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TEMA 2B.- LOS DERECHOS HUMANOS DESDE LA IDEOLOGÍAS DE LA
LEY (II): NEOCONSTITUCIONALISMO ACTUAL.
1.- LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN LA ACTUALIDAD. LA
CONSTITUCIÓN.
2.-. UNA TEORÍA CONSTITUCIONALISTA DE LOS DERECHOS: LA
TEORÍA GARANTISTA DE LUIGI FERRAJOLI.
3 .- CARACTERÍSTICAS DE LA JUSTICIA CONSTITUCIONAL EN
ESPAÑA. EL RECURSO DE AMPARO ANTE EL TC.
1.- LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN LA ACTUALIDAD. LA
CONSTITUCIÓN.
Ya hemos visto el concepto de "derechos naturales" (siglos XVII-XVIII) y de "derechos subjetivos" (siglo XIX y parte del siglo XX). Pero, desde la mitad del siglo XX, incluso en la actualidad, cuando abordamos el Derecho desde el punto de vista subjetivo , ya no hablamos de derechos naturales o derechos subjetivos, sino que hablamos de derechos fundamentales. Con los derechos fundamentales estamos haciendo referencia a la existencia de los derechos en cuanto tales, cuando ya están reconocidos y protegidos por un ordenamiento jurídico constitucional. El constitucionalismo tiene su origen en los modelos de organización política del Estado, cuyo sustento se funda en el principio de la “División de poderes y en la defensa de los derechos del hombre”; así, en el artículo 16 de la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano se sostiene que una Sociedad que no tiene como premisas la División de poderes y la garantía de los derechos del hombre, no puede contar con una” Constitución” En el siglo XX, es cuando se ha llegado al más completo y al casi pleno reconocimiento de los derechos por parte de ordenamientos jurídicos positivos más avanzados y es por ello por lo que debemos situarnos en la realidad de los derechos del siglo XX; para intentar comprender, de la forma más exhaustiva posible, el concepto y el fundamento de los derechos fundamentales (que se corresponde, con la idea de status activo procesal , teorizado por Robert Alexy). Luigi Ferrajoli menciona la existencia de dos modelos de “Estado de Derecho”: a) El “Estado Legislativo de Derecho”, con la afirmación del principio de legalidad como criterio exclusivo de identificación del Derecho valido, con independencia de su valoración como justo (una norma jurídica es válida no por ser justa, sino exclusivamente por haber sido puesta por una autoridad dotada de competencia normativa), y
B) El “Estado constitucional de Derecho”, que sería el nuevo modelo en formación teórica y práctica, que surge a partir de la Segunda Guerra Mundial con ejemplos paradigmáticos en las constituciones de Italia (1947); Alemania (1949); Portugal (1976) y España (1978), en donde surgen las constituciones rígidas y el control de la constitucionalidad de las Leyes ordinarias, con un triple cambio en el paradigma: en la naturaleza y estructura del Derecho (principios y reglas), en la naturaleza de ciencia jurídica y en la jurisdicción Lo que nos interesa aquí es partir de la realidad jurídico-constitucional del siglo XX, según la cual, todos los derechos van a ser proclamados y reconocidos en las constituciones de los ordenamientos jurídicos avanzados. Es en el siglo XX, después de la II Guerra Mundial, cuando constituciones como la italiana (1947), la Ley Fundamental de Bonn (Constitución alemana de 1949) y, por supuesto, la Constitución española de 1978, reconocen como derechos fundamentales: a) Los Derechos individuales, llamados derechos privados subjetivos en el siglo XIX: (libertad económica, libertad de expresión, opinión, movimiento, etc.) b) Los Derechos políticos, llamados derechos públicos subjetivos en el siglo XIX; (derecho universal al voto, derecho de asociación, reunión y manifestación, derecho de acceso a la función pública, etc.). c) Los Derechos sociales o derechos económicos, sociales y culturales (relacionados con el lugar de trabajo, la seguridad social, la vida en familia, la participación en la vida cultural y el acceso a la vivienda, la alimentación, el acceso al agua, la atención de la salud, etc.). La idea de Constitución como ley fundamental, rígida, suprema y divisoria del poder fue producto de una lenta evolución histórica que adquirió relevancia y prestigio a la sombra de un movimiento filosófico y político que decidió utilizar este instrumento jurídico para limitar el poder político, intentando garantizar así un espacio a la libertad individual. Antes de la segunda mitad del siglo XX, todavía no se ha completado el proceso de reconocimiento jurídico-positivo de muchos de estos derechos, por lo que no tiene sentido buscar en el siglo XIX la genuina teoría de los derechos fundamentales. Se comprende entonces, que sea en el siglo XX cuando se plantee con toda su fuerza explicativa la definición de los "derechos fundamentales" como aquellos derechos reconocidos por el ordenamiento jurídico constitucional. Tras la II Guerra Mundial, es realmente, cuando ya disponemos de una teoría más completa sobre el concepto y fundamento de la categoría de los " derechos fundamentales ", puesto que el reconocimiento que se hace de los derechos (individuales, políticos y sociales) es el más completo al que se ha llegado por la mayoría de los ordenamientos jurídicos del siglo XX. El Constitucionalismo es un proceso a través del cual, van apareciendo unos documentos jurídicos que sirven para limitar y organizar el poder, a la vez que garantizan los derechos
Los pasos que seguir para desarrollar este procedimiento son los siguientes:
- En primer lugar, se debatirá la propuesta de reforma, que deberá ser aprobada por las tres quintas partes de las Cámaras (lo que implica, por ejemplo, que en el Congreso de los Diputados el voto a favor tenga que ser de, al menos, 210 diputados).
- En el caso de que no se logre esa mayoría, será necesario crear una comisión mixta (formada por un número igual de miembros de ambas Cámaras) para que presente un texto alternativo, que será sometido de nuevo a votación por ambas Cámaras.
- Si tampoco se lograra mediante esta opción, pero el Senado sí lo hubiese aprobado por mayoría absoluta, podrá aprobar la reforma el Congreso de los Diputados por mayoría de dos tercios de sus miembros.
- Una vez que la propuesta de reforma ha sido ratificada, cualquier formación política tiene un plazo de 15 días para solicitar un referéndum popular, que deberá solicitarlo, al menos, una décima parte de los miembros de cualquiera de las Cámaras. La Constitución solo ha sido reformada en dos ocasiones con el procedimiento ordinario: en 1992 y en 2011. En 1992 a consecuencia del reconocimiento de derechos mediante tratados internacionales. Se produjo una primera reforma, el 27 de agosto de 1992, como resultado de la firma del Tratado de la Unión Europea. En este procedimiento se incorporó al artículo 13.2 la expresión «y pasivo» con el objetivo de la equiparación de los ciudadanos comunitarios, respecto del derecho de sufragio activo y pasivo en las elecciones municipales. En 2011, se modificó el artículo 135 para adaptar nuestro texto constitucional a las obligaciones de estabilidad presupuestaria impuestas por la Unión Europea. Así, se añadió el concepto de estabilidad presupuestaria, y se estableció como una prioridad el pago de la deuda pública, por encima de cualquier otro gasto del Estado. II) El procedimiento de reforma agravado o extraordinario, estipulado en el artículo 168 CE. Este procedimiento se limita a los supuestos en el que el contenido material de la reforma se concrete en una revisión total del texto o afecte al Título preliminar, al Capítulo Segundo, Sección primera del Título I (que regula los derechos fundamentales) o al Título II (relativo a la Corona). Para este procedimiento se exigen los siguientes requisitos especiales:
- El primer paso es que el proyecto se apruebe por la mayoría de dos tercios de cada Cámara.
- En el caso de que se apruebe el texto por ambas Cámaras, se disuelven las Cortes Generales, y se convocarían elecciones.
- Las nuevas Cortes Generales deberán ratificar la decisión de seguir adelante con la reforma y estudiar el nuevo texto constitucional, que deberá ser aprobado por la mayoría de dos tercios de ambas Cámaras.
- Una vez que se haya aprobado la reforma, esta será sometida a referéndum obligatorio para su aprobación. Este procedimiento agravado excepcional no se ha utilizado hasta el momento. El artículo 169 de la Constitución imposibilita que se ponga en marcha la reforma constitucional estando vigente el estado de guerra o los excepcionales regulados en el artículo 116 CE (alarma, excepción y sitio) C) La Constitución tiene carácter de norma suprema. Esto significa que está por encima del resto de leyes del ordenamiento jurídico, lo que le faculta para limitar el poder y las leyes del parlamento. En la jerarquía del sistema normativo constitucional, la Constitución está en la cúspide y las normas que están por debajo de esta no pueden contradecirla; si esto sucede, estas normas se declararían inconstitucionales y consecuentemente serían anuladas. Como norma superior del ordenamiento jurídico, la Constitución contiene preceptos que poseen mandatos normativos concretos que son susceptibles de aplicación inmediata. El Título Primero de la Constitución es donde se recogen los derechos fundamentales de las personas. En este título no se hace un mera declaración de derechos sino que además, se trata de asegurar su ejercicio y su respeto a través de un complejo sistema de garantías en el que convergen: la jurisdicción ordinaria, el Tribunal Constitucional y el Defensor del Pueblo. 2 .- UNA TEORÍA CONSTITUCIONALISTA DE LOS DERECHOS: LA TEORÍA GARANTISTA DE LUIGI FERRAJOLI. Pasamos ahora al estudio de una de las teorías de los derechos fundamentales y humanos más importantes e influyentes de la actualidad. Hemos elegido entre las posibles teorías actuales (Robert Alexy, Ronald Dworkin, etc.) a la teoría del jurista italiano Luigi Ferrajoli (Florencia, 1940). Ferrajoli ha llamado a su teoría de los derechos Teoría Garantista Aunque son diversas las obras menores de Ferrajoli publicadas desde finales de la década de los 70 y durante los años 80, va a ser con la publicación de su monumental obra, Derecho y Razón ( 1995 ), cuando a Ferrajoli se le va a considerar como una jurista de talla internacional. En esta obra se expone de forma clara la definición y los postulados básicos de los derechos fundamentales según el “ garantismo jurídico ” que pasamos a desarrollar a continuación.
C) Validez formal y sustancial de las normas de Derechos Constitucionales El garantismo distingue entre: “validez sustancial” y “validez formal o vigencia” de las normas jurídicas positivas. Esta distinción es fundamental, pues en ella radica la base de todo el garantismo jurídico. “Validez formal o vigencia” de una norma, serían aquellos requisitos formales que nos permiten determinar si una norma pertenece o no a un ordenamiento jurídico (por ejemplo, si la norma ha sido dada por un órgano competente y mediante el procedimiento válidamente establecido). “Validez sustantiva” cuando el contenido de las normas es acorde con las normas superiores del ordenamiento jurídico. Y para Ferrajoli estas normas superiores del ordenamiento jurídico son los derechos fundamentales reconocidos en la Constitución: " Para que una norma exista o esté en vigor es suficiente que satisfaga las condiciones de validez formal, condiciones que hacen referencia a las formas y los procedimientos del acto normativo, así como a la competencia del órgano de que emana. Para que sea válida se necesita por el contrario que satisfaga también las condiciones de validez sustancial, que se refieren a su contenido, o sea, a su significado. Tanto las condiciones formales para que una norma sea vigente como las sustanciales necesarias para que una norma sea válida se encuentran establecidas por las normas jurídicas que disciplinan su producción en el nivel normativo superior. Sin embargo, mientras las condiciones formales de la vigencia constituyen requisitos de hecho, en ausencia de los cuales el acto normativo es imperfecto y la norma dictada por él no llega a existir, las condiciones sustanciales de la validez, y de manera especial las de la validez constitucional, consisten normalmente en el respeto de valores - como la igualdad, la libertad, las garantías de los derechos de los ciudadanos- cuya lesión produce una antinomia, es decir, un conflicto entre normas de contenido o significado incompatible " Ferrajoli considera que todas las normas de un ordenamiento jurídico son “normas vigentes o normas con validez formal”, pero no son “normas con validez sustantiva” pues nunca pueden desarrollar plenamente el contenido de los derechos fundamentales reconocidos en las constituciones o con lo que él llama “niveles superiores del ordenamiento jurídico. La explicación que ofrece Ferrajoli de la “`permanente invalidez sustancial” de las normas de cualquier ordenamiento jurídico es de carácter estructural, es decir, el Estado de Derecho ha proclamado en los niveles superiores del ordenamiento jurídico (constitución) un conjunto de derechos fundamentales con contenido utópico y, debido a dicho contenido, jamás podrá realizarlos del todo en su desarrollo legislativo. De ahí que las normas de cualquier Estado de Derecho sean permanentemente “inválidas” en su definición sustantiva, pues por muy bien que se legisle siempre habrá una contradicción de contenido (antinomia) entre el contenido utópico de cualquier derecho fundamental proclamado en la constitución y su realización normativa siempre parcial, relativa, etc. O una “laguna” respecto a otros derechos constitucionales que no se garantizan.
D) Antinomias y lagunas en la legislación sobre Derechos. Para el garantismo jurídico, y debido a la falta de validez sustantiva y su no correspondencia con la validez formal, los poderes públicos del Estado de Derecho cometen continuamente “antinomias” y “lagunas” cuando intentan garantizar los derechos fundamentales. Según Ferrajoli, los poderes públicos de los Estados Democráticos de Derecho posteriores a la II Guerra Mundial se han propuesto garantizar, tanto los derechos individuales (o derechos de libertad) como los llamados derechos sociales. Los derechos de libertad, para Ferrajoli, se garantizan mediante el deber de los poderes públicos de no inmiscuirse en el disfrute de las libertades de los individuos. En cuanto a los derechos sociales, por el contrario, se garantizan mediante el deber de los poderes públicos de dar efectividad a dichos derechos. Debido a la manera de entender los derechos fundamentales (individuales y sociales) propia del garantismo jurídico, Ferrajoli considera que los poderes públicos incumplen sistemáticamente los anteriores criterios de garantía de los derechos, pues los poderes públicos violan los derechos de libertad al excederse respecto de la prohibición de “no hacer” que garantiza dichos derechos, produciendo antinomias y, se abstienen de hacer respecto de “los derechos sociales”, produciendo lagunas. Para Ferrajoli, las “antinomias” son la expresión de que el legislador ha legislado sobre derechos de libertad (creando normas vigentes o válidas formalmente), cuando debería haberse abstenido de cualquier intromisión (incluida la legal-normativa) en el ámbito de libertad individual. Son “normas vigentes pero inválidas (sustantivamente)”, debido a que el contenido de la utopía de los derechos de libertad reconocidos en la constitución es que los individuos sean libres sin ninguna restricción por parte del Poder. Para Ferrajoli, las “lagunas” son la prueba de que los poderes públicos no han cumplido con su “deber de hacer” como requisito para la protección de los derechos sociales, aunque estos incumplimientos de los poderes públicos en el Estado de Derecho no los descalifica como Estados de Derecho, sino que es algo consustancial a la estructura de los modernos Estados de Derecho Constitucionales. Estos problemas, según Ferrajoli, son consecuencia de los vicios del sistema jurídico, que no es un mundo natural, sino un mundo artificial construido por los hombres y que se producen por la distancia existente entre las promesas normativas y las prácticas efectivas del ordenamiento y por la complejidad de las técnicas garantistas elaboradas para acortar tales distancias.
3.1. EL RECURSO DE AMPARO ANTE EL TC.
El Recurso de Amparo, es una de las principales competencias atribuidas por la Constitución española de 1978 al Tribunal Constitucional, siendo el objeto de este proceso, la protección de los derechos y libertades reconocidos en los artículos 14 a 29 y 30.2 de la Constitución, frente a las vulneraciones originadas por disposiciones, actos jurídicos, omisiones o simples vías de hecho de los poderes públicos del Estado, las Comunidades Autónomas y demás entes públicos de carácter territorial, corporativo o institucional, así como de sus funcionarios o agentes. La única pretensión que puede hacerse valer a través del recurso de amparo es la del restablecimiento o preservación de los derechos o libertades por razón de los cuales se promueve el recurso. A.-Modalidades de recurso La Ley Orgánica del Tribunal Constitucional Ley Orgánica 2/1979, de 3 de octubre, del Tribunal Constitucional (B.O.E 28 diciembre de 1979) (LOTC) distingue tres modalidades de recurso de amparo en razón del origen del acto del poder público al que se le imputa la vulneración de los derechos fundamentales: a) Recurso de amparo contra decisiones parlamentarias (art. 42); b) Recurso de amparo contra decisiones gubernativas y administrativas (art. 43); c) Recurso de amparo contra decisiones judiciales (art. 44). Por su parte la Ley Orgánica de Régimen Electoral General, Ley Orgánica 5/1985 19 de junio, del Régimen Electoral General. (BOE núm. 147, de 20/06/1985) (LOREG) ha previsto dos modalidades de recurso de amparo contra actos y decisiones de la Administración electora l: a) Recurso de amparo contra los Acuerdos de las Juntas Electorales sobre proclamación de candidatos y candidaturas (art. 49.3); b) Recurso de amparo contra los Acuerdos de las Juntas Electorales sobre proclamación de electos y elección y proclamación de Presidentes de las Corporaciones locales (art. 114.2). B.-Legitimación. Toda persona natural o jurídica que invoque un interés legítimo, así como el Defensor del Pueblo y el Ministerio Fiscal están legitimados para interponer un recurso de amparo. Pueden comparecer en el proceso con el carácter de parte demandada o con el de coadyuvante las personas favorecidas por la decisión, acto o hecho en razón de cual se formule el recurso o que ostenten un interés legítimo en el mismo.
El Ministerio Fiscal interviene en todos los procesos de amparo, en defensa de la legalidad, de los derechos de los ciudadanos y del interés público tutelado por la ley. C.-Requisitos. Para la interposición del recurso de amparo contra decisiones gubernativas o administrativas o contra decisiones judiciales, es preciso haber agotado antes la vía judicial previa, así como haber invocado en esta, tan pronto como fuera posible, la vulneración del derecho fundamental que pretende hacerse valer ante el Tribunal Constitucional. Es requisito insubsanable y común a todas las modalidades de recurso de amparo que el demandante justifique la especial trascendencia constitucional del recurso. Se trata de un requisito que no cabe confundir con el de la propia fundamentación de la lesión constitucional denunciada, de modo que la carga de justificar la especial trascendencia constitucional del recurso es algo distinto a razonar sobre la existencia de la vulneración de un derecho fundamental por el acto o la decisión impugnado. D.-Plazos. El plazo para la interposición del recurso de amparo: a) Contra decisiones gubernativas o administrativas es de veinte días, desde la notificación de la resolución que pone fin a la vía judicial previa. b) Contra decisiones judiciales es de treinta días desde la notificación que pone fin a la vía judicial previa c) Contra decisiones parlamentarias es de tres meses desde que, con arreglo a las normas internas de las Cámaras, sean firmes. E.-Procedimiento. El Recurso de Amparo, se inicia mediante demanda dirigida al Tribunal Constitucional donde, además de acreditarse el cumplimiento de los requisitos antes referidos, deben hacerse constar con claridad y concisión: I. Los hechos que la fundamenten, II. Los preceptos constitucionales infringidos III. Y debe fijarse con precisión el amparo que se solicita para preservar o restablecer el derecho o libertad que se considere vulnerado. El demandante ha de comparecer representado por Procurador del Colegio de Madrid y asistido por Letrado de cualquier Colegio de Abogados de España y la demanda debe presentarse en el Registro General del Tribunal Constitucional dentro del plazo legalmente previsto o hasta las quince horas del día siguiente al del vencimiento del plazo en el propio Registro del Tribunal o en la oficina o servicio de registro central de los Tribunales civiles de cualquier localidad.
