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TEMA 2.A- LOS DERECHOS HUMANOS DESDE LA IDEOLOGÍAS DE LA
LEY (I): IUSNATURALISMO Y POSITIVISMO.
1.-IUSNATURALISMO RACIONALISTA: S. XVII.
A. EL CONCEPTO DE SEGURIDAD JURÍDICA NATURAL EN HOBBES.
B. EL CONCEPTO DE PROPIEDAD NATURAL EN LOCKE.
C. EL CONCEPTO DE LIBERTAD NATURAL EN KANT.
D. EL CONCEPTO DE IGUALDAD NATURAL EN ROUSSEAU
2.-POSITIVISMO: LOS DERECHOS SUBJETIVOS DE LOS SIGLOS XIX Y
XX.
1. IUSNATURALISMO RACIONALISTA: SIGLOS XVII-XVIII.
La primera categoría de derechos con la cual el pensamiento jurídico moderno pensó al sujeto o individuo , como objeto de derechos , fue con la de "derechos naturales". Con la categoría " derechos naturales " se hace referencia a aquellos derechos que pertenecen de forma inherente al hombre en virtud de una ley natural, es decir, se considera que existe de una ley natural para el sujeto, por lo tanto, no se trata de una ley jurídicamente establecida por el Estado. En cuanto al tipo de pensamiento jurídico que mantiene la existencia de tal ley natural, este es el llamado “ Iusnaturalismo Racionalista” de los siglos XVII y XVIII. El iusnaturalismo moderno ( iusnaturalismo racionalista ) rompe con los postulados básicos del “ iusnaturalismo teológico ” propio de las sociedades anteriores a la nuestra o a las sociedades pre-modernas. A partir del iusnaturalismo racionalista (siglos XVII-XVIII), el examen de la “naturaleza humana” se va a acometer sin la consideración previa de Dios como creador y legislador de todas las cosas, incluida la Sociedad y el Derecho. El iusnaturalismo racionalista confía exclusivamente en la “Razón” (principal atributo de “lo humano”) como único criterio de análisis de la “naturaleza humana”. Se pueden considerar los derechos naturales del individuo a través de dos consideraciones básicas. 1º Descubrir cuál es la verdadera esencia o naturaleza del hombre a través de la “razón”. 2º Estudiar el modelo de Derecho y Estado en función de la idea que tiene cada pensador iusnaturalista sobre lo que a su entender es más acorde con los "derechos naturales" de los individuos descubiertos racionalmente.
De esta manera, todos los autores del iusnaturalismo racionalista pretenden dar con un modelo racional de Derecho que al fundarse racionalmente sobre la naturaleza humana y sus "derechos naturales" pasaría a ser un “Derecho Natural Racional”. Todo el pensamiento del iusnaturalismo racionalista parte de dos premisas básicas: A) Sitúan a los hombres en un hipotético “estado de naturaleza” en donde los hombres convivirían sin estar sometidos a ningún tipo de obligación jurídica, es decir, sin estar sometidos, ni al Derecho, ni a ninguna institución política. En este hipotético “estado de naturaleza”, los hombres son considerados tal cual son de forma naturañ, sin la presencia del Estado, ni del Derecho.. B) Una vez descubierta la naturaleza humana, todos los hombres, “necesaria y racionalmente”, pactarían o contratarían entre sí, a través de lo que llaman Contrato social, un modelo de Derecho que será obligatorio para todos en adelante, pues estaría fundamentado en la propia naturaleza humana y en los "derechos naturales" de los hombres; derechos que han sido descubiertos en ese "estado de naturaleza". Del conjunto de autores iusnaturalistas que vamos a considerar, cada uno de ellos nos servirá para deducir un “elemento o principio básico” de los derechos naturales. A) De la teoría de Thomas Hobbes deduciremos el “principio de seguridad jurídica”. B) De John Locke , el “principio de la propiedad”. C) De Emmanuel Kant , “el principio de la libertad”. D) De Jean Jacques Rousseau , “el principio de igualdad”. A) EL CONCEPTO DE SEGURIDAD JURÍDICA NATURAL EN HOBBES. Thomas Hobbes (XVI-XVII) fue un jurista y político inglés que ha sido considerado como el primer gran autor iusnaturalista del “Contrato Social”. Vivió en la época de constitución del Estado inglés moderno, en un ambiente social presidido por la revolución política burguesa en Inglaterra (1648 y 1668) y por las “guerras europeas de religión”. La teoría científica y social predominante en la época era el racionalismo mecanicista. a) La descripción del “estado de naturaleza”. (HOBBES). En el “estado de naturaleza”, Hobbes define al hombre como si se tratara de una máquina autónoma o automática que se mueve por sí misma. Esta máquina autónoma que es el hombre natural "choca" constantemente con los demás hombres, pues la tendencia natural de los hombres es la de atacarse y destruirse entre sí, dice Hobbes.
El pacto mediante el cual los hombres ceden voluntariamente el poder a un Soberano (individuo o asamblea), otorga al Soberano una autoridad absoluta sobre las personas y sus bienes: el Soberano es el único que, en adelante, tiene el derecho sobre la vida y los bienes de las personas. Según Hobbes, si los hombres han aceptado las condiciones del Contrato Social, solo fue con el objetivo de garantizar la vida en sociedad. Hobbes cree haber deducido la necesidad del hombre de reconocer a un Soberano que les dé seguridad para vivir en sociedad y haberla deducido desde el uso de la mera Razón. Es decir, la necesidad de seguridad jurídica (la seguridad que otorga el Derecho a los individuos para su vida y sus bienes) deviene en Hobbes de la misma descripción de la "naturaleza humana", tal y como pudo definirla en su hipótesis del "estado de naturaleza". B) EL CONCEPTO DE PROPIEDAD NATURAL EN LOCKE. Locke (XVII-XVIII) es conocido, principalmente, por haber sido el primer gran pensador moderno en justificar la propiedad privada como un derecho natural de los individuos. Analizó el concepto moderno de propiedad desde considerándola un derecho natural. Por supuesto, hay otras formas de comprender la propiedad si analizamos a otros autores, pero lo que ahora nos interesa en este tema, es la fundamentación de la propiedad como derecho natural. a) La descripción del "estado de naturaleza" (LOCKE). Según LOCKE, en el "estado de naturaleza", la cualidad más importante del hombre natural es el de ser propietario. Locke considera que hay dos "títulos" o dos modos a través de los cuales el hombre ha accedido a la propiedad:
- El trabajo individual como título de adquisición de la propiedad propio de lo que Locke llama " fase pre-dineraria" del estado de naturaleza. Por "trabajo individual", Locke entiende aquel tipo de trabajo que el hombre realiza solo y sin pedir la colaboración y consentimiento de los demás. Implica todo aquello que el hombre natural puede coger o trabajar personalmente, por lo tanto, los frutos de la tierra, la caza y una extensión de tierra que pueda cultivar y cuyo producto le pertenece, siempre y cuando, los demás tengan suficiente para vivir y de igual calidad. Así que, Locke considera que el "trabajo individual" es un título o modo igualitario de adquisición de la propiedad, que el hombre natural tendría a su disposición sin ningún límite hasta la aparición del dinero.
- El dinero, es el título propio de adquisición de la propiedad de la "fase dineraria" del estado de naturaleza de Locke. La introducción del dinero
eliminaba todas las limitaciones naturales que existían en la fase pre-dineraria para adquirir propiedad. La explicación que ofrece LOCKE es que, mientras los productos naturales no se podían acumular (porque se deterioran con el tiempo), el dinero (oro y plata) se puede acumular porque no se deterioran; el dinero se puede acumular en cantidades ilimitadas. La introducción del dinero rompe con el principio igualitario del acceso a la propiedad de la fase pre-dineraria, y para LOCKE, se hace necesario un Estado (Contrato Social) que sirva para salvaguardar a los propietarios en sus propiedades, adquiridas en la fase dineraria del “estado de naturaleza”. b) El "Contrato Social" según Locke. Según Locke, la finalidad fundamental por la que los hombres deben realizar un "pacto" para crear el Estado, y unirse así en comunidades políticas, es para salvaguardar la propiedad. Según Locke, en un momento dado dentro del estado de naturaleza, se llega a la introducción del dinero mediante un pacto o consentimiento tácito entre los hombres. Este "pacto tácito", cuyo fundamento no explica del todo bien Locke, habría eliminado las anteriores limitaciones naturales de la apropiación y, al hacerlo, habría invalidado la disposición natural e igualitaria anterior, según la cual todo el mundo podía ser propietario de cuanto fuera capaz de trabajar y utilizar, dejando la misma cantidad y calidad para el resto. La función principal del Estado que se crea por el contrato social, es la de establecer condiciones jurídicas para el respeto y defensa pública del derecho natural e individual a la propiedad. No hay que olvidar que, para Locke, la propiedad en su forma de capital o dinero es una forma de propiedad adquirida en el "estado de naturaleza", es decir, es un derecho natural. C) EL CONCEPTO DE LIBERTAD NATURAL EN KANT. Para Kant (Siglo XVIII) “ el hombre es libre por naturaleza, pero necesita de las leyes y del Estado para garantizar que la libertad de cada uno sea compatible con la libertad de los demás ”. La libertad es el principal atributo del ser humano y consiste en la capacidad que tiene el hombre para justificar, desde su autonomía natural, todos sus actos y comportamientos como actos y comportamientos racionales. a) La descripción del “estado de naturaleza” (KANT). Para Kant el hombre es libre por naturaleza puesto que ya, en el “estado de naturaleza”, el hombre es capaz de legislar sobre sus propios actos. El hecho de que el hombre pueda
D) EL CONCEPTO DE IGUALDAD NATURAL EN ROUSSEAU.
Rousseau (S. XVIII) es el pensador iusnaturalista más original sobre la idea de la igualdad. La IGUALDAD de la que habla Rousseau es contraria: a) A establecer cualquier desigualdad política entre los hombres, y a diferenciar a los hombres entre “representantes del pueblo” y “representados”, o a diferenciar entre “Gobierno” y “Ciudadanos”, etc; b) También es contraria y crítica con las desigualdades económicas y, por lo tanto, contraria a la propiedad privada, pues esta es origen de la desigualdad entre los hombres. a) El “estado de naturaleza”. (ROUSSEAU). Es conocida la tesis de Rousseau según la cual el “hombre es bueno por naturaleza”. Este hombre bueno , al que Rousseau llama el “ buen salvaje ”, quiere ser libre, pero “igualmente libre”, es decir, la bondad natural impulsa al “buen salvaje” a querer para los demás el mismo tipo de vida que para él mismo. Lo único que ocurre, según Rousseau, es que el buen salvaje no sabe cómo hacer posible el principio de igualdad para todos (igualdad social). El buen salvaje tiene el “ sentimiento de la igualdad ”, pero no sabe cómo realizar socialmente este sentimiento. Además, en el “estado de naturaleza”, los bienes materiales y espirituales para repartir equitativamente son escasos y muy primarios. No existe ni la industria ni la cultura. Así que, para Rousseau, el buen salvaje debe abandonar el “estado de naturaleza”, y crear mediante el Contrato Social, el Derecho y el Estado posibilitando el acceso en igualdad, a los bienes materiales y espirituales que trae consigo la civilización. b) El “Contrato Social” según Rousseau. El buen salvaje vive de forma aislada, nos dice Rousseau, pero tiene el sentimiento de tener que conseguir la igualdad para todos los hombres. Así, el único Pacto Social que aceptará este buen salvaje para entrar en sociedad con los demás, es un pacto presidido por la “Voluntad General” que evitará cualquier tipo de desigualdad (desigualdad política como económica). ¿Qué quieren decir estos conceptos?
- Desigualdad política : Para que todo el pueblo sea igual desde el punto de vista político, todo el pueblo debe gobernarse a sí mismo y así no habrá desigualdades políticas entre representantes y representados, gobernantes y gobernados. La voluntad general es la voluntad constante de todos los miembros del Estado.
- Desigualdad económica : Rousseau excluye la propiedad privada como contenido del Contrato Social, ya que esta propiedad privada es el origen de la desigualdad entre los hombres. En resumen, con las teorías del Contrato Social, los hombres acuerdan establecer el Derecho y el Estado desde la premisa de que, por naturaleza, los individuos son portadores de la capacidad para defenderse (Hobbes), de la capacidad para ser propietarios (Locke), de la capacidad para ser libres (Kant) y de la capacidad para ser iguales (Rousseau). Todo este conjunto de capacidades naturales de los individuos son los "derechos naturales", derechos que los hombres habríamos decidido, mediante un "Contrato Social", que el Estado, a través del Derecho, define y llena de contenido. La paradoja sería el que, los derechos naturales son derechos que existen previamente al Estado y al Derecho. Al Estado y al Derecho solamente les corresponde definirlos y llenarlos de contenido correctamente. Pero, ¿y si no es así?, es decir, ¿y si cualquier individuo partidario de los derechos naturales considera que el Estado y el Derecho traicionan sus derechos naturales? Este problema nos hace ver la presencia del punto de vista subjetivo desde el que podemos ver el Derecho Natural. 2.- POSITIVISMO: LOS DERECHOS SUBJETIVOS DE LOS SIGLOS XIX-XX. Refiriéndonos de nuevo a la teoría de los "status" de Jellinek, con el tercer status o status positivo, corresponde al individuo la capacidad para exigir "algo" al Estado y, por su parte, el Estado está obligado a dejar hacer al individuo o a hacer algo en beneficio del mismo. El sujeto ya puede exigir al Estado que le deje hacer o le proteja en su núcleo de actividad privada por los derechos que se recogen en las normas. El ámbito temporal al que corresponde esta situación es el siglo XIX. El siglo XIX es el siglo de los "derechos privados subjetivos". Esto significa que los individuos pueden mantener relaciones jurídicas "entre sí" (relaciones entre privados o particulares) protegidas por el Estado (el Derecho). Este tipo de relaciones son, por lo tanto, relaciones jurídicas ; relaciones entre los particulares que interesan y están protegidas por el Derecho. Para poder hablar de derecho subjetivo son necesarias dos condiciones: a) Que el derecho subjetivo del individuo esté reconocido por una norma (ley) jurídica del Estado.
a través de la representación. Desde la perspectiva de Windscheid, la ley es más intervencionista en relación a los derechos subjetivos que desde la concepción de Savigny. 2.- Teoría del interés. (Ihering. Finales del siglo XIX). Para Ihering, los derechos subjetivos se definen no desde la “voluntad del sujeto”, sino teniendo en cuenta el interés o finalidad, el bien material o social, que persiguen los individuos. Por eso, Ihering define los derechos subjetivos como “ intereses de los individuos, sean económicos, sociales o políticos, que han obtenido protección jurídica por el Derecho objetivo del Ordenamiento Jurídico del Estado”. Para Ihering, Windscheid resuelve mal el problema de la función de la ley. No sería suficiente cambiar el papel de la ley respecto a los derechos subjetivos, sino que hace falta modificar la propia naturaleza o concepto de los derechos subjetivos. Para Ihering, la naturaleza de los derechos subjetivos se encuentra en el “interés” que debe ser algo compartido por todos. Los derechos subjetivos son intereses jurídicamente protegidos y que contienen dos elementos:
- Un elemento material: intereses, demandas, deseos, que tienen todos los individuos.
- Un elemento formal: la protección que presta la ley a los intereses de los individuos, los convierte en “intereses jurídicamente protegidos”. La función de la ley es muy importante, pues es la que crea los derechos subjetivos. Selecciona y determina, a través del Parlamento, qué intereses (individuales, sociales, políticos, económicos…etc) se protegen jurídicamente y cuáles no (reduciéndolos a meras demandas de algún sector social), convirtiendo solo a los primeros en derechos subjetivos. 3 .-Teoría técnica o específicamente jurídica del derecho subjetivo (Kelsen/comienzos del siglo XX). La teoría de Kelsen puede considerarse como una teoría negadora de los derechos subjetivos. La naturaleza de los derechos subjetivos de la que parte Kelsen, es que no tienen entidad suficiente por sí mismos. Su existencia depende de la ley. La ley es la que crea los derechos subjetivos. Kelsen señala que: “ un derecho subjetivo no es más que una norma objetiva referida a un sujeto” o también que el derecho subjetivo es, “un derecho objetivo, una norma objetiva, en relación a un sujeto”. Los derechos subjetivos para Kelsen no son facultades que tienen los individuos independientemente de la ley, sino deberes de respeto que impone la ley al resto de individuos para que me respeten a mí (como persona) y a mis cosas (bienes).
Para Kelsen la función de la ley es máxima y muy intervencionista. Sin ley que los proteja, no hay derechos. Los derechos subjetivos no son una categoría jurídica autónoma con valor por sí misma, dada su fuerte dependencia de la ley. 4 .- La Teoría de Jellinek, o Teoría Intermedia. Se denomina teoría intermedia porque Jellinek trata de reconciliar las ideas de Savigny con las de Ihering. Jellinek considera que “El derecho subjetivo es el poder de la voluntad humana dirigido a un bien o interés, reconocido y protegido por el orden jurídico”. En el siglo XIX, la esfera de libre actuación de los individuos estaba limitada al ámbito de las relaciones de derecho privado (propiedad privada; libertad contractual; libertad sucesoria; etc.). Los individuos solamente podían tener "derechos subjetivos" en sus relaciones jurídicas con otros individuos, con sus iguales. Pero no existía la posibilidad de la existencia de "derechos subjetivos" de los individuos en sus relaciones con el Estado. Respecto del Estado, al no reconocerse de forma general en el siglo XIX los derechos políticos (derecho universal de voto; derecho de libre acceso a la función pública; etc.), el individuo continúa siendo un súbdito del Estado. Esta situación llevó a Jellinek a distinguir teóricamente entre: A) DERECHOS PRIVADOS SUBJETIVOS: Aquellos derechos que habilitan al sujeto individual para tener relaciones jurídicas con otros sujetos en el ámbito del Derecho Privado. B) DERECHOS PÚBLICOS SUBJETIVOS. Aquellos derechos que permitirían a los individuos tener relaciones jurídicas con el Estado (derechos políticos; etc.). Los Derechos Públicos Subjetivos son derechos totalmente creados por el Estado que es quien otorga o niega al individuo la capacidad de ser titular de estos derechos. Cuando el Estado, por su propia iniciativa, otorga a los individuos la capacidad de ser sujetos de derechos públicos subjetivos y los respeta, comienza la autolimitación de su soberanía estatal. Según Jellinek, tal acción de “ auto-limitación de la soberanía estata l” estaba ocurriendo en su época (1 892 - 1911) y debía ser irreversible para el futuro.
