir unilateralmente la adopción de las decisiones de relieve (conocido como derecho de voto)
c. La vocación universal de la ONU es deudora de los procesos internacionales globales iniciados en las Conferencias de la Haya
d. Y del periodo de la Sociedad de Naciones recoge la herencia específica del modelo organizativo diseñado para garantizar la paz mundial.
La Carta, sin embargo, no se ha circunscrito a la amalgama de valores, principios e instituciones antecesoras, y sintetiza sus propias esencias normativas que imprimen una naturaleza especial al periodo contemporáneo de las Naciones Unidas:
a. La incorporación al derecho internacional de una prohibición general de la amenaza y el uso de la fuerza armada por los Estados creada a favor del monopolio de la violencia física por las Naciones Unidas a través del Consejo de Seguridad con la única excepción del ejercicio de legítima defensa armada frente a un ataque armado
b. El reconocimiento del principio de libre determinación de los pueblos. El proceso de descolonización social sobre la que opera fue una consecuencia de la aplicación del principio de libre determinación
c. La consagración del principio de protección de la dignidad humana a través del reconocimiento de sus derechos fundamentales.
d. El alumbramiento de un sistema global de mantenimiento de la paz y seguridad internacionales compuesto por la superposición del sistema centralizado universal que encarna la ONU y los múltiples sistemas descentralizados regionales y particulares de ejercicio de funciones relativas también al mantenimiento de la paz y seguridad internacionales que
