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TEORÍA DEL DERECHO
TEMA 1: Acción humana y normas sociales
El derecho se considera fenómeno social ya que en los grupos de personas se tiende a fomentar unas leyes, esto es así porque existe una tendencia al desorden y por eso es necesario que existan normas. Si todos viviéramos de una forma perfecta no necesitaríamos leyes, pero la sociedad no es ni individualista absoluta ni programamos socialmente nuestra conducta. Entre medias de estas dos opciones esta la norma, ésta regula las expectativas de la sociedad. Las expectativas son predicciones e involucran a los demás, ya que estas no dependen de nosotros mismos. Algunas expectativas son graves (Ej.: integridad personal) y por eso existe una especial protección, como usos y costumbres sociales, que son las que regulan las normas sociales; además de éstas existen otras normas, como las religiosas, las morales y las jurídicas. ¿En todas las sociedades hay normas jurídicas? No, ya que el derecho no es un fenómeno natural por lo que hay sociedades que prescinden de él. ¿Cuáles son las características para que hablemos de la existencia del derecho? ¿A partir de que momento podemos hablar de normas jurídicas? El derecho tiene como visión principal evitar la violencia ya que existe violencia en todo ámbito social. Los economistas hablan de una situación en la que unos ganan a costa de que otros pierden (juegos de sumanceo). Las sociedades encarnan esto, por eso el conflicto es algo innato a la sociedad. Siempre que hay conflicto hay violencia, existen diferentes factores para que se de ésta violencia. La violencia es incompatible con la felicidad, pero es necesario un bajo nivel de violencia bajo un umbral adquirible. El derecho domestica la violencia a través de su experiencia de monopolización. Weber dice que el estado ejerce el monopolio de la violencia legítima. Se reserva el empleo de la violencia en manos de unos pocos individuos. Donde existe el derecho se prohíbe la autocomposición de los conflictos (venganza privada) El derecho plantea la heterocomposicion de conflictos; no es el sujeto agraviado el que responde mal al ofensor, sino que hay un tercero ajeno neutral que decide si se ha producido la ofensa y la respuesta que se debe dar, porque mientras deciden las partes implicadas la venganza privada no tiene fin. El derecho corta este círculo diabólico creando esa figura mediadora neutral. En los sistemas primitivos, ese tercero sugiere una solución pero puede ser aceptada o no por las partes. En una escala más alta, los individuos no solo delegan en un tercero la solución, sino que están obligados a ceñirse a ésta. En un grado más del sistema jurídico aparecen cuerpos auxiliares que ayudan al tercero a llevar a cabo la sentencia cuando las partes no se ciñen. El cuarto grado se presenta cuando las partes recurren a un abogado para que les aconseje. Y luego están los cuerpos legislativos, que crean, modifican y extinguen normas. En este momento existe el Derecho, cuando existen todas estas partes.
FUNCIONES DEL DERECHO
El derecho existe para algo, cuando los grupos humanos crean normas jurídicas sirve para regirse a éstas. Toda norma presupone una existencia de coacción, así que lo ideal sería que el Derecho no tuviera que existir. El Derecho organiza la sociedad entorno a una idea de justicia. El grupo debe ser organizado y éste precisa de una supervisión; el Derecho. Esta organización esta al servicio de una concepción de la justicia (valores, fines…), por lo que el Derecho no solo organiza, sino que debe tener un predicado moral. Hay unas funciones intermedias para alcanzar estas metas últimas (que el derecho cumple o quiere cumplir):
- Dirección de la conducta: Esta es la tarea principal, se da cuando el Derecho trata de orientar o coaccionar conductas de acuerdo a: La supervisión, donde deja que los individuos establezcan pocas condiciones y prohibiciones. Es propio de los estados liberales donde el Derecho solo establece guías generales sin participar en el juego social. El Derecho solo interviene cuando el conflicto no se soluciona por voluntad de las partes. Otras opiniones dicen que el derecho debe implicarse más e involucrarse para hacer valer ciertos fines que los individuos no realizan por ellos mismos. Es propio de los estados sociales donde el Derecho redistribuye las oportunidades sociales para garantizar igualdad social. El control del estado es directo. El estado y el derecho intervienen en las conductas de dos formas:
- a priori: el Derecho orienta a través de el estimulo o incentivo de conductas positivas y previene conductas negativas.
- A posteriori: El Derecho premia conductas positivas y castiga las conductas negativas.
- Resolución de conflictos: se pretende que los individuos hagan ejercicio de su autonomía personal para la resolución de conflictos. Muchas veces existen discrepancias de la interpretación de las normas, y es aquí donde el Derecho interviene y tiende hacia la búsqueda de de soluciones (negociaciones) El derecho interviene para garantizar un ejercicio pacífico y ordenado de la autonomía privada de la voluntad. Establece unas reglas mínimas y la posibilidad de acudir a un tercero que decida de manera vinculante.
- Configuración de las condiciones de vida: En los estados de bienestar el poder público crea unas condiciones de vida. El estado estima que es necesario que los individuos gocen de derechos positivos y esto demanda una participación activa del estado.
- Organización del poder social: El Derecho crea autoridades, en los sistemas complejos se determina qué instituciones tienen el poder y como deben ejercerlo. Hay que señalar que aquellos sujetos demanda el poder y cómo ejercen dichos poderes.
- Legitimación del poder social: Todo Derecho es un derecho que se pretende legitimar. A ojos de los destinatarios el poder afirma que debe ser obedecido. A través del procedimiento democrático el individuo ve que ese poder es bueno para todos. Todos los ciudadanos ven que los bienes son salvaguardados por las instituciones.
La teoría del Derecho analiza el Derecho tal como es, y no como debería ser; también analiza la estructura del Derecho. Esta perspectiva no examina la dimensión moral del Derecho. Desde la Teoría del Derecho analizamos la estructura de la norma y los sistemas jurídicos. ¿Qué es lo que analiza la Sociología del Derecho? Desde la sociología del Derecho se analizan las funciones del Derecho, cual es el papel de las normas y cuando se produce un cambio en las normas ¿Qué es lo que analiza la Filosofía del Derecho? La filosofía del Derecho analiza el Derecho como debe ser, en su perspectiva valorativa. Los niveles de análisis que establecemos al hablar como:
- Norma: el nivel de análisis es el de la legalidad de las normas y examinaremos su validez.
- Hecho social: Hablaremos de la legitimación y eficacia de las normas.
- Valor: Lo analizaremos desde el nivel de la legitimidad de la norma, es decir, analizaremos la justicia. Validez, eficacia y justicia son tres criterios independientes de análisis: Validez: la normatividad es una característica del Derecho. Decimos que una norma es valida cuando ha sido creada de acuerdo con lo establecido en el sistema jurídico. La validez hace referencia a la existencia de un sistema jurídico que existe de acuerdo con el Derecho. Hablamos de validez porque cumple unos requisitos/condiciones formales:
- Competencia formal: la norma tiene que haber sido creada por el órgano competente.
- Competencia de procedimiento: Para que la norma sea valida tiene que haber seguido el procedimiento de tramitación establecido por una norma superior.
- Competencia material: La norma regula la materia para la que es creada. El Derecho es un sistema ordenado jerárquico de normas jurídicas; Kelsen lo mostró de acuerdo con esta pirámide: Eficacia: hace referencia a la aceptación de la norma. Una norma es eficaz cuando se acepta, se cumple y se ejecuta mayoritariamente:
- en sentido jurídico: efectos o consecuencias de la norma jurídica.
- en sentido político: la norma cumple la finalidad para la que fue creada.
- en sentido sociológico: seria ese efectivo cumplimiento de la norma por parte de los destinatarios. En este sentido debemos señalar que la eficacia es un concepto gradual; Bobbio distingue esa concepción entre:
- sistemas jurídicos altamente eficaces que son aceptados mayoritariamente y espontáneamente. La norma se cumple porque se cree que es lo justo.
- Los Derechos eficaces que seria cuando las normas jurídicas se cumplen por la amenaza de la coacción.
- Los Derechos ineficaces en los que hay una falta de aceptación generalizada y el Derecho prevé sanciones para su cumplimiento.
- Normas absolutamente ineficaces, esto plantea el problema del desuso de las normas. La justicia o injusticia de las normas es una valoración moral, si bien cuando a veces hablamos de la justicia de las normas, no lo hacemos en este sentido, sino que consideramos que la justicia de una norma es igual a su validez, y así por ejemplo se habla de la Administración de Justicia (que en realidad se encarga de aplicar lo que establece la legislación positiva, y no tanto su criterio moral). También se habla de justicia material en relación a los valores de la Constitución (es decir, se lleva a cabo un enjuiciamiento moral de la norma de acuerdo con el ordenamiento jurídico superior). También se puede declarar la justicia o injusticia de una norma en su sentido genuino, es
decir, según la moral crítica del individuo. La Filosofía del Derecho es la disciplina que reflexiona sobre la justicia o injusticia de las normas. Hay, sin embargo, algo específico al hablar de la justicia de un ordenamiento o sistema jurídico. Esos matices específicos son ¿quién debe o puede hacer las normas coercitivamente obligatorias? Y ¿qué normas se deben establecer y cuáles no? En cuanto a quién se encuentra legitimado o moralmente autorizado para hacerlo, cabe hablar de la legitimidad en origen, la cual se puede apoyar en muchos motivos: la voluntad de Dios, la tradición, el carisma y el liderazgo… De hecho, Max Weber elaboró un cuadro con los distintos tipos de legitimidad que podíamos encontrar ( cf. Ciencia Política, Tema 3; la autoridad legítima ). El reflejo empírico de la legitimidad en origen y en el ejercicio es la legitimación , que no es el grado de legitimidad moral que la persona atribuye, sino el grado de legitimidad fáctica, es decir, el que tiene en la realidad. Podemos no conceder legitimidad a algo y que, sin embargo, ello se halle legitimado en otros países. Para Aristóteles y S. Tomás importaba la legitimidad en el ejercicio, pues consideraban que no era tan importante la forma de gobierno existente como el que aquellas normas que dictara la autoridad competente, fuere cual fuere, estuviesen de acuerdo con la ley natural. Estos tres criterios se deben dar juntos pero pueden darse también por separado, algunos ejemplos:
- normas validas pero no justas: las leyes de Neurenberg.
- Normas justas pero no validas: las leyes naturales.
- Normas validas pero no eficaces: las descargas por Internet.
- Normas eficaces pero no validas: normas sociales.
- Normas eficaces pero no justas: las leyes de la segregación racial. Desde el positivismo hay que saber decir cuando un sistema jurídico es valido, eficaz o justo. Los iusnaturalistas mantienen una identificación de la validez de las normas con la justicia, por tanto una ley injusta no sería una ley y se podría desobedecer; esto indica la no separación entre el Derecho y la moral. A lo largo del siglo XIX aparece el positivismo jurídico, que mantiene la separación del Derecho con la moral. A lo que deben tender las normas es a la validez, a la eficacia y a la justicia.
Tema 3: Concepciones del derecho 1. Iusnaturalismo.
Para los iusnaturalistas el derecho válido es el derecho justo, esto supone que hay una ley natural por encima del Derecho positivo, y cuando éste no se adecua a la ley natural no puede ser considerado Derecho. Hay dos tesis: Teoría de la justicia: existen principios morales o valores objetivos que pueden ser conocidos por la razón. Son universales e inmutables. Teoría del Derecho: implica la existencia de la ley natural y la ley positiva, una jerarquizacion de leyes de tal manera que la ley natural seria el modelo y la ley positiva seria la copia de ese modelo; si la ley positiva no sigue a la ley natural no es ley. La consecuencia de esto es que al no ser válida la ley no tiene una obligación frente a esa ley positiva. Por eso los Iusnaturalistas señalan que a la ley injusta se le debe una desobediencia. Las únicas leyes válidas son:
- la ley natural.
- Las leyes positivas cuando no contradicen la ley natural. Mantener esta tesis no conduce a afirmar la tesis jurídica, sin embargo, los Iusnaturalistas mantienen las dos tesis. Los rasgos del Derecho natural: La ley natural se caracteriza por su universalidad, el Derecho natural tendría en todas partes la misma eficacia mientras que el Derecho positivo solo tendría eficacia en un territorio. La inmutabilidad de la ley natural,
Con las leyes injustas algunos autores dan muerte al que promulga dichas leyes injustas pero Tomas de Aquino señala que la ley injusta no obliga en conciencia pero debe ser obedecida para no causar mayores males. La finalidad de la ley positiva, que es ordenar la vida social, se vería afectada por el caos si reina esa ley injusta; por eso debe ser obedecida, para no crear ese caos. Esta argumentación sigue teniendo peso en nuestros días. Iusnaturalimo racionalista: La ley natural tiene que estar fundamentada por la razón. Este Iusnaturalismo tiene una vertiente que es el contractualismo, y empiezan a emerger posiciones positivistas. Así son Iusnaturalistas, porque defienden la existencia de leyes naturales en el estado de naturaleza pero señalan la necesidad de la ley positiva como garantía de convivencia, ya que la ley natural no lo garantiza, y así emerge el positivismo. Los derechos naturales quedan plasmados en las declaraciones de Derechos:
- declaración americana; 1776.
- Declaración francesa; 1789. Estas declaraciones siguen una serie de procesos:
- positivacion de los derechos: recoger esos derechos naturales en textos positivos. Esto es el final del Iusnaturalismo racionalista. Son derechos conocidos por el estado.
- internacionalización de los derechos humanos.
- especificación de los derechos. En la declaración americana los derechos son:
- la vida, la búsqueda de la felicidad y la libertad. En la declaración francesa los derechos son: - la libertad, la propiedad, la seguridad y la resistencia a la opresión. Hay una serie de factores que empujan la aparición del positivismo:
- el surgimiento de un estado moderno, el cual necesita leyes que sean obligatorias y obedecidas.
- La codificación (código civil napoleónico de 1804 se extiende por todo el mundo)
- El auge de la filosofía positivista en el siglo XIX que surge con énfasis de investigación empírica.
Tema 4: Positivismo y realismo
Existen ciertos factores que influyen en la aparición del positivismo: Uno de ellos es la codificación, que produce un nuevo planteamiento ya que los juristas se dedican a analizar las leyes positivas, que son normas sistematizadas que mantienen una unidad interna y pueden ser objeto de un análisis científico jurídico. La codificación subraya la importancia de la ley positiva frente a la ley natural. Otro rasgo importante es el fortalecimiento de la idea de Estado, para el positivismo el Derecho se entiende como estatal en el cual las leyes son obligatorias, y así el positivismo desarrolla la idea de que la validez de las normas depende de la forma de las normas y no de su contenido. Otro factor importante es el surgimiento de una conciencia histórica, la revolución francesa es clara, ya que los ciudadanos vieron que todo un sistema jurídico puede cambiarse o crearse. Por tanto la ley es un producto de la voluntad humana y puede cambiar Por último, está la aparición en el panorama filosófico del positivismo. El método del positivismo jurídico adopta el método del positivismo científico, y éste es inductivo. Por el contrario, el
Iusnaturalismo lo que utiliza es el método deductivo (de unas leyes generales deduce preceptos particulares), el positivismo por medio de ese método llega a los conceptos jurídicos generales. Estos factores provocan ese cambio general gradual que hace posible que se hable de ciencia del Derecho. Tenemos tres países que desarrollan tres escuelas positivistas. Alemania: “La escuela histórica del Derecho”, su principal representante es Savigny, para éste el Derecho es consuetudinario (la costumbre), ésta idea es dinámica, un Derecho en perpetuo movimiento. Savigny le da prioridad a este Derecho y no al Derecho estatal. Hay una disputa acerca de si la ley positiva no tiene que tener en cuenta ese origen, para Savigny el Derecho siempre tiene su origen en la sociedad, por eso da preferencia a este Derecho, el cual rige la vida de los pueblos. Es un derecho unido a la sociedad. Gran Bretaña: “la escuela analítica de jurisprudencia”, su representante es John Austin, éste señala lo importante del Derecho como orden, la finalidad del Derecho es la instauración de un orden coactivo. Austin es el científico que inicia un positivismo jurídico que se define como formalista, define la norma jurídica como un mandato coactivo que proviene de un soberano claramente establecido. Esta definición de la norma jurídica atiende a la forma de ésta y no a su contenido, para esto separamos al Derecho de la moral. La validez de la norma se reconduce a la forma, sin embargo, esta definición plantea problemas; Austin introduce la definición de soberano como la persona a la que se debe un habito de obediencia, ésta definición plantea paradojas. Kelsen va a seguir la misma línea de Austin al definir la norma como sancionadora, pero hay muchas normas no coactivas, las normas que si encajarían en ésta definición serían las normas penales. Ésta concepción es el imperativisimo, para Austin, con ésa definición esta señalando que con ese aspecto imperativo está constituyendo la naturaleza del Derecho y es un imperativo que implica relación jurídica, y si ese imperativo no se cumple entra el juego la sanción. lo que caracteriza el Derecho es un conjunto de imperativos, y la fuerza seria el contenido esencial del Derecho. Kelsen define su teoría como pura del Derecho, esto significa que el estudio del Derecho debe atender nada más a esa estructura formal de la norma jurídica. Para Kelsen la norma jurídica tiene siempre la misma estructura. Kelsen dice que la ciencia del Derecho tiene que ser como la geometría del fenómeno jurídico. Francia: “la escuela de la Exégesis/interpretación”, esta escuela interpreta la norma jurídica y la labor que deben llevar a cabo los jueces. Para esta escuela el juez debe ser boca de la ley, el juez, al aplicar el Derecho aplica un silogismo. El juez debe aplicar estrictamente la ley además de que debe ser una aplicación mecánica y automática. Esto se plantea porque esta escuela es una consecuencia del código Napoleónico, en ese momento los jueces se encuentran con un nuevo sistema jurídico y solo deben aplicarlo, ya que se presenta como un código perfecto, porque no presenta antinomias ni lagunas, pero estas leyes empiezan a no dar respuestas y deja de valer la interpretación. El positivismo llega a los grandes conceptos jurídicos fundamentales, son conceptos que se destilan de las normas positivas y están presentes en todos los sistemas jurídicos (buena fe, sanción, responsabilidad, y sobre todo, toda la distinción entre el Iusnaturalismo y el Positivismo que gira en torno a la relación entre el Derecho y la moral). Para Kelsen la Teoría del Derecho es un análisis del Derecho y del ser del Derecho. Este positivismo Kelseniano es modificado por el positivismo del siglo XX. Lo que Kelsen quería era quitar del Derecho de las interpretaciones políticas y que el estudio del Derecho se concentrara en la teoría pura del Derecho. Esta separación entre el Derecho y la moral se ve matizada a partir de los años sesenta con la aparición del positivismo metodológico o conceptual que mantienen Bobbio y Hart. kEn el siglo XX, el positivismo tiene unos rasgos, y es en torno a éstos surge el positivismo actual:
Mandatos: son una fuerza vinculante además de imperativos obligatorios. Serian propios del derecho. Suponen una relación impersonal. Su obligatoriedad viene dad aporque reconoce una autoridad en las normas jurídicas. Consejos: tienen relevancia en el derecho, aunque son propios de la moral. (directrices y recomendaciones) Ordenes: se basan en una relación personal entre un emisor y un receptor. La obligatoriedad de una orden radica en su amenaza. Si definimos, desde un punto de vista normativista, la norma jurídica como un enunciado que tendría un uso prescriptivo, por lo que seria un mandato (definición dada por Austin), nos dejaremos fuera de la definición muchos casos; entonces ¿es el Derecho únicamente la expresión de mandato coactivo? No, ya que las normas jurídicas adoptan muchos usos del lenguaje, Von Wright se plantea una caracterización general de las normas. Él parte de que identificar el discurso normativo únicamente como prescriptivo resultaría descriptivo, porque las normas jurídicas no son únicamente prescripciones. Tipos de normas: (no solo están las jurídicas) Normas primarias:
- reglas definitorias: son un tipo de normas que definen una actividad, se pueden modificar por convenio. ( reglas de juegos, reglas de gramática, reglas del calculo matemático, toda la constitución, normas de contratos)
- prescripciones: se caracterizan por querer modificar la conducta, tienen una serie de características: un emisor de la norma, un receptor de la norma, la intención y la forma; ya que la prescripción tiene que ser promulgada x su efectividad. (normas jurídicas penales, prescripción de una madre para que su hijo termine la cena)
- reglas técnicas: son normas que indican un medio para alcanzar un fin. Se caracterizan porque vienen formuladas por oraciones condicionales. (si quiere encender el televisor debe enchufar el aparato, formularios, procedimientos) Normas secundarias: ( son secundarias porque guardan relación de semejanza con las primarias)
- costumbres: son hábitos que suponen una regularidad en la conducta. Son adquiridos. Guardan relación con las prescripciones (aunque se diferencian de estas porque no hay una autoridad normativa claramente definida y por la promulgación, ya que las costumbres no están escritas) y con las reglas definitorias (las costumbres de un grupo definen a éste)
- normas morales: (cumplimiento de las promesas y no castigar a los inocentes) guarda semejanza con las prescripciones y con las reglas definitorias.
- Normas ideales: son normas que dicen las características o propiedades ideales que debe tener algo o alguien (características de un buen ordenador, como debe ser un buen juez). Guardan semejanza con reglas técnicas y con las definitorias. El resultado es que las normas jurídicas pueden adoptar cualquiera de estas formas, esto nos plantea la pluralidad de las formas del lenguaje normativo. Por lo tanto, decir que la norma jurídica solo puede ser una prescripción es insostenible después de éste análisis. Los elementos de las prescripciones se caracterizan por tener: Un núcleo normativo compuesto por:
- el carácter: nos habla de si la norma se ha dado para que se haga algo o no se haga, es decir, si es un mandato de hacer o de no hacer. Decimos que tiene un carácter positivo cuando la norma se da para decir que algo debe hacerse y tiene un carácter negativo cuando prohíbe hacerlo.
- El contenido: suma aquellas acciones que se declaran prohibidas u obligatorias.
- La condición: se divide en prescripciones: o Hipotéticas: prevén una condición adicional para su cumplimiento. o Categóricas: debe cumplirse en cualquier caso sin condición. No hay condición interior para que se aplique. Unos componentes distintivos de la prescripción:
- la autoridad: las prescripciones se dividen en: o heterónomas: hay una diferenciación entre la autoridad normativa y el sujeto normativo. o Autónomas: son las que se da un sujeto a sí mismo (normas morales)
- sujeto: es el agente destinatario y puede ser: o particular: cuando la norma es dirigida a un sujeto determinado (sentencias)
o general: se dirigen a una clase de agentes determinados (los españoles)
- ocasión: hace referencia a la localización espacial o temporal en el que se debe cumplir la norma (este jueves debes inscribir el documento en el tribunal) unos componentes externos de la prescripción:
- promulgación: formulación de la norma mediante signos.
- Sanción: amenaza de un daño que en el caso de las normas jurídicas seria un daño institucionalizado.
Tema 6: Estructura de las normas y tipos de normas
La estructura de las normas se compone de:
- Núcleo normativo.
- Componentes distintivos.
- Componentes definitorios: estos tienen como componentes: o La promulgación. o La sanción: Lo definitorio de una norma es la apelación o empleo de la fuerza. El recurso potencial a la violencia. El Derecho cuenta con una norma jurídica, cuando esta no se cumple ni se respeta es cuando se recurre a la fuerza. El Derecho surge cuando la violencia se concentra en una institución. Cuando se hable de la violencia se entiende que este recurso es instrumental. Sin embargo, para algunos autores como Kelsen, ese recurso a la violencia no garantiza la eficiencia de la norma, sino que constituye su propio contenido: (Supuesto de hecho) Si A, entonces B (sanción) A – B El autentico contenido de la norma es un acto coercitivo. Las normas primarias tienen una estructura hipotética:
- Una primera parte es el supuesto de hecho
- La segunda parte será la respuesta a ese supuesto de hecho, la sanción. Características: Las normas tienen una estructura hipotética: la conducta tiene que resultar cualificada, esto viene puesto por un juicio de imputación. Toda acción va con una respuesta. El elemento básico de la norma es un acto coercitivo: este es creado por una autoridad que representa la privación de un bien. Esto da paso a que la gente que es mala solo va a aprender a comportarse con sanciones, teniendo encuentra que las normas son reglas de motivación indirecta. Pero Kelsen dice que es más útil dirigirse a la gente a través de un dar un rodeo. Los destinatarios normativos primarios son los funcionarios encargados de la función de las normas. Esto impone una obligación a los jueces. Kelsen cree que es posible reconocer que en el Derecho no hay normas que se dedican a los ciudadanos, pero estas no son normas autenticas. El sujeto necesita saber qué es lo que el Derecho espera de él, con lo cual, hemos de deducir la existencia de otras normas derivadas de estas, a éstas normas se las denomina secundarias y son derivados lógicos de la norma primaria; se obtienen negando el antecedente de la norma primaria.
En segundo término, una acepción mas superficial es aquella que entiende que el derecho debe ser una herramienta de conocimiento, es decir, la idea de sistema sirve para conocer el derecho; es un principio ordenador. Si admitimos que los sistemas jurídicos existen, al menos en un sistema superficial, admitiendo que existen conjuntos organizados de normas; hemos de preguntarnos qué tipo de sistema son los sistemas jurídicos, y es aquí donde afirmamos que los sistemas jurídicos son: Sistemas normativos: existen distintos sistemas normativos. una norma es un enunciado que correlaciona un cierto supuesto con una determinada solución normativa, es decir, la norma califica un cierto comportamiento. Una norma jurídica lo que hace ante un determinado acto establece una calificación; de acuerdo a las normas el comportamiento es obligado, prohibido o permitido. Siempre que existe esto estamos en presencia de normas. Las normas jurídicas conforman una cierta categoría de normas junto con otras categorías. En ocasiones los contenidos de las otras categorías de normas con las jurídicas coinciden, con lo que debemos plantearnos qué tipo de sistema normativo es el derecho. Debemos preguntarnos si todas las normas deben tener la misma estructura. Kelsen dice que las normas autenticas son normas que contemplan ordinariamente prohibiciones o mandatos y que llevan como componente esencial la presencia de un acto de coacción; Kelsen entendía que todas esas normas que no tengan esa estructura no eran normas genuinas, formaban parte del antecedente de las normas genuinas pero no eran normas en sentido propio. Sin embargo la mayor parte de la doctrina entiende que existen normas restrictivas pero existen también otras normas. Por lo que lo necesario para que aparezca un sistema normativo establece que basta con la apariencia de una sola norma con la estructura anteriormente dicha para que aparezca un sistema normativo, aunque existan otras normas. En todo sistema normativo existe una cierta relación entre las distintas normas. Cuando nos preguntamos qué normas establecen un sistema normativo, buscamos algún criterio que nos permitan reconducir ciertas normas a otras normas del sistema, y es aquí donde nos encontramos con dos tipos de normas: o Las normas dependientes: Cuando una norma es anterior y superior a otra norma podemos deducir de ella nuevas prescripciones de carácter más singularizado. Todas estas normas dependen de otras normas, por eso existen en un sistema normativo. La validez de estas normas se deriva de otra norma. o Las normas independientes: cuando llegamos a una norma última, para determinar si esta pertenece al sistema normativo, ya no podemos decir que se deriva de otra, porque ya no hay más, por lo que estas normas no se derivan de ninguna otra. Para Kelsen los sistemas normativos pueden ser de dos tipos: o Sistemas estáticos: en estos hay una relación de deducibilidad, que es cuando las normas inferiores se deducen de normas superiores. Esta relación atañe al contenido de las normas, ya que el contenido de las normas inferiores son parte del contenido de las normas superiores. Son estáticos porque no admiten cambios, solo comprenden aquellas normas que ya están contenidas en las normas superiores del sistema. afirman que si conocemos las
normas superiores podemos deducir el contenido del sistema normativo. Son fundamentalmente los sistemas morales. o Sistemas dinámicos: son fundamentalmente jurídicos, en estos sistemas tenemos normas de carácter particular que están en relación con otra norma que es en contenido más general y superior. podemos afirmar que la pertenencia de cada una de las normas toman como causa su relación con otras normas superiores, que tienen un contenido más general. sin embargo, en éste caso, lo importante no son los contenidos porque cada norma es producto de un acto de voluntad, por lo que la relación no es de deducibilidad, es una relación genética o de habilitación, Kelsen afirma que cada norma superior establece un órgano, un procedimiento y un ámbito material de validez dentro de las cuales pueden dictarse esas normas de carácter inferior. En estos sistemas hay una producción constante de normas jurídicas, porque como no hay limitación de contenidos, se pueden dictar cuantas normas se quiera, con lo cual se está produciendo una continua recreación de los sistemas jurídicos. También aquí hay normas dependientes e independientes. si bien es cierto que los sistemas jurídicos son fundamentalmente sistemas dinámicos, también existen algunos rasgos estáticos en el derecho que condicionan la validez de las normas jurídicas, hay una cierta relación de contenido entre ciertos elementos normativos de los sistemas jurídicos. Sistemas coactivos: los sistemas jurídicos son sistemas coactivos, con lo cual el derecho es algo que limita conductas y establece mandatos; todo esto va ligado a la representación de la fuerza. El derecho es poder, coacción, fuerza y violencia. Cuando el derecho nace se crea para controlar, para disciplinar, para domesticar un empleo desordenado de la fuerza, es decir, el derecho es violencia que se opone a violencia. La violencia del derecho es organizada, disciplinada y regulada. El derecho presupone una cierta organización de la coacción. La violencia lleva consigo un procedimiento que nos da seguridad pública. Para Webber el estado proporciona el uso ilegitimo de la violencia. La coacción es amenaza de empleo de la fuerza, esta amenaza del uso de la violencia es lo que llamaremos coactividad. El modo en que los teóricos del derecho entienden la relación entre el derecho y la coacción ha sido variado; básicamente distinguimos dos concepciones: o Concepción instrumentalista: la violencia es una herramienta o recurso que se sirve el derecho para dotar de efectividad a sus normas, pero el hecho de que la normas sean validas no quiere decir que vallan a ser obedecidas, con lo cual hay que animar a que se obedezcan esas normas. Para esta visión, los destinatarios son la sociedad. o Concepción esencialista: el derecho es una manifestación de la violencia, y el contenido de las normas jurídicas es la sanción, el sentido de estas normas es organizar la fuerza y garantizar que las normas validas sean eficaces, y este es el sentido de las normas sancionadoras. Para esta visión los destinatarios son los jueces La mayor parte de los teóricos del derecho suscriben la concepción instrumentalista. La respuesta adecuada a este problema consiste en ver que el derecho es un orden coactivo que recoge una cierta apelación al empelo de la violencia, por lo que tienen que existir normas
Cuando Raz se pregunta que implica que un sistema sea institucionalizado, se pregunta qué tipo de eficacia podemos esperar y debemos pretender de los sistemas jurídicos institucionalizados, debemos esperar que la gente adopte una actitud instrumentalista o deontologista. La respuesta de Raz es que para la mayor parte de las normas y de los individuos basta una actitud instrumentalista, sin embargo, ni en todas las ocasiones ni en todos los sujetos puede bastar esta actitud, hay sujetos que deben observar una actitud interna con respecto a las normas jurídicas, estos sujetos deben ser los funcionarios públicos, especialmente los creadores y aplicadores de las normas. La aceptación es una condición básica de estabilidad del sistema, si no hay un grado mínimo de actitud interna, los sistemas institucionalizados no serian eficaces. Raz sigue preguntándose y le asalta la siguiente duda: consideramos que los sistemas jurídicos son institucionalizados, que deben tener órganos de aplicación y creación de normas, entonces, ¿todos los órganos tienen la misma importancia? Lo más importante es que el sistema sea eficaz, y lomas importante para esto es que los individuos cumplan las normas, si yo me pregunto cuál es la instancia que garantiza el cumplimiento de las normas la respuesta es los órganos aplicadores del derecho, luego Raz afirma que la institucionalización del derecho tienen un papel sobresaliente los órganos de aplicación del derecho sobre los órganos aplicadores. Esto ha llevado a Raz a hablar de la existencia de órganos primarios, que serán los órganos aplicadores de las normas. Además Raz dice que todas las normas de los sistemas jurídicos tienen relación con esos órganos institucionalizados, pero tienen más relación con los órganos primarios, porque estos son los que determinan la pertenencia de las normas al sistema y la unidad de los sistemas y su unidad.
Tema 8: Unidad, identidad y pertenencia en los sistemas jurídicos.
Un sistema jurídico está compuesto por normas y por órganos. Tanto en los sistemas estáticos como en los dinámicos existen dos categorías de normas, las independientes y las dependientes. Las normas dependientes tienen ciertas relaciones internas entre sí. Una sentencia es una norma dependiente que es válida en el sistema, esto es así porque existe una norma superior que establece las condiciones de competencia material, órgano y procedimiento que hacen que podamos crear la sentencia. Lo mismo ocurre con todas las normas dependientes, que se relacionan con una norma superior. Sin embargo hay un problema, si n os remontamos por esa cadena de validez, hay un momento en que nos topamos con una norma independiente, que no está relacionada con ninguna otra superior. Estas explican y abalan a todas las demás del sistema. Estas normas son independientes porque al preguntarnos si estas normas son validas la respuesta nunca podrá ser que si existe en virtud de una norma superior que establece su existencia, porque esa norma es una norma ultima. El problema en que nos encontramos, es que, una vez alcanzadas esas normas, hay que explicar su pertenencia. Debemos remitirnos a un criterio distinto, y es aquí donde nos encontramos tres utilidades de esa norma:
- Pertenencia: no solo de la pertenencia de esa norma independiente, si no a través de esta, resolvemos la pertenencia de todas las normas del sistema. Para afianzar todo el sistema, es necesario afianzar el primer eslabón.
- Unidad: un sistema tiene unidad en la medida en que hay un criterio básico y ultimo que determina la pertenencia de las normas independientes.
- Identidad: hace mención al hecho de que los sistemas jurídicos son diferentes entre sí, lo que me permite identificar un sistema en cuanto a otros, es precisamente esos criterios que determinan la pertenencia al sistema. Hay cuatro criterios que hacen que la norma independiente pertenezca al sistema jurídico dependiente:
- Afirmación de un territorio: las normas forman un sistema que se formaliza sobre la base de que todas las normas despliegan su validez sobre un mismo territorio. Con lo cual, el criterio geográfico nos permite confinar la existencia de normas. Este criterio es un criterio invalido por dos motivos:
- Dentro de un mismo sistema existen normas que tienen distintos ámbitos de validez.
- El criterio espacial no es un criterio físico, sino un criterio jurídico. No podemos definir la permanencia y la validez de las normas que esta afianzado mediante este criterio.
- La idea de Soberano de Austin: Austin es teórico ingles que afirma que el derecho está compuesto por un conjunto de mandatos. Un mandato es la expresión de la voluntad de alguien, que debe ser el soberano, el cual expresa su voluntad a través de la norma, esta expresión es imperativa y se acompaña de la amenaza de una sanción. El criterio de pertenencia de las normas al sistema viene determinado por la existencia de un único soberano, que sería la fuente ultima de todas las normas del sistema, esas normas podrían ser creadas directamente o indirectamente. Pero todos los mandatos se reconducirían a esa persona soberana. El problema es que la idea que tiene Austin de que es un soberano no se corresponde bien con la idea de soberanía. Con lo cual esta teoría no explica satisfactoriamente la existencia ultima de la norma al sistema.
- Norma básica de Kelsen: Kelsen distingue entre dos tipos de sistemas normativos, los sistemas que nos importan en este momento son los sistemas dinámicos, en estos sistemas tiene lugar una cadena de habilitaciones donde existen distintas normas que están vinculadas entres si a través de una cadena de validez. Para Kelsen el sistema jurídico tendría una estructura piramidal, en la base estarían los actos de carácter menos y en los escalones superiores estarían actos jurídicos más abstractos y de carácter general, en la cúspide se encontraría la norma independiente y originaria del sistema que es la Constitución, que establece las autoridades normativas del sistema. Por encima de la Constitución no hay ninguna norma, con lo que se plantea el problema de quien le otorga la autorización a la primera norma del sistema. No puede ser una norma de derecho positivo, con lo cual la manera de decir que la Constitución pertenece al sistema es que si no aceptamos la validez de esta norma ultima, no podríamos afirmar la validez de ninguna de las normas del sistema. Simultáneamente tenemos el problema de cómo otorgamos validez a la Constitución; no podemos afirmarlo con el trasfondo de otra ley, entonces, Kelsen se inventa una norma fundante que tiene como función determinar que la constitución es válida y que pertenece al sistema, ésta tiene autoridad para dotar de valor a la Constitución, esta norma es una presunción que afirman que la Constitución vale.
El concepto de fuentes nos remite al tema de la unidad del sistema jurídico y quien puede producirlas. Hablar de fuentes también nos sirve para clasificar los distintos sistemas jurídicos, así Bobbio dice que los sistemas jurídicos pueden ser:
- Simples: única fuente
- Complejos: sistema de varias fuentes. Cuando hablamos de legislador es esa figura que esconde una realidad mucho más compleja, puede ser el poder legislativo, las comunidades autónomas, los ayuntamientos, la voluntad popular, los particulares. En los sistemas jurídicos actuales tenemos una situación compleja en la que no hay ningún poder que por sí mismo que sea capaz de satisfacer toda esa producción de norma jurídicas que requieren los Estados contemporáneos. Por lo que para esa producción normativa se suele recurrir a los medios para satisfacer la creación de normas jurídicas, estos medios pueden ser:
- el recurso a la recepción de otras normas jurídicas ya existentes y se incorpora a nuestro sistema jurídico.
- La delegación del poder de producir nuevas normas jurídicas, ésta es a órganos inferiores. Se habla entonces de fuentes:
- Directas: ley (constitucional, orgánica y ordinaria)
- Fuentes indirectas delegadas: potestad del ejecutivo
- Fuentes que no suponen una delegación: costumbre y principios generales del derecho Todo el sistema Kelseniano se basa en delegaciones de poder. Ya que la Constitución delega en órganos inferiores la capacidad para producir normas jurídicas. Se produce una cadena de delegación que tiene que ver con la validez. Si miramos un sistema jurídico lo miramos de abajo arriba no nos encontramos con delegaciones, sino con ejecuciones de normas superiores. Habitualmente se suele distinguir también entre:
- Fuente en sentido material: son los hechos socioeconómicos y políticos que están detrás de la producción del derecho. Es donde se produce el interés por un determinado aspecto.
- Fuente en sentido formal: son los actos, procedimientos u órganos que producen normas jurídicas. En nuestro sistema jurídico cuando hablamos de fuentes nos referimos a dos principios fundamentales:
- Jerarquía normativa: este principio se limita o concurre junto con el de principio de Competencia, el cual limita este principio.
- Competencia, que establece el ámbito de materias que puede legislar una u otra fuente. Al hacer alusión a este principio nos encontramos con tres tipos de normas que hacen referencia a esas fuentes: Normas que establecen una distribución de competencia material entre distintas fuentes estableciendo los límites materiales de cada una de las fuentes. Se establece entonces que materia puede legislar. Reserva un determinado tipo de materia a ese tipo de ley. Normas que sustraen una determinada materia de la competencia normativa de una fuente. El poder ejecutivo puede ser fuente del derecho pero no puede crear normas sobre cualquier materia que le interese.
Normas que establecen reservas materiales, son normas que establecen la competencia para regular una materia a una única fuente. Las principales fuentes del sistema Español son:
- La Ley: esta sería la fuente directa. Puede ser ley constitucional, orgánica (se caracterizan por su competencia, reservada únicamente a la ley orgánica, y por su procedimiento) u ordinaria. A finales del XIX la ley se fue considerando como la fuente principal de derecho, ya que la soberanía estatal se entendía que radicaba en la voluntad del pueblo, por tanto únicamente esa voluntad podía ser esa fuente directa, y así a apelado en todos los ordenamientos jurídicos. Si observamos estas fuentes de derecho en términos de normas primarias y secundarias, veremos que las fuentes están reguladas por otra norma jurídica, estas normas jurídicas son las reglas secundarias y, concretamente, las reglas de cambio. La fuente directa o fuente delegada es la potestad del ejecutivo de crear normas. La ley de bases determina hasta dónde puede llegar el poder ejecutivo en la legislación. El motivo por el que se produce esta delegación es por razones técnicas. Esto está limitado en lo material, por lo temporal y por el sujeto normativo.
- La costumbre: es un modo espontaneo de creación de normas, es decir, no hay un proceso concreto en la creación de las normas. El origen de dichas normas consuetudinarias permanece indeterminado. La característica principal de la costumbre es que son un tipo de normas que siempre son eficaces. Los requisitos son la espontaneidad, la subsidiariedad y el requisito de la prueba (quien maneja la costumbre debemos dar como válida la ley); además de la reiteración, antigüedad, uniformidad en los actos, continuidad en el tiempo y tiene que ser una costumbre con publicidad. Junto a estos se añadía también el requisito espiritual de la costumbre, esto era que quien actúa siguiendo esta costumbre, cree que está actuando siguiendo al derecho. Clases de costumbre: secundum legem: es costumbre según la ley, desarrollan ciertos aspectos de la ley positiva. contra legem: son aquellas costumbres que disponen algo contrario a lo que señala una ley positiva. praeter legem: significa costumbres fuera o al margen de la ley. Regulan algún sector que no está previsto por ninguna ley positiva.
- Principios generales del derecho: se aplicaran en defecto de ley o costumbre sin prejuicio de su carácter informador del ordenamiento jurídico. Dentro del ordenamiento jurídico, los principios generales del derecho se sitúan en la Constitución. Comienzan a plasmarse a principios del siglo XX pero se debaten mucho. Son normas jurídicas también, son principios jurídicos positivizados que se encuentran recogidos dentro de las normas constitucionales. El código civil señala que la función de la jurisprudencia es complementar el ordenamiento con la doctrina que de modo reiterado establezca el tribunal supremo. Se refiere que existan dos o más sentencias uniformes en el mismo sentido para que podamos hablar de esa jurisprudencia constante. La función es complementar, pero no crea derecho.
