¡Descarga El Garantismo: Filosofía Política y Modo de Entender el Derecho y más Apuntes en PDF de Derecho solo en Docsity!
Sistema de drets i llibertats Activitat presencial
A partir de la lectura del text, respongui a les següents qüestions:
¿Quina concepció del poder planteja el garantisme? ¿I de les institucions? ¿Comparteix aquesta aproximació?
¿Quina seria la relació entre garantisme i democràcia? ¿Son els drets un límit a la democràcia?
“El garantisme és la llei del més feble” Què significa aquesta expressió? Podria donar alguns exemples?
Es la Constitució la màxima expressió del garantisme? Per qué?
El tema central del garantisme és la divergència entre allò just i allò vàlid; entre allò vàlid i allò vigent; i entre allò vigent i allò eficaç. Comenti aquesta formulació.
El garantismo^1
El garantismo no es una palabra que designe un solo fenómeno. Por lo que aquí interesa, se pueden distinguir al menos dos usos de la noción.
(1) En primer lugar, el garantismo se presente como una filosofía política o teoría d la justicia, es decir, como un modelo normativo acerca de la mejor forma de organización política, o si se prefiere, de la menos intolerable o inhumana. (2) En segundo término, el garantismo designa una manera de entender el Derecho actual, comenzando por aquellas normas del mismo que consagran derechos para las personas y obligaciones para el poder, como las constituciones y los tratados internacionales de derechos humanos.
Como filosofía política, el garantismo postula la necesidad de que todo poder este sometido a controles y límites como condición para que la libertad y la dignidad de las personas puedan persistir. El presupuesto del garantismo es una concepción
(^1) Síntesis elaborada a partir de la introducción y del capítulo I de Luis Pietro
Sanchís, Garantismo y derecho penal, Iustel, Madrid, 2011.
pesimista del poder; una manifiesta desconfianza en todos los poderes, públicos o privados, nacionales o transnacionales, porque todos ellos, a falta de límites y vínculos, desembocan en el despotismo, o como dice lúcidamente Luigi Ferrajoli recordando a Montesquieu, se convierten en poderes salvajes.
“Es una experiencia eterna –dice Ferrajoli- que los poderes, libres de límites y controles, tienden a concentrarse y a acumularse en fórmulas absolutas: a convertirse, a falta de reglas, en poderes salvajes”.
Para el garantismo, el poder y su fuerza, el Estado, son un artificio que solo puede justificarse en la medida en que sirva a la libertad, a la dignidad y a los derechos de las personas de carne y hueso. Que el Estado y sus instituciones, incluido el Derecho, sean concebidos como artificiales significa varias cosas. Por un lado, que son creaciones humanas, no designios divinos, ni tampoco el resultado ineluctable de un supuesto appetitus societatis o de una tradición histórica que se pierda en la noche de los tiempos. Significa, por ejemplo, que ninguna opción penal de criminalización es necesaria o viene impuesta por naturaleza. Por otro lado, que el Estado y el Derecho sean artificios supone que sólo están justificados, como se decía antes, si y en la medida en que sean capaces de asegurar la libertad y los derechos de las personas. Asegurar los derechos no equivale a reconocerlos, simplemente, sino a protegerlos. Por eso, aunque las Constituciones incorporen valores morales y derechos, el poder no pierde su fondo de ilegitimidad.
Esto es lo que le preocupa al garantismo. No tanto la defensa de cualquier poder como legítimo, sino la crítica permanente de los poderes ilegítimos, públicos y privados, de Estado y de mercado, nacionales y transnacionales.
Los totalitarismos suelen tener una visión optimista del poder. El presupuesto del garantismo es el opuesto. Todo poder comporta un riesgo, puesto que se halla expuesto, a falta de límites y garantías, a degenerar en despotismo. De ahí la importancia de estipular obligaciones y prohibiciones que eviten el absolutismo del poder, sea el de las mayorías políticas coyunturales, sea el absolutismo del mercado.
Cuando estas obligaciones y prohibiciones pesan sobre el legislador, sobre el poder político, con el objetivo de asegurar n derechos básicos, actúan como un instrumento esencial para preservar y mantener abiertos los espacios de democratización. Y esto por varias razones.
En primer lugar, porque los derechos civiles, políticos, sociales y culturales básicos son, en efecto, derechos de todos y hacen referencia al pueblo –como conjunto de personas de carne y hueso que lo componen- en un sentido más directo de cuanto
verá más o menos satisfecho en función de cuáles sean las garantías normativamente establecidas y cuál el grado de su efectiva realización.
En términos generales, podemos decir que el derecho actual, comenzando por el recogido en las constituciones y tratados internacionales, es en buena medida un derecho garantista, es decir, un derecho que consagra obligaciones y prohibiciones para el poder como medios para tutelar derechos.
Esto no quiere decir que las constituciones y tratados existentes reflejen el mejor de los mundos posibles o que incorporen las mejores técnicas para controlar el poder y asegurar la libertad. Las constituciones, de hecho, son el producto de las relaciones de poder que existen en una época determinada. Contienen, pues, junto a las cláusulas que limitan el poder arbitrario, otras que contribuyen a reproducirlo. De ahí que sea un error, como sostiene el garantismo, confundir las constituciones o los tratados internacionales con la moral, y muchos menos con una moral crítica, igualitaria y democrática.
Esta separación entre derecho y moral, en cualquier caso, no significa desconocer, como se decía antes, que muchas de las obligaciones y prohibiciones al poder que el garantismo defiende han sido de hecho incorporadas a las constituciones existentes. De esa manera, esas obligaciones y prohibiciones, que pesan sobre el legislador, sobre el gobierno y sobre los jueces, no son ya simples mandatos morales o políticos, sino auténticos mandatos jurídicos. Lo que se crea, de este modo, es una especie de derecho sobre el derecho que puedan crear parlamentos y gobiernos. Esto últimos quedan obligados a lo que la constitución estipule, no ya solo política sino también jurídicamente.
Justamente, puede decirse que lo que caracteriza a las modernas democracias constitucionales es la pretensión de sometimiento del Derecho al Derecho. Por eso, en el marco de un Estado constitucional, no existen poderes soberanos o legibus soluti, pues el ejercicio de todos ellos, incluido el terrible ius puniendi, viene sometido a requisitos formales acerca del quién y cómo se manda, y sobre todo, a requisitos materiales o sustantivos acerca de qué puede o debe mandarse.
Se forman así, en el constitucionalismo garantista, dos esferas a propósito de las decisiones políticas: la esfera de lo que los poderes públicos no pueden decidir, la vulneración o el no desarrollo de los aspectos esenciales de los derechos civiles, políticos y sociales; y la esfera de lo decidible, en cuyo interior se desenvuelve la libertad del legislador.
Estas distinciones permiten al garantismo ejercer una de sus principales funciones: la de ser una teoría jurídica crítica, una teoría que denuncia la divergencia entre lo que debe ser y lo que es, con el objeto de contribuir a su superación.
Así, por ejemplo, el garantismo se preocupa en denunciar, por un lado, la divergencia entre lo que puede resultar justo desde una perspectiva ética o política concreta, y lo que es jurídicamente válido en un determinado ordenamiento. Por otro, también se preocupa en identificar las distancias que pueden establecerse entre los códigos, las leyes y los reglamentos vigentes y lo que como válido estipulan las constituciones o los tratados internacionales de derechos humanos. Finalmente, el garantismo también insiste en la necesidad de distinguir entre aquellas normas en materia de derechos que, a pesar de estar vigentes, carecen de eficacia práctica.
Esta perspectiva de la divergencia entre lo justo y lo válido; lo válido y lo vigente; y lo vigente y lo eficaz, tiene una notable importancia. De manera especial, la tiene para analizar el derecho penal, ya que permite sortear dos confusiones no infrecuentes: aquélla que identifica el funcionamiento efectivo del sistema penal con el programa que se desprende de la Constitución o peor aún, con el programa de la filosofía garantista, sin levantar actas de las antinomias y de las lagunas producidas en el nivel legislativo; y aquella otra que identifica la política criminal del legislador, máxime cuando éste es democrático, con la viva voz de la justicia.
Todo esto, en suma, supone una particular visión, como se apuntaba antes, sobre el derecho. Una visión que, lejos de naturalizarlo, se atreva a mirarlo críticamente, no confundiendo las leyes, los reglamentos, las sentencias que efectivamente se producen –o que no se producen- con el único horizonte posible. Ni desde el punto de vista jurídico, interno, ni desde el punto de vista ético-político, externo.
