Texto 1 Ferrajoli, Apuntes de Filosofía del Derecho

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a EL CONSTTTUCIONALISMO GARANTISTA 2.1. Cuatro postulados del modelo garantista (MG) del estado comsti- tucional de derecho. Como se ha visto, la dimensión sustancial injertada por el paradigma constitucional en las condiciones de validez de las lo- yes ha cambiado profundamente la estructura del estado de derecho. No solo se ha tratado de la subordinación al derecho del poder legislativo mismo, sino también de la subordinación de la política a principios y de- rechos estipulados en las constituciones como razón de ser del artificio jurídico en su totalidad. Por eso, lo producido es no solo un cambio, sino una integración de las condiciones de validez del derecho, y también de las fuentes de legitimidad democrática de los sistemas políticos, vincula- dos y funcionalizados a la garantía de Lales principios y derechos. El paradigma constitucional resultante de esto cambio estructural del estado de derecho puede describirse ahora mediante cuatro principios o postulados, correspondientes a vtras tantas garantías, las dos primeras primarias y secundarias las otras dos!, El modelo garantista del constitu- 1. Sobre las nociones de «garantías», «garantías peimariaso y «garantías secundarios» y, además, de «normas primarias» y «normas secundarias», «lagunas primarias» y «laga- has secondorics», celectividads e inefectividad», ona y otra «primaria» y «secundario», de «funciones» o «instituciones de garanía promaria» y «Fanciones e lostiluciones de garan tía secundaria», remito a PI 1,9 3.5. DI, pp. 186-190, $ 10.16.1021, DIDI9-DID.SS, pp. 630 659, DI2,13-D12-14 y D12.17-D12.18, op. 826-831. Las garantías son las obli. gaciones o las prohibiciones correspondientes a expectativas positivas y negativas: prima- rias las cosrelativas a las expectativas en que consisten los dercchos subjetivos, secundarias Jas correlativas a las expectativas de repazación o sanción de ans vialaciones. Por ejemplo, la prohibición penal del homicidio o del hurto, y las constitucionales de la prohibición de la pena de suezte y de las indcbidas restricciones de las Libertades fundamentales son as garantías primacias negativas de derechos de insmmidad como el derecho a le vida y os dereckns de libertad y de propiedad: de forme análoga, cl deber y la obligación de la asistencia sanitaria y de la cascñanza pública son las garantías primarios positivas del de- recho de crédito y de los derechos saciales a la salud y « la educación. Las obligaciones 56 El CONSTITUCIONALIS MO, GARANTISTA cionalismo rígido —que llamaré MG— es un paradigma de carácter nor mativo que, al ser un modelo teórico, es foranal y fornializable en el senti- do, ilustrado en el $ 1.3, de que consiste en tua sintaxis interpretable por cualquier sistema jurídico multinivel, cualesquiera que sean los principia juris et in iure concretamente positivizados por este. Es, pues, evidente que tal paradigma y sus cuatro postulados, al consistir en un modelo teó- tico y normativo, nunca ha sido enteramente realizado, ni de derecho ni de hecho: ni en el plano de sus normas de actuación, siempre imperfectas e incompletas, ni, monos aún, en el de la práctica jurídica, en el que tales Ps son a menudo violadas. '" El primer postulado es el principio de legalidad, en las dos acepcio- nes —lara, formal o legal, estricia, sustancial o constitucional— distin- guidas en los $ 1.3 y 1.5. En el viejo paradigma legislativo el principio de legalidad, es decir, la sujeción de cualquier poder al derecho, era to- davía un principio parcialmente inactuado, Era el producto de la pri- mera, elemental, artientación multinivel del ordenamiento jurídico, rea- lizada con la distinción entre la producción legislativa del derecho y su aplicación jurisdiccional y admimistrativa, la primera supraordenada a la segunda pero a su vez formalmente legibus soluta. Gracias al paradig- ma constitucional el principio de legalidad asume una nueva compleji- dad, como principio normativo y, al mismo tiermpo, como principio ló- gico. Conforme a esto, dondequiera que exista un poder, sea público o privado, ejecutivo, judicial o legislativo, estatal, extra o supraestatal, deberán existir normas primarias, no solo formalus sino también sustan- ciales, que regulen su ejercicio, sometiéndolo a los límites y a los vínculos en que consisten las garantías primarias correlativas a los derechos y a los intereses constitucionalmente establecidos, así como a las separacio- nes entre poderes que impidan sus confusiones o concentraciones. Pero la jerarquía de las fuentes funciona también como ina estructura lógica, dentro de la cual el principio de legalidad equivale al principio de no contradicción, que proscribe como artinomnia la incoherencia entre las de aualación de los actos inválidos y de condena por los actos i.ícicos son, en cambio, las garantías secundarias encoraendadas a la jurisdicción y previstas para reparar o sancionar los violaciores de las garantías pristazias. Por eso diremos que las garantías primarias son dispuestas o predispuestas pur nor-nas primarias, enya observancia e inobse=vancia equiva- ler, respectivamente, a la ofccrividad primaria y a la inefectividad primaris de los derechos garantizados. y cuya ausencia genera lagunas primarias. Las garantías secundarias, que in tervicnen cn caso de violación de las garantías primazios y, por jerto, de inefectividad pri maria, son dispuestas o predispueszas por normas sccundarias cuya observancia e inobuer vancia equivalen mu a la efectividad secundaria y la ntra a la inetectividad secundaria de los derechos, y cuya falta gencra lagunas secundarias, Por eso, iientras les violaciones de las gatontías primarias o secundarias indican una insfectividad contingente, sus lagunas, sean primarias o secundarias, indican el vicio mucho más grave de nz "nefectividad de los de- techos de carácter esrruenral. 57 prescripciones producidas por el ejercicio de cualquier poder, incluido el fegislativo, y las normas supraordenadas a él”, Al principio de mera le- gelidad, en virtud del cual la ley es condicionante de la validez de todos los actos prescriptivos subordinados a ella, el constirucionalismo rígido añade el principio de estricta legalidad, por enya virtud la ley misma es a su vez condicionada, al depender su validez de la conformidad de sus lorimas y de la coherencia de sus contenidos con las normas constitu- cionales, formales y sustanciales, sobre su producción. Se trata de una innovación estructural con respecto al paradigma legislativo, a causa de la específica naturaleza que, como se verá cn el $ 2.6, diferencia a la ley y a las fuentes a ella equivalentes de todos los demás actos jurídicos prescriprivos. El segundo postulado es el principio de plenitud deóntica, en virtud del cual, donde e qiíiera que existan derechos o intereses establecidos por normas primarias, deberán introducirse, como sus garantías primarias, los poderes-deberes correspondientes, cs decir, la prohibición de lesio- narlos y la obligación de tutelarlos y satisfacerlos, a cargo de funciones e instituciones de garantía primarias, a sn vez separadas de cualquier otro poder?. También este es un principio lógico a la vez que normati- vo. El mismo, en particular, enuncia la normatividad de los principios constitucionales y de los derechos por cllos establecidos, que consisten en expectativas positivas o negalivas que implican las correlativas obli- gaciones y prohibiciones, y por eso, de ser tomados en serio, requieren leyes de actuación en ausencia de las cuales se producen lagunas respon- sables de sn estructural inelectividad. Precisamente, se requieren leyes 2. Es digas de ser recordado este lácido paraje de N. Nobbio, «For:malismo jurídico y formalismo ético» (1954), en Contribución a la teoría del derecho, cd. de A. Ruiz Miguel, Feroando Torres, Valencia, 1380, p. 111: «Un sistema jurídico, en cuanto que está basado en el prircipio de legalidad, no debe ser contradictoria. Fste punto ha sido particularmente ilustrado por Kclsen y por García Máynez, Per] eso significa que el principio de na contra- dicción es uma verdadera regla jurídica implícitamente contenida en tudo ordenamiento. Y si untes he mostrado que cl principio de legalidad tiene er. un sistema normativo “a misma función que el principio lógico de no cosredicción en un sistema teórico, caigo alor: en la cuenta de que el principio de no conradicción sirve en el iso sistemes jurídico como regla jurídica. Lo que podría decirse también así, en ¿órmala sintética: en una concepción legalista de la justicia están presentes, al mismo tiempo, una tendencia a la logicización del derecho y una tendencia hacia la juriaificación de la lógica, u, en o'ras palabras, un recono- cimiento del valor lógica del derecho y a la vez del valo: jurídico de la lógica». «Fl principio de no contradicción», había escrito a su vez Kelsen en el pasaje cizuo pur Bubblo, «os, en. efeczo, tan válido para e: conocimiento en el campu de la vasidez normativa como en el de la realidad empírica» (H, Kelsen, Apéndice 1IL, A, a Teoria generale del diritto e dello siaro [1945], trad. de S. Corra y G. l'roves, Edizioni di Camunita, Milá, 1959, p. 415). 3. Sobre este principio, remito a PIL, $ 2,7, pp. 164-166 y $ 3.6, pp. 190-192 y a PI 1, $ 14.13, pp. 216-218. De Ja consiguiente separación de "as ¿unciones de garantía pri asaria de las de gobierno y de la antes señalada de los poderes públicos de los económicos, en el modelo garantista MG, kablaré con mayor amplitud en el $ 5.3. 58 COnsTITUEt ¡ANTISTA: de actuación para. introducir garantías primarias de todos los derechos sociales, técnicas de tutela de los que en el $ 5.7 llamaré «bienes funda- mentales», así como de las normas penales en garantía de los derechos de libertad e inmnnidad. Conforme al principio de legalidad penal, hasta el derecho a la vida resultaría privado de garantías, si el homicidio no estu- vieta prohibido y castigado por cl Código Penal. Por lo demás, se trata de un principio también típicamente propio del paradigma constitucio- nal, que lleva consigo la posible, aunque indebida, falta de plenitud del ordenamiento, esto es, la yirtnal e ilegítima existencia de lagunas estrnc- +twrales. En efecto, no tendría sentido hablar de él en el paradigma légis- lativo, donde la ley es la fuente suprema del ordenamiento y, por tanto, no cabe hablar de vínculos o de obligaciones de legislar; del mismo modo que, en tal paradigma, no tendría sentido hablar del principio de estric- ta legalidad como principio jurídico, y no solo político, y, por lo mismo, de límites o prohibiciones de derecho positivo impuestos a la legislación. y El postulado es el principio de jurisdiccionalidad, que impone que donde existan normas y garantías primarias deberán también exis- tr, contra sus posibles violaciones, normas secundarias, que predispon: gan la intervención de garantías secundarias o jurisdiccionales, por obra de funciones y de instituciones de garantía a su vez secundarias, también separadas de cualquier otro poder. Es evidente que esto supone el prin- cipio de legalidad. En efecto, pues solo la predeterminación legal del ob- jeto del juicio puede fundar la jurisdicción acerca de la determinación de la preestablecido por la ley o por la constitución, según el principio simétrico y opuesto al hobbesiano, veritas, 1on auctoritas facit iudicinzs. For tanto, según esto, en el modelo garantista los jueces están no solo sujetos a la ley, sino también sujetos solamente a la ley. Se trata de un principio esencial para el mantenimiento del estado de derecho en sus constantes, dado que las garantías jurisdiccionales secundarias o instru- mentales son una condición necesaria de la electividad de las garantías primarias o finales formuladas conforme a los principios de legalidad y de plenitud. Sin el control jurisdiccional sobre las violaciones del derc- cho, y en particular sobre el derecho ilegítimo, el mismo principio de legalidad, tanto lata como estricia, resultaría vano en la práctica. Tam- bién este principio ha sido ampliado por el paradigma constitucional, a causa de la ampliación ya ilusirada del principio de estricta legali- dad. En efecto, pues al control de legalidad propio del paradigma le- gislativo sobre los actos regulados por la ley sc ha añadido el control jurisdiccional de consuitucionalidad sobre la ley misma. Los jueces están, pues, siempre sometidos a la ley, pero solo a la ley considerada cons- titucionalmente válida, al ser llamados a inaplicarla o a denunciar su inconstitucionalidad ante los jueces constiticionales, cuando la estimen constitucionalmente inválida. 59 SEL MODELO TEÓRICO. 2.2. La rigidez de la constitución y las garantías constitucionales. Antinomias y lagunas. Así pues, el modelo garantista de la democracia constitucional se caracteriza esencialmente por ser un sistema de límites, vínculos y controles impuestos a cualquier puder, en garantía primaria y secundaria de los dercchos fundamentales constrirucionalmente estableci- dos. De aquí la centralidad de las garantías, equivalentes al lado activo —las prohibiciones o las obligaciones — de la relación de recíproca n- plicación que las conecta con el lado pasivo de las expectativas positivas o negativas en que consisten todos los derechos subjetivos, incluidos los fundamentales. La efectividad de los derechos establecidos y por eso de la democracia constitucional depende de la observancia de las garantías constitucionales, ya sean primarias, es decir, consistentes en las obligacio- nes y en las prohibiciones inmediatamente correlativas a los derechos es- tablecidos cn las constituciones, a secundarias, esta es, consistentes en la reparación judicial de las violaciones de las garantías primarias. En efec- to, tales garantías han sido puestas para la tutela de la que he llamado es- fera de lo no decidible, diseñada por las cuatro clases de derechos —po- líticos, civiles, de libertad y sociales— en las que se articulan las cuatro dimensiones correspondientes de la democracia. Entonces, con la expresión «garantías constitucionales» se alude a la «rigidez» de la constitución, o sea, al carácter de inmodificables de los principios, derechos e institutos previstos en ella, si no es a través de pro- cedimientos de revisión agravados y, además, al control jurisdiccional de inconstitucionalidad sobre las leyus ordinarias que los contradigan. En realidad, se trata de una noción compleja, que es oportuno descompo- ner un otras varias: de un lado la rigidez, que es un rasgo intrínseco de las narmas constitucionales; del otro el complejo conjunto de sus garan- tías, primarias y secundarias, que, a $n vez, tienen que ser distinguidas y analizadas. La rigidez constitucional mo es, en sentido propio, una garantía. Es más bien un rasgo estructural de las constituciones ligado a su coloca ción en el vértice de la jerarquía de las normas, de modo que las consti- tuciones son rígidas por definición, en el sentido de que, si no lo fueran, en realidad, no serían constituciones sino que equivaldrían a leyes or- dinarias. Dicho sencillamente, esta se identifica con el grado supraor- denado de las normas constiticionales con respecto a todas las demás fuentes del ordenamiento, es decir, con la normatividad de las primeras en relación con las segundas. Tal es el sentido de la «natural rigidez» de las constituciones, justamente sostenida por Alessandro Pace”. Así pues, 5. Según A. Pace, «La “naturale” rigiditá delle costiruzioni scritee»: Ginrisprudenza enstiguzionale (1993), pp. 4085 ss., una constitución no rígida sino Hlexible, es decir, de togable por la ley ordinaria, nu es en realidad nna constitución. De A. Pace puede verso 62 ER PUCIONACIS AO GARANTISTA relerida a las normas constiticionales que establecen esas expectativas universales que son los derechos fundamentales, la rigidez confiere a ta- les derechos una doble normatividad, por arriba y por abajo: romo nor- mas supraordenadas a todas las demás, que no pueden ser modificadas por las fuentes subordinadas, y como expectativas negativas o positivas de su no violación y de su actuación, que corresponden a sus titulares. En efecto, pnes para que tales derechos resulten garantizados, no basta su positivización, sino que se precisa también su rígida constitucionali- zación, en cuya ansencia, si la constitución fuese flexible, serían deroga- bles por ley ordinaria. Así se comprende como la cuestión de la rigidez —o mejor, del grado de rigidez que está justificado asociar a una constitución, y más precisa- mente a los diversos tipos de normas constitucionales— es absolutamente central en la teoría, y más aún, en la construcción de la democracia cons- titucional, identificándose con la de la relación entre soberanía popular y democracia política, de un lado, y derechos fundamentales, del otro. En torno a ella, desde los orígenes del constirucionalismo, se contrapo- nen dos tesis, una garantista, la otra, por decirlo de algún modo, políti- co-democrática, ambas fundadas en el diverso sentido y valor asociados al poder constituyente. La primera, sostenida por Benjamin Constant, es la tesis de la inmodificabilidad de al menos algunos principios estableci- dos por la constitución como fundamentales”, al no existir ningún poder constituido superior al constituyente, que se agota con su ejercicio; la se- gunda, que se remonta a Emmasnuel-Joseph Sieyés, es la tesis de la perma- nente modificabilidad de cualquier principio constitucional por obra de un poder constituyente concebido como constantemente en acto, cual ex- presión permanente de la soberanía popular y de la dernocracia política”. también La cansa della rigidita costituzionale, Una vilertera di Bryce, dello statuto alberti- 10 e di qualche altra costituzione, Cedam, Padna, 1996. 6. CLB, Constan”, Rófleaions sur les conslitutions (1814), en Cours de politique sonstitutionmelle, Slarkine, Ginebra/París, 1982, pp. 263 ss. (hay =rac. esp. de M. Antonio Tápez, Cuwso de política constitucional, 2 vols., Imprenta de la Compañía, Mad:id, 1320), según el cual las normas sobzc la forma de gobiceno y sobre los derechos constirucional- mente establecidos no deben ser modificables, 7. La tesis se remonta a Sieyós: «Dra pación no puede ni alienarse, ni prohubirse ol derccho de querer algo; y, cualquiera que sea su voluntad, no puede perder el derecho a cambiarla si su interés lo exige» (E. Sieyés, ¿Qué es el tarcor estado? Ensayo sobre los privi legios [1758], intzod, trad. y notas de M. Lorente Sariñcra y L. Vázcuez Jimércz, Alianza, Madrid, 1989, p. 146). El principio fue enunciado en el ar=. 1 del tímlo VIT de la Constiti- ción Lancesa de 1791: «La Asunblea nacional constituyente declara que la Nación tiene el 2a8, derecho impresenprible de cambiar su Constiración» (y con tal fin prevé, en los un pracedimiento especial de revisión); y, después, eo elaut. 28 de la Constituc de 24 de junio de 1793. T. Paine mantiene [a misma tesis, ca Derechos del hombre (1791- 1792), trad. de E, Santos Fontenfa, Alianza, Madrid, 1984, p. 63: «cada generación “iene, y debe terez, competencia ex cuanto a todos los ubjetivos que sus circunstancias requieran». 63 MODELO TEORICO El principal argumento de apoyo de esta segunda resis es que una ex- cosiva rigidez de las constituciones serviría para limitar los poderes cons- titayentes de las generaciones futuras y más en general los principios de la demacracia política: «para alarle las manos», según una eticaz fórmula muy difundida. Es el argumento de la primacía de la voluntad popu- lar expresado en el art. 28 de la Constiención francesa de 1793, según el cual «todo pueblo tiene siempre el derecho de revisar, relormar y cam- biar su constitución» y «una gencración no puede someter a sus ley las generaciones futuras», El constitucionalisma garantista desmonta este ar- gumento. En efecto, el principio del constante derecho de Lodas las guno- raciones a decidir sobre su luturo vale, con paradoja aparenle, para sos tener la tesis exactamente opuesta a la de la existencia de un permanente y radical poder constituyente como expresión de la soberanía popular: justo, para sostener la tesis de que precisamente la rigidez de la consti tución es una garantía esencial de la soberanía popular de las genera nes futuras y de los poderes de las futuras mayorías. Es así porque, según esto, debe impedirse, cuando menos, la revisión de fos principios consti- tucionales supremos puestos para salvaguardia futura de la soberanía po- Pular y de los poderes de la mayoría: como el método democrático, los derechos políticos y el sufragio universal, los mismos derechos de liber- tad y los derechos sociales, qne son el presupuesto elemental del ejercicio consciente de los deruchos políticos. Dicho de otro modo, la rigidez ata las manos de las generaciones presentes en cada ocasión, para impedir que estas amputen las manos de las generaciones [uturas. Aclarado el sentido de la rigidez de la constitución, es fácil aclarar la naturaleza de las garantías constitucionales, Estas mo son más que las garantías de la rigidez, es decir, de la normatividad de la constitución, No se identifican con la rigidez, que es un rasgo de la constirución en cuanto tal, sino con las reglas idóneas para asegurar su efectividad. Son garantías constitucionales primarias, negativas o positivas, respectiva mente, la protbición y la obligación de violar y de actuar las normas constitucionales y los derechos establecidos por ellas, impuestos a la le- gislación. En pocas palabras, las reglas que definen la esfera de «lo no decidible que» y de «lo no decidible que no». Son garamiías constitucio- nales secundarias los controles sobre la ¡legitimidad de las violaciones de la constitución, demandados a la jurisdicción. En síntesis, las reglas Puestas para la protección de la esfera de lo no decidible, en caso de in- observancia, por acción o por omisión, de las garantías constitucionales primarias. Es claro que ambas garantías han modificado el viejo equili- brio entre los poderes públicos propio del estado legislativo de derecho: las primeras restringiendo los poderes políticos, las segundas amplian- do el poder judicial. De lo que se sigue un primer argumento contra el constitucionalismo principialista y en apoyo del constitucionalismo ga- cio- 64 FUCONS TH OCIoNáLIS MO :GARANTISTA* rantista, sobre el que volveré más adelante. Precisamente, la expansión del papel y del poder de los jueces generada por el paradigma consti- tucional, además de imponer un reforzamiento de las garantías jurisdic- cionales, debería, en el plano de la filosofía jurídica y política, inducir a contestar, en vez de avalar y estimar, la lectura principialista de gran parte de las normas constimcionales, que las ve no como reglas que los jueces están obligados a aplicar, sino como principios que tienen el po- der de ponderar. Decir que las garantías primarias y las garantías secundarias expre- san la normarividad y al mismo tiempo aseguran la efectividad de las constituciones equivale, en cambia, según el planteamiento garantista, a leer sus violaciones como antinorías o como lagunas estructurales, las primeras por acción y las segundas por omisión. Se trata de antinomias y de lagunas estructuralmente diversas de las antinomias y de las lagu- nas detectables entre normas del mismo nivel, Ln efecto, utilizo «anti- nomia» y «laguna» en un significado más restringido que el de los usos corrientes. Con estos términos, centrales en el modelo garantista de la democracia constitucional, designo solamente las antinomias y las lagu- nas generadas pot la virtual divergencia deóntica entre normas sobre la producción y normas producidas, las primeras de grado supraordenado a las segundas. Por eso, a diferencia de las antinomias y de las lagunas entre normas del mismo nivel, tales aporías pueden concebirse como violaciones, que, de no ser removidas mediante intervenciones autori- tativas, comportan la aplicabilidad de la norma violada, en el primer caso, por la existencia y la aplicabilidad de wa norma subordinada en contradicción con ella, y, en el segundo, por la inexistencia de sus nor- mas de actuación?. Habitualmente, por «antinonias» se entiende, en cambio, cualquier conflicto entre normas: no solo entre normas de grado diverso en vio- lación del principio de legalidad, sino también entre normas de época o de extensión diversas; y por «lagunas» se entiende cualquier ausencia de normas: no solo la falta de las normas de actuación requeridas por el principio de plenitud, sino también la ausencia de normas que explé- citamente prevean y cualiliquen deónticamente un determinado com- 8. Sobre esta cuestión, remito a PIT, 5 10,19-10,20, pp. 644-654; PEN, $ 13.15, pp. 76 80; PIIIL cap. X, pp. 435-136 y 376-589, Véanse también las aclaraciones ofreci- das, cn respuesta a diversas críticas, en «Principia iuris. Una discusión teóricas: Doxa 31 (2008). $ 2.2, pp. 410-413; «Interno a Priucipia luris' Question: epistemologiche e ques toni teoriche», en P. Di Lucia (cd.), ssiomatica del normativo, Filosofía critica del disitro dx Luigi Ferrajoli, LED, Milán, 2011, $ 14.1.3-14.1.4, pp. 239-250, $ (4.2.1, pp. 265- 286 y $ 14,2,5, pp. 272 2763 «Dodici questioni inturno a Principia iris, en S. Ánasta- sia (cd.), Diritto e democriazia nel pensiero di Luigi Ferraioli, Giappickelli, Turín, 2011, $ 2,526, pp. 185-191 y $ 3.4, pp. 202-208. 65 ComODELO TEORICO: mos límites zelativos, que permitirán hablar de un grado más o menos elevado de rigidez relativa, según el grado de agravación previsto para el procedimiento de revisión cn relación con los procedimientos legis- lativos ordinarios. Pero es claro que cuando la constitución no previese ningún procedimiento de revisión y sí previera el control jurisdiccional de constiricionalidad, la rigidez de la constitución sería absolnta, dado que cualquier modificación resultaría susceptible de ser invalidada como inconstitucional. Más allá de los límites relativos explícitos a la revisión dictados por la propia constitución, existen también límites implícitos, como los rela- tivos al método democrático y a los derechos fundamentales, hoy reco- nocidos tanto por la doctrina como por la jurisprudencia. Por ejemplo, el art. 2 de la Constitución italiana declara «inviolables» los «derechos del hombre», tanto en su calidad de sujeto individual como en las for- maciones sociales donde se desarrolla su personalidad»; y una resolu- ción constitucional, la sentencia n.? 1145/1988, dispuso la sustracción al poder de revisión de los «principios supremos del ordenamiento», no expresamente relacionados cn aquella pero grosso modo identificables en el plano jurídico, con los implícitos en la noción de democracia cons- tirucional según será precisada en el $ 2,7. Sin embargo, el carácter im- plícito y relativamente indeterminado de tales límites o prohibiciones y su reconocimiento solamente doctrinal y jurisprudencial hacen frágil e incierto su papel de garantía. En cambio, una doctrina normativa y ga rantista de la constitución debería formular y proponer, a partir de un diseño teórico argumentado, grados diversos y explícitos de rigidez de las distintas normas constitucionales, justificados por mu diversa relevan- cia democrática: por ejemplo, la rigidez absoluta de las normas que es- tablecen el principio de igualdad, la dignidad de la persona y los dere- chos fundamentales, de los que debería preverse el posible reforzamiento pero no la eventua] reducción, así como los principios de la representa- ción política y de la separación de poderes; formas más o menos agra- vadas de rigidez relativa de las normas sobre la organización y el funcio namiento de los poderes públicos, como por ejemplo el procedimiento legislativo y las competencias de las autonomías locales; formas leves de rigidez relativa, cn fin, para las normas menos importantes. Por otra parte, también las garantías constitucionales secundarias consistentes en cl control jurisdiccional de constitucionalidad pueden brasileña establece la intangibilidad: 4) de la forma lederal del Estado; b) del carácter se- ereto, universal y periódico de! ejercicio del derecho de voto; e) de la separación de pode» res; d) de los derechos y de las garantías individuales. Los arts. 411 y 442 de la Constitu- ción ecuatarinaa excluyen reformas constimeionales que alteren la estexctara fundamente del Estado o comporten restricciones de los dorcchos o de lar garamías, u ruodifiquen los procedimientos de revisión de la Constimución. 63 EL: CONSTITUCIÓN: ISO CARANTISTA ser más o menos incisivas, Como se sabe, históricamente se han desa- rrollado dos tipos de control judicial subre la legitimidad de las leyes: «) el control difuso, existente en Eslados Unidos y en oteos ordenamien- tos americanos, y que consiste en la inaplicación (pero no la auulación), en el caso sometido al juicio, de la norma inconstitucional, que, por tan= Lo, permantce vigente jucluso después del reconocimiento de su egiti- nidad, salvo el valor de hecho vinculante del precedente, tanto más au- vorizado si producido por las cortes supremas; 5) el control concentrado, gue es el acogido por Italia y muchos otros países europeos en la segun- da posguerra, según el modelo kelseniano adoptado por la Constitución austriaca de 1920 y que consiste en que la anulación de las normas legales inconstitucionales está encomendada a un tribunal constitucional ad ho De los dos modelos, el más eficaz es sin duda el segundo: «nna cons- titución que carezca de la garantía de la anulabilidad de los actos incons- tirucionales», escribió Kelsen, «no es una constitución plenamente obli- geroria, en sentido técnico», Pero también el segundo modelo, el del control concentrado de constitucionalidad experimentado en Buropa, presenta a veces múltiples límites: bajo el perfil objetivo, dado que, por ejemplo en el derecho italiano, versa no sobre cualquier acto de gobier- no que contradiga la constitución sino solo sobre las fuentes primarias, es decir, las leyes ordinarias y todos los actos equiparados a ellas; y bajo el perfil subjerivo, dado que los legitimados para plantear la cuestión de inconstitucionalidad son entonces, como de nuevo en Italia, solamente otros jueces, cuando la consideren incidentalmente fundada y relevante en los casos sometidos a su conecimiento. Por lo demás, no faltan orde- namientos, coma el brasileño, dotados de ambos tipos de control. 2.4. Las garantías constitucionales positivas y las lagunas. No menos importantes que las garantías constitucionales negalivas son las garantías constitucionales positivas, impuestas por el principio de plenitud e inde- bidamente descuidadas por la doctrina, a pesar de ser indispensables para la efectividad de los derechos fundamentales constitucionalmente esta- blecidos y sabre todo de los derechos sociales a preslaciones positivas: 13. 11 Kelsan, »La garantía jurisdiccional de la constitución (a justicia constitu ml)», $ 22, en Escritos sobre la dommneracia y el sociatismo, selección y presentación de ]. Ruiz Mancro, Dcbarc, Madrid, 1998, p. 130: «Auzque en general, picsigne Kelsen, no se tenga conciencia de ello —porque una teoría jurídica dominada por la política nu per- mies esta toma de conciencia > una eoostitución en la cual las actos incorstiracionales y, en particuiar, las leyes inconsritucionales sigan conservando su validez — al a ser posible anularlos por su inconsritucionalidad— equivale, desde el punto de vista propiamente ju- rídico, a poco más que unos buenos deseos desprovistos de fuerza obligatoria, Cualquier ley, cualquier reglamento e incluso cnaquier acro susídico general realizado por particu: lares tienen ana fuera jurídica superior a Ja de la enmstitución, a la que todos están, sin ombargo, subordinados y de la cual deriva su validez». 69 MODELO TeóRico como la educación, la asistencia sanitaria, la seguridad social y otros se- mejantes. Las mismas consisten en el deber de aprestar las correspondien- tes leyes de actuación, que constriñe al legislador en observancia de tales derechos. Dicho brevemente, en la obligación de introducir las garantías legislativas, primarias y secundarias, correlativas a los derechos funda- mentales constitucionalmente establecidos. Llego así a una cuestión central del garantismo —la de la relación entre derechos fundamentales y garantias— objeto, en recientes debates, de una ya añosa polémica. Según una tesis basrante difundida, en ausen- cia de garantías, es decir, de las obligaciones o de las prohibiciones ca- rrespondientes a los derechos constitucionalmente establecidos, no se estaría, como yo sostengo, ante una laguna, sino aste la inexistencia de los derechos establecidost*, En la base de esta tesis está la confusión en: tre derechos y garantías, avalada por la autoridad de Kelsen. Según este, como se sabe, el derecho subjetivo sería solo «un mero reflejo de una obligación jurídica»!, o sea, de la que antes he llamado «garantía prima- ria». Más aún: tener un derecho, añade Kelsen, equivale a tener «la po- sibilidad jurídica de provocar la aplicación de la norma sancionadora», 14. Es la tesis sostenida por R. Guestini, «Tres problemas para Luigi Perrajoli», en L. Perrajoli, Las fundamentos de los derechos fundamentales, ed. de A. de Cabo y G. Pisarel- lo, Trotta, Madrió, 2009, pp. 57 33,, y poz D. Zulo, «Libertad, propiedad e igualdad en la teoría de los “dercehos fundamentales. Á propósito de un ensayo de Luigi Perrajoli», ¿bíd., pp. 73 ss, sabre la cual puede yarse mi réplica su ¿bid,, pp. 180 ss. CL. lambién R. Guastio:, «Rigidez constitucional y normarividad de la ciencia jurídica», en M. Carbonell y P. Salazar (eds.), Garantismo, Estudios sobre el pensamiento jurídico de Tuigi Terrajoli, Trotta, Ma- drid, 22009, pp. 243-249, y P. de Lora, «Luigi Ferrajoli y el consatucionalismo fortísimo», ibid. $ 3, pp. 253-259, con mi réplica en Garanzismo, Una discusión sobre el derecho y la '/noracia, trad. de A. Greppi, Trorta, Madrid, 2009, 83.5, p. 58 y $4.3-4.4, pp. 74-81, 15. H. Kelsen, Teoría pura del derecho (1960), Universidad Nacional Antónoraa de México, México, 1979, $ 29, a), p. 141. Y amtes: «Si se designa la relación de un indi- viduo, que se encuenwa obligado respecto de oLro a determinada cunducta, cumo Ue recho”, entonces ose derecho no os sino un zcflejo de esa obligación» tp. 140% Íd., Leo- ría general del derecho y del Tstado (1945), Universidad Nacional Antánama de México, México, 1979, primera parte, VI, A, p. 88: «No hay derecho subjetivo en rolación con una persona sir el correspondiente deber jurídico de otra. T contenida de un derecho subjetivo es en siltima instancia el cumplimiento del deber de otro sujeto»; áhrd., C, 4, p- 77: cl dorecao «no cs orra cosa que el correlato de un deber jurídico», Es claro que esta tesis se explica con la kelseniana identificación de los rlerechos subjetivos tan salo con las derechos patrimoniales, que es es relación con los únicos que la misma puede sostenerse. En efecto, pues tales derechos —a diferencia de los derechos fundamentales, cuyas garan- tías no existen sin leyes de actuación y por eso, no es casual, Kelsen mu los considera le rechos (véanse los pasajes citados infra en las notas 42-44)— nacen simultáneamente con sus garancías: el crédito e la vez que la deuda, los derechos reales janto con la prohibición ¿le su lesión 16. H. Kelsen, Leoría genera! del derecho y del Estado, cit, C, d, pp. 82-83. «En este sentido, por tantas, prosigue Kelsen, «Lal nozira es “sa? derecho, es decir, su “derecho subjetivo”, Solo cuando un individuo se encuentra cn tal relación con la norma jurídica, 70 a activar, en otra palabras, la que he llamado «garantía secundaria». Kel- sen ---al haber identificado, según resulta de rodos los ejemplos que pro- pone, los derechos subjetivos con los solos derechos patrimoniales, que, en efecto, son siempre producidos por actos negociales al mismo tiem- po que los correspondientes deberes sancionables (el débito correlativo al crédito y la prohibición de lesión correlativa a la propiedad) — leva a cabo dos identificaciones: entre los derechos y las correlativas garantías primarias y contre los derechos y las correlativas garantías secundarias. Esta singular plasmación de los derechos sobre las garantías es el precio pagado por Kelsen a su concepción imperativista del derecho ba- sada en la centralidad de la sanción. Pero se trata de un precio dema- siado alto, que contradice las premisas normativistas y positivistas de su propia teoría. En efecto, pues de aquí se sigue que derechos fundamen- tales formalmente puestos o producidos por actos normativos válidos, pero carentes de garantías, serían inexistentes; que inexistentes, simples fartus vocis, serían, además, las normas que los expresar; que enteros catálogos de derechos —gran parte de los derechos sociales y casi todos los derechos humanos establecidos por convenciones internacionales— serían no-derechos, no-normas, solo porque carecen de garantías, tanto primarias como secundarias”, Es una tesis que contradice dos posta- dos del normativismo, al mismo tiempo metateáricos y teóricos, y Otras tantas normas de reconocimiento de las normas jurídicas. En primer la- gar, contradice el postulado del positivismo, en cuanto desconoce la po- siúividad de las normas jurídicas, las cuales, en un sistema nomodinámi co, existen si son puestas o producidas, y no se corresponden con un principio teórico como es la tesis de la necesaria presencia simultánea de derechos y deberes, como si la teoría pudiera desempeñar funciones le- gislativas; de modo que no puede admitirse que un derecho puesto por la constitución no exista, del mismo modo que, al contrario, no pue- de admitirse que exista la norma fundamental si no ha sido puesta por ningún acto normativo. Contradice, en segundo lugar, el postulado del constitucionalismo, en cuanto desconoce el grado supraordenado a toda otra fuente de las normas constitucionales y de los derechos establecidos la apticución de esa, es decir, la aplicación de la sanción, depende de la espresión de yo luntad de un individuo orientada hacia tal objero, por lo cual el derecho anjetivo está a la disposición del mismo individuo, y podewos considerar que el derecho objetivo es “su desecho subjeivos. Más todavía: «ll derecho subjetivo Liene cue consistir, po: endo, Lo en el presunto interés, sino en la protección jurídicas Gbid,, D, d, pp. 96 y 94); cia del derecho subjetivo, cuando es más que el rxero reflejo de una obligación jurídica, se encuentra ca el hecho de que nna norma juridica otorga a un indiviero el poder jurídico de reclamar, mediante una acción, por el incumplimienzo de una obligación» (Teoría pira del derecho, cil, $29, d, p. 148 47. En efecto, como se verá más adelamte, en el $ 2,9, liogó a negar que los derechos fundamentales sean propiamente dercchos subjetivos. la es 71 te, capaz por ejemplo de exchur como inválidas leyes financieras que no destinen cuotas mínimas del presupuesto nacional a la satisfacción de los derechos sociales. 2.5. El constitucionalismo como nuevo paradigma, Se enciende como la concepción compleja y multidimensional de la democracia propuesta por el constitucionalismo garantisia sea capaz de superar las aporías y las posibles falacias en las que incurre, como se ha visto en el $ 1.4, la noción solamente política de democracia. En efecto, únicamente la im- posición y el reconocimiento de límites y vínculos a los poderes de la mayoría y del mercado, merced a normas constitucionales rigidamente supraordenados a ellos, permiten no solo dar cuenta de la dimensión sus- vancial de las actuales democracias constinicionales, sino Lambién poner a cubierto de sí misma, o sea, de los excesos de poderes ilimitados y vit- tualmente salvajes, a la propia democracia política o formal. Por lo demás, no es casual que el constitncionalismo sca nn nuevo paradigma tanto del derecho como de la democracia, generado por una refundación del uno y de la otra tras las tragedias que entutaron la pri- 1nera mitad del siglo pasado: los totalitarismos y las guerras mundiales. Entonces, luego de que el poder de las mayorías hubiera permitido el advenimiento de las dictaduras. sc descubrió el significado de «constitu- ción» como conjunto de límites y vínculos a los poderes públicos, esti- pulado wn siglo y medio antes por el art. 16 de la Declaración de 1789: +Toda sociedad en la que no estén aseguradas la garantía de las derechos ni la separación de poderes no tiene constitución»; que son exactamen- te los dos principios que el fascismo había negado y que san la negación del fascismo, De aquí la estipnlación, en las constituciones sígidas de la segunda posguerra y simultáneamente en la Carta de la ONU y en ta tas cartas internacionales de derechos, de lo que ninguna Inayoría puede hacer y de lo que cualquier mayoría debe hacer, es decir, la no derogabi- lidad de los pactos constitucionales y de sus cláusulas, a comenzar por el principio de la paz y de los derechos fundamentale De aquí se ha seguido un cambio estructural de paradigma tanto del derecho como de la polírica y de la democracia y, por consiguiente, de la ciencia jurídica. Este cambio ha sido negado por muchos teóricos y liló- sofos del derecho, sobre todo de orientación positivista, según los cuales el constitucionalismo rígido se habría limitado simplemente a introducir ua ulterior nivel normativo en la estructura gradual del ordenamiento?. 21, Vézase, por su claridad, las tesis sostenidas poz Francisco Laporta, en M. Atien= za, «Imperio de la ley y constirucionalismo. Un diálogo entre Manuel Atienza y Erancisco Laporta»: Isoromla, Revista ro teoría y filosofía del derecho 31 (2009), pp. 209-223, y por K. Guastini, «á araposito di neo-costirazionalismo»: Teuria política (2011), pp. 147-158. Fsta es una vieja cuestión; sobre lá que éncestos años se han producido mumerosos debates?2, Por eso, en los tres parágrafos siguientes pondré du manifiesto nueve elementos de discontinnidad entre el paradigma le- gislativo y el consticucional: 4) tres relativos al derecho, es decir, a las más complejas condiciones de validez do las normas de ley, que ya no se limitan a las formas sino que se extienden también a los contenidos de la producción legislativa; b) tros relativos a la democracia, esto es, a los lí- mites y a los vínculos sustanciales impuestos a la polílica y a la democra- cia política por los derechos constitucionalmente tablecidos y por las correspondientes garantías: c) tres relativos a la ciencia jurídica, o sea, a la insostenibilidad del viejo método técnico-jurídico y al nuevo eslatuto epistemológico impuesto por el paradigma constitucional al modo cien- tílico de abordar el esudio del derecho, 2.6. A) El constitucionalismo y el cambio de paradigma del derecho, El derecho ilegítimo. Comenzaré por el primer ordun de translormacio- nes. El rasgo distintivo del paradigma constitucional ra da fel ambivalencia de las normas sustanciales sobre la producción legistativa formuladas en las actuales constituciones rígidas. Bstas normas, consi- deradas ex parte populi, son derechos fundamentales de los que son ¿i- tulares las personas en cuanto tales, en cuanto ciudadanos o £n cuanto capaces de obrar; consideradas ex parte princípis son, en cambio, reglas que tienen como destinatarios de su contenido prescriptivo a los podo- res públicos, comenzando por el poder legislativo, y de cuyo respeto de- pende la validez sustancial de su ejercicio. . Este doble valor de las normas constitucionales sustanciales sobre la producción, en el que insistiré en el $ 3.5, representa la primera gran 22. Me limitaré a recordar las oríicas dirigidas a mi resis del cambio dle parasligana por R. Guasiinl, «Rigidez const hiciomal», cit., pp. 245-249; Íd., «Gararismo e dottrina pura a coníronto», en P. Di Lucia (ed), Assiomañica dej normativa, cit, 87.5, pp. 123-124 €. Tarz- zati, «T Principia turis di Luigi Ferrajolí, tua logica e idoologia», sbid., pp. 130 ss. J. Moreso, «Sobre los conicios tnure derechos», en M. Carbonell y P. Salazar feds.), Garantismo, ci, pp. 159-170; Íd,, «Sobre 'La teoría del derecao en el sistema de los saberes jurídicos de Lui ei Ferrol», sa L. Ferrajoli.]. . Moreso y M. Atienza, La teoría del derecho en el paradigma constitucional, Pendación Coloquio Jurídico Europeo, Madrid, 2008, $ 2 y 4, pp. 119-127; s.. «Ferraja! o el constitucionalismo optimista»; Doxa 31 (2008), $ 2, pp. 281-283; P, Co- manducci, «'Constitucionalismo”: problemes de deinición y tipología»: Dase 34 (2011) 54, pp. 99-100; L, L, Hierro, «Sobre la odisca corstimcionalista de Luigi Ferrajolio, 1 55-156; F. aporta, «Sohre Taig? Terrajok! y el constiracionalismo», ¿bid, pp. 167-18 mis respuestas en Garantismo. Una discusión, cit, $ 42-44, pp. 69-215 «Constitcio- nalismo y tenría del derecho. Respuesta a Manuel Arienza y Jos6 Juan Moroso», en L. Ferra- joli,]. J. Moreso y M. Ativurca, La teoría del derecho en el paradigma constitucional, cit, $ $ Juris, Una discusión teóricas, cit, $ 2,2, pp. 410 413; luloran , , »p. 272.276; «El constiracionalismo garamvista entre páleo- iuspositivimo y nco-iusmaruralismo»: Doxa 34 (2010), $ 2, pp. 317-323. 75 innovación del paradigma constimicional según el modelo garantista: En efecto, pues de él se siguen sus dos importantes caracreres distinti- vos en relación con el paradigma legislativo, fandado únicamente sobre normas sobre la producción de carácter formal. En primer lugar, gra- cias a la positivización de los derechos ¡undamentales en normas consti. tucionales supraordenadas a la totalidad del ordenamiento, el paradig- ma constitucional invierte, junto con la noción de soberanía, la relación entre instituciones políticas y personas, haciendo a las primeras fun- cionales a la garantía de los derechos de las segundas, como su srazón social», En electo, pues aquellos derechos están atribuidos a todas las personas de los gobernados y, al mismo tiempo, imponen, en garantía de ellos mismos, límites y vínculos a todos los poderes gobernantes. En segundo Jugar, gracias a las garantías de rales derechos, consistentes en las prohibiciones y en las obligaciones correspondientes a estos mismos acargo de la esfera pública, hace su virrnal e inevitable comparecencia, dentro de la cstructura normativa del paradigma constitucional, la figu- ra del derccho ilegítimo, impensable en el viejo paradigma legislativo y negada por Kelsen como contradicción en los términos. Eegítimo por acción, cuando el ejercicio inválido de los poderes legislativos produz- ca leyes cn contradicción con las prohibiciones constitucionales; o bien por omisión, cuando por falta de ejercicio del poder legislariva dejen de producirse leyes de actuación de las obligaciones igualmente impues- tas al mismo por la constitución. Cambian, pues, como se ha visto en los $ 1.5-1.7, las condiciones de validez de las leyes, que ahora dependen del respcro no solo de las normas procedimentales sobre la formación sino también de las normas sustanciales sobre su contenido, o sea de su coherencia o compatibilidad con Jos principios de justicia establecidos por la constitución. Como han observado mis críticos, ciertamente, los desniveles legis- lativos se dan también en el estado legislativo de derccho: entre la ley, de un lado, y los reglamentos, los negocios, las sentencias y los actos ad- inimistrativos, del otro. Por estos últimos actos la divergencia entre la validez y la existencia está presente también en cl viejo estado legislati- vo de derecho, de tal modo que la única innovación sería solo de orden cuantitativo: residiría en el hecho de que la divergencia y la consiguien- te, vierual invalidez sustancial se han extendido ahora también a las le yes, Pero existen tres diforencias fundamentales de carácter estructural entre la ley y todos los demás actos jurídicos prescriptivos que compor- tan, por efecto de la sujeción también de las normas legislativas a nor- mas sustanciales sobre sn producción, un cambio de estructura del sis 23. Sobre la noción de «razón social» y sobre la paralela de «uorma de reconoci- iento», remito, respectivamente, a las notas 8 y 4 del primer capítulo, 76 tema jurídico cn su totalidad; Las dos primeras diferencias son relativas a lo que la ley regula, la tercera es relativa alas normas por las que esta es regulada, La primera diferencia se refiere al objeto regulado por las normas con rango de ley. Solamente estas están destinadas a ser ulteriormente aplicadas en la producción de Otros actos lingúísticos preceptivos, ya sean negociales, administrativos o judiciales. Solo las normas con rango de ley son normas sobre la producción de tales actos, a los que imponen la con- formidad con las formas y la coherencia con los significados establecidos por ellas: en concreto, normas formales sobre su formación, como son odas las normas procedimentales en cuya “aplicación formal" consisten tales actos, o normas sustanciales a cuyo respeto” o a cuya “aplicación sustancial” están vinculados tales actos. Los jueces están subordinados** solamente a las leyes, y no a otros actos preceptivos. En fin, solamente las normas con rango de ley generales y abstractas modifican la lengua jurí dica, dictando al lenguaje jurídico en el que se formulan todos los demás actos jurídicos tanto las reglas sintácricas de formación como las reglas semánticas de uso de los supuestos legales. Por el contrario, todos los de- más actos preceptivos, de los que siempre ha sido predicable la posible invalidez tanto formal como sustancial por contradicción con las leyes, no inciden sobre la lengua, sino que son actos de lenguaje, es decir, de uso de la lengua jurídica. No están destinados a ulteriores aplic ciones jurisdiccionales. No lo están por su naturaleza lodos los actos singulares, que no consisten en normas sobre la producción de oLros aCLos, Como los negociales, las decisiones adiministrativas y las judiciales. Pero no lo están tampoco los reglamentos, los cuales, además de ser muy raramente nor- mas sobre la producción de otros actos precuptivos, de ser inválidos, es- tán destinados no a ser aplicados sino a ser inaplicados, Hay una segunda, decisiva diferencia cn cl objczo regulado. La in- validez, tanto formal como sustancial, de todos los actos preceptivos que na consisten en leyos está destinada a ser sanada, en garantía de la certeza del derecho, nando no sea denunciada y comprobada con éxito en los plazos legales. Por ejemplo, la acción de anulación del conrraro por incapacidad de las partes o vicios del consentimiento prescribe a los cin- co años, según el art. 1442 del Código Civil italiano. Mmehuso la nulidad, dice el mismo artículo, no impide la nsucapión. Igualmente sanable es la invalidez de las resoluciones administrativas, mediante convalidación o por aquiescencia de la parte interesada en hacerla valer en un plazo de- terminado. Y lo es también, obviamente, la invalidez de las sentencias, 24, Sobre las nociones de 'respero”, “aplicación”, “aplicación formal” y “aplicación sus- sancial, y sobre las nociones correlativas extensionalmente equivalentes de “coherencia”, “correspondencia”, “conformidad y “subsunción, remiso a PI l, $ 9.15-9.16, pp. 525-534. 77 ella. En electo, todos los derechos fundamentales —los derechos de li- bertad y los derechos sociales, al igual que los políticos y civiles—- for- man la base de la igualdad, que es precisamente una igualdad en droits, y por tanto aluden, de manera aún más intensa que el mismo principio de mayoría, a todo el «puchlo», refiriéndose a poderes y expectativas de todos. En efecto, pues ¿qué comportan si no las dos tesis antes ihus- tradas, 2) que los derechos fundamentales no son predispuestos por normas, sino que son rormas ellos mismos, y b) que, en las democra- cias constitucionales, tales normas están incluidas en las constituciones somo otras tantas normas sustanciales sobre la producción, «de grado supraordenado a cualquier otra? Comportan tres implicaciones, corres- pondientes a otras tantas diferencias y transformaciones estructurales con respecto al paradigma legislativo de la democracia formal y Todas de enorme alcance a los fines de una teoría normativa no solu de la de- mocracia constitucional, sino también de la democracia política. La primera implicación es que todos los sujetos a los que están cons- titucionalmente atribuidos los diversos tipos de derechos fundamentales, en cuanto titulares de estos, lo son también de las normas sustanciales de Jas constituciones que se los confieren a la vez que los imponen a los po- dezes políticos como límites y vinculos condicionantes de la Iegitimidad de su ejercicio, Este es el primer rasgo distintivo de la democracia consti- tucional, ligado a la ambivalencia de las normas que establecen derechos fundamentales, de la que ya he hablado. Decir que tales derechos, en vir- tud de su forma lógica universal, no son otra cosa que las normas que los enuncian, equivale a afirmar que la parte sustancial de la constitución es «imputada», en el sentido técnico-jurídico del término, a todos y a cada ino, es decir, al pueblo entero y a cada persona que lo compone”, A ello se debe la natural rigidez de las constituciones”: los dercchos fundamen- tales, y por consiguiente las normas constitucionales en que consisten, precisamente porque son derechos de todos y de cada Emo, no son supri- mibles ni limitables por mayoría. En efecto, la mayoría no puede dispo- ner de lo que na le pertenece, Si todos y cada uno somos titulares de la constitución en cuanto titulares de los derechos fundamentales adscritos en ella, la constitución es patrimonio de todos $ de cada uno, y ninguna mayoría política puede violarlos sino con un golpe de estado y una ruptu- ra ilegítima del pacto de convivencia. Por eso, una vez estipulados cons- 31. Véanse las tesis 12.168-112.171, su PLL, $ 12,16, pp. 875-877, y en particular el teorema T12.168, según el cual los titulares de los derechos fundamentales estabieci los por una constitución son adomás titulares de las normas constitucionales de las que sus derechos sou expresión. Pero véanse ames aún las tesis T11.8 y TILIG TILA, ibid, 5 TIL pp. 887-690, segón las cuales los derechos Rsndamentalos, en cuanto muiversales, $0n NOMAS, Y precisamente normas téricas 32. Bn el sentido ilustrado por Alewandro Pace en los escritos citados en la nota 5 80 E 4 El TEECONSTIFUCPON ALIS MO SGARAM STA titucionalmente, los derechos fundamentales no son disponibles por las contingentes mayorías y deberían ser también sustraídos al poder de re- visión: o, mejor, debería ímicamente admitirse su ampliación pero munca su restricción, $, meros aún, su supresión. De aquí se sigue una seguada implicación: el cambio de sentido del principio de la soberanía popular, en relación con la democracia solo po- Jítica o lormal. La constitucionalización de los derechos fundamentales, al elevar estos a la categoría de normas supraordenadas a cualquier Otra norma del ordenamiento, confiere a sus titulares —es decir, a todos los ciudadanos y a todas las personas de carge y hueso— una posición asu vez supraordenada al conjunto de los poderes, públicos y privados, que están vinculados y funcionalizados al respeto y la garantía de ellos mis- mos. Es én esta común tilularidad de la constitución. consiguiente a la titularidad de los derechos [undamentales, donde reside la soberanía po- pular en el único sentido en que en que esta vieja categoría Os companblo con el paradigma constitucional: como garantía negativa, cn el sentido de que la soberanía popular pertence solamente al pueblo y a nadie má y ningún poder constituido puede apropiársela; y como garantía positi za, en el sentido de que esta, al no ser el pueblo otra cosa que la suma de las personas que lo componen, equivale a la suma de los derechos fn- damentales de que todos y cada uno son igualmente titulares y por eso consisten en otros tantos fragmentos de soberanía. La propia democracia política resulta así integrada y reforzada, Esta consiste en la atribución a todos y cada no, no solo de los derechos políticos, es decir, de los pode- res de elección de sus representantes, sino también de todos esos contra- poderes que son los derechos de libertad y los derechos sociales, o sea, de las situaciones jurídicas supremas a las que todos los poderes constituidos están subordinados como a su razón de ser y que no pueden ser arrum- badas por ninguno de ellos. o No menos importante en el plano teórico es la tercera implicación. Esta consiste en el fundamento axiológico y democrático del derecho y de las instituciones políticas positivamente emmciado por las normas constitucionales. En la tradición filosófico-jurídica, incluso en la po- sitivista, era obligado ver, en el origen y en la base del ordenamiento, un fundamento no positivo, identificado en el imaginario político del estado liberal, según las ocasiones, con entidades metafísicas como la Nación, el cuerpo social; el pueblo o la voluntad general, o bien, como en las doctrinas iusnaturalistas, con el derecho natural o con valores morales tendencialmente absolutos, o también, como en la teoría kel- seniana, con la norma fundamental, que ciertamente no es una norma positiva, dado que no ha sido puesta por ainguna auloridad ya que es solo una hipótesis teórica. El coustitucionalismo rígido barre todos es- tos oscuros bajos fondos ideológicos. Las constituciones democráticas, 31 gracias a súrigidez, declaran explícitamente el fundamento a la-vez.po- sitivo y axiológico del ordenamiento, identificándolo con el pacto cons- titucional, y, más precisamente, con las garantías de los derechos funda- mentales estipulados cn él como leyes del más débil en alternativa a la ley del más fuerte que regiría en su ausencia. También bajo este aspecto cl iusconstitucionalismo ha completado el paradigma del positivismo y, al mismo tiempo, el proceso de seculari ación del derecho y de las instituciones políticas. Á diferencia de lo sucedido en cl estado legisla- tivo, ahora, el fundamento del estado constirucional su identifica explt- citamente con un fundamento de derecho Positivo: la estipulación de los derechos fundamentales en virtud del Pacto constituyente, que con- siste en un acto empírico históricamente determinado, de igual modo que son empírica e históricamente determinados el Poder constiluyente del que aquel es ejercicio y los sujetos constituyente del que él mismo es producto. En efecto, la novedad del constitucionalismo no consiste en haber introducido el «deber ser jurídico»%, que obviamente es común a todos los ordenamientos en relación con los comportamientos por ellos regulados, incluidos los actos que son a su vez prescriptivos, Esta con- siste en haber pactado y hecho transparente el fundamento axiológico, además de positivo, del artificio juridico e institucional, a travós de la estipulación del deber ser (o no ser) de la producción legislativa mis- ma; de lo que ningún poder Tepresentativo puede decidir y de lo que cualquier mayoría de representantes debe decidir. Tal es el cambio de Paradigma quizá más significativo, Los viejos desuivcles presentes en el estado legislativo de dereclw no tenían que ver con la legalidad, no in- cidían sobre el poder político, no zeneraban límites y vínculos a la legis- lación y con ello a la onmipotencia de las mayorías. Lo prueba cl hecho de que tales desniveles y los vicios consiguientes están relacionados con actos subordinados a las leyes Y no destinados, como estas, a ser apli- cados por los jueces y a entrar a formar parte del universo normativo que es objeto de las correspondientes disciplinas jurídicas. son plena mente compatibles con la omnipotencia del legislador y no es casuali- dad que hayan sido siempre ignorados por el constituciónalismo políti- co. Además, el paradigma constitucional asigna al derecho positivo un fundamento axiológico (10 de carácter objetivo y menos aún absoluto, rechazado por él al igual que el surplus de legitimación apriorística que aportaría sino) político y social, provisional y contingente en cuanto siempre abierto a las expansiones de su modelo garantista, demandadas a veces por las reivindicaciones de nuevos deruchos y frente al desacro- llo de nuevos poderes. 9. Esla tesis que me arribuyes E. Laporta, «Sobre Lmigi Berrajoli», sit, p. 172 y T. Hiezro, «Sobre la odisea consuitacionalista», cit, p. 155, 82 Solo de este modo;'4' través de¡su' fincionialización a la garantía de diversos tipos de derechos findaentales como factores de la dignidad de la persona, el estado constitucional de derecho lega a configurarse como «estado instrumento» para fines que no son suyos. En efecto, pues dos «Fines», es decir, la razón de ser o «razón social» asignada por el cons- tirucionalismo garantista a esos artificios que son el estado y las demás instituciones políticas, son las garantías de los derechos fundamentales, del derecho a la vida a los derechos de libertad y a los derechos socia- les. El significado profindo de la democracia consiste en esta relación ntre medios institucionales y fines sociales y en la consiguiente primacía de los derechos fandamentales sobre los poderes públicos. de las perso- nas de carne y hueso sobre las máquinas políticas y los aparatos admi- nistrativos, del punta de vista externo de las primeras sobre el punto de vista interno de las segundas. Es precisamente esta concepción garantista del constitucionalismo la que, sobre todo en tiempos como los que esta- mos viviendo, debe ser afirmada y defendida frente a las derivas mayo- ritarias de la democracia representativa y sus degeneraciones populistas y videocráticas y, por otro lado, frente a las análogas pretensiones abso- Tutistas y la misma resistencia a los límites y controles por parte de los poderes económicos del mercado, 2.8. C) El constitucionalismo y el cambio del estatuto epistemológico de la ciencia del derecho, Una cultura jurídica militante. Hay, en fin, un tercer orden de caracteres distintivos del paradigma constitucional suge- rido por el constitucionalismo garantista: es el cambio de rol que aquel asigna a la ciencia jurídica. Lo que he llamado lo «indecidible (que o que no)» estipulado en las constituciones rígidas es claramente un indeci- dible de carácter deóntico o normativo: lo que deónticamente no puede decidirse, esto es, la violación de los derochos de libertad, puede serlo de hecho; y lo que deónticamente 10 puede dejar de decidirse, es decir, la satisfacción de los derechos sociales, de hecho puede no serlo. Como he dicho en ocasiones, pueden producirse violaciones de la constitución por acción, o sea, artinomias consistentes en la indebida producción de normas inválidas, y violaciones por omisión, es decir, lagunas consistentes en la asimismo indebida no-producción de leyes de actuación, De aquí la renal divergencia deóntica entre el deber ser constitucional y el ser le- gislativo del derecho, en la que reside el principal defecto pero también, repito, la mayor virtud del estado constitucional de derech: a aparición del derecho ilegítimo, gracias ala rigidez de las actuales constituciones. Esto comporta un cambio de estatuto de la ciencia jurídica, investida de un rol crítico y proyectivo en relación con su propio objeto: crírico en re- lación con las antinomias, cuya supresión le corresponde reclamar, pro- yectivo frente a las lagunas, cuya subsanación le corresponde reclamar, estipulativo de las postulados y Tas definiciones, y-a las disciplinas posi- hivas por razones más propiamente jurídicas. De una parte, por las op- ciones interpretativas impuestas por el carácter a veces vago y valorati- vo del lenguaje legal; de otra, y sobre todo, por el desnivel normativo entre constitución y ley ordinaria que impone la valoración y la erítica de las violaciones de una por parte de la otra, ya consistan en antino- mias o en lagunas. En esta divergencia interna al derecho entre niveles normativos —cu- nexa a la doble dimensión de «norma» y de «hecho» a su vez regulado por normas, asumida por la legalidad ordinaria en el estado constitucio- nal de derecho— es donde reside el rasgo distintivo del paradigina coms- titucional, caracterizado precisamente por la subordinación de la ley alos principios ético-políticos incorporados est (l y que así, de ser fuentes de legitimación política o externa, han pasado a ser fuentes de legilimación (y, si fueran violados, de deslegitimación) también hrídica o interna. De aquí se siguen tres cambios en el estatuto epistemológico de la ciencia jo- rídica: en la naturaleza de la teoría del derecho, en el papel de las discipli- nas jurídicas positivas y en las relaciones entre la teoría y las disciplinas Positivas, que cn su conjunto integran la ciencia jurídica, con la filoso- fía política y con la sociología del derechué, El primer cambio se refiere al estatuto metateórico de la teoría del derecho, concchida como la sintaxis del paradigma constitucional, en relación con la cual las disciplinas jurídicas positivas, la filosofía políti- (Stazo co: male. Sul nuovo cos- iucionalismo, Mucchi, Módena, 2012, p. 41). 2 rólico inlegrista no considera un valor el. principio de la antodetermina: ción en materia de cuestiones vitales y, así, por ejemplo, cl derecho are chavar tratamientos sanitarios coercitivos. ¿Diremos que Lales derechos, aun si constitucionalmente establecidos, no son lundamentales porque no forman parte y son incluso contrarios a los valores del conserva- dor estadongidense o del carólico integrista, tal vez asumidos por ellos como «objetivos»? En el polo opuesto, tomemos el derecho de tener y portar armas establecido cn la segunda enmienda de la Constitución de Estados Unidos: ¿diremos quizá que no es un derecho fundamental solo por considerarlo criminógeno, signo de un tránsito incompleto del esta- do de naturaleza a la socicdad civil y al monopolio estatal de la fuerza? ¿O, más bien, no tendremos que decir que es un derecho fundamental al que nosotros atribuimos no un valor sino un desvalor y que la norma que lo establece es por eso una norma injusta? Pero esta última es una tesis de filosofía política ni verdadera ni lalsa, tanto que es contestada por cuantos, en cambio, deficuden aquella enmienda como expresión de un valor irrenunciable; así como son tesis de filosofía moral o polí sica las, asimismo, consideradas «objetivas» por sus defensores, sobre el valor o el desvalor del derecho a la asistencia sanilaria o a la autodeter- minación en materia de cuestiones vitales. Contundir la teoría del dere- cho con la flosofía polírica.o con la dogmática jurídica no contribuye ni a su capacidad explicativa mi a su dimensión prágmática. De aquí se sigue una ulterior confirmación de la validez, en sede de teoría del dere- cho, de una definición solo formal de “derechos fondamentales la cual, al igual que las definiciones de todos los demás términos de la teoría, no debe decirnos «cuáles son» o «cuáles es justo que scan», sino «qué son» los derechos fundamentales. En efecto, solo vna definición tal puedo dar cuenta de todos los derechos universalmente establecidos o reivindicados como fundamentales en los diversos ordenamientos, con independencia de las opciones morales o políticas. . o Pero sobre todo se sigue, más en general, la confirmación de la va- lidez teórica de la noción puramente formal de «paradigma constitucio- nal», no inferior a la de «paradigma legislativo» ya puesta de relieve en el $ 13: entendido «formal» en el sentido metateórico precisado en el parágrafo precedente, es decir, en un sentido obviamente bien distinto del significado teórico del mismo término referido a la forma” de pro- ducción de los actos decisionales, y no al significado, esto es, a la sus tancia” de las decisiones producidas*. En efecto, con aparente paradoja, diré que solo el carácter formal —y por eso formalizable— de la teoría del derecho y del paradigma teórico del constitucionalismo garantista ficados de «formado coro término teórico y coma “érmi- r capítulo y a la nota 35 de este capítulo, 43. Sobre esos diversos s no mezateórico, remito a las notas 26 y 52 del pr. 23 permite evidenciar y conceptualizar la dimensión sustancial, añadida a la formal, de la democracia constitucional: entendido ahora “sustan- cial”, además de formal, como predicados teóricos de términos como “validez”, “normas sobre la producción”, “democracia” y otros similare En efecto, solo definiciones formales permiten introducir ura serie de conceptos teórico-jurídicos necesarios para dar cuenta de los límites y los vínculos sustanciales impuestos, en el estado constitucional de dere- cho, a todos los poderes normativos: en primer lugar las nociones for- males de “norimas sustanciales” y de “validez sustancial” identificadas las primeras con las normas sobre la producción que dictan tales límites y vínculos a los significados sustanciales de las decisiones producidas, y la segunda con la coherencia o compatibilidad lógica de estas con los sig- nificados de las primeras; en segundo lugar, y más específicamente, la noción formal de “derechos fundamentales” que, si constitucionalmente establecidos, consisten en expectativas Negativas y positivas de carácter universal [rente a todos los poderes, tanto públicos como privados; en tercer lugar, y todavía más espucíficamente, las nociones formales de “derechos individuales —“de libertad”, “civiles” y políticos — y de “de: rechos sociales”, identificados los primeros con las expectativas negati- vas de no lesión o restricción y los segundos con las expectativas posi- tivas de prestación, unas y otras come, frente a la esfera pública; en cuarto lugar, las nociones lormales de garantías negativas” y “posilivas”, es decir, de las prohibiciones y las obligaciones erga omnes lógicamen- te correspondientes a los derochos establecidos y normativamente im- puestos a la legislación de actuación; en quinto logar, en fin, las mismas también formales en sentido metaleórico, de “democracia sts- tancial”, además de “formal”, y más específicamente de “democracia libe- tal y de “democracia social". En esta relación isomórfica entre las esurucraras normativas del de- recho y las estructuras institucionales consiste el paradigma constitucio- nal, cuyo rasgo teórico distintivo —que como veremos en el capítulo quinto permite su expansión a todos los poderes, más allá de los es- tatales— es precisamente sn carácter formal, es decir, la estipulación de lo que no puede ser decidido y de lo que no Puede ser no decidido, en garantía de lo estipulado como fundamental por el pacto constitu- yente. A la inversa, precisamente en la [alta de disposición a considerar 49. Para esta secuencia de concepros, remato —en PI, $ 9.7, 9.1, 11.10, 11.3, 11.4, 11.9 y 12.15, pp. 488, 503. 686.687, 697-703, 730 y 881-282—a las definiciones 09,12. de “normas sustanciales”, D9.19 de “validez sustancial", 11.1 de "derechos fundamentales D11.8-DULAS de “derechos individuales”, de "derechos sociales” y de los demás tipos dle d techos fundamentales, 1) 11.24-D11.26 de los "limites" y los *víncnlos fundamentales en Los que consisten las correspondientes garantías negarivas o positivas y D12,34-D12.19 de “de mocracia sustancial y de las deznás dimensiones de la democracia, 4 el concepto de derechos fundamentales y los lógicamente conectados con él como conceptos susceptibles, en sede de teoría del derecho, de definiciones solamente formales, es donde hunden sus raíces las tesis neoconstitucionalistas o principialistas del objetivismo ético y de la co- nexión entre derecho y moral, sostenidas sobre la base del valor obje- tivamente motal asignado por definición a los derechos fundamentales constitucionalmente establecidos. Es por lo que dedicaré los primeros parágrafos del próximo capítulo a la crítica de estas tesis.