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Emanuele Conte : "Diritto Comune" Storia e Storiografia di un sistema dinamico" primo saggio
Tipologia: Appunti
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Nel settembre del 1952, durante la riunione fiorentina è forte l’esigenza di rilanciare gli studi di diritto romano, soprattutto in riferimento alla Germania post-nazista. Tale riunione si svolge nei termini di rinnovamento nella conservazione, proseguendo nel solco della tradizione scientifica. Si richiede a Genzmer, specialista di medioevo ed esperto delle opere dei glossatori di esporre una relazione sullo stato attuale degli studi e degli strumenti di lavoro relativi al destino del diritto romano dopo la caduta dell’Impero. Genzmer sottolinea la frammentarietà degli studi sino ad allora posti in essere e propone come soluzione una conciliazione della tradizione storiografica con il rinnovamento. Propone infatti di rinnovare con una nuova edizione ampliata e approfondita, la storia (Geschichte) di Friedrich Carl von Savigny.
Genzmer proponeva un ritorno alle origini. La Storia di Savigny sembrava un modello che poteva essere migliorato ma doveva conservare le sue linee fondamentali. Non si intende tuttavia la dipendenza della storiografia giuridica da Savigny (perché si dovesse partire proprio da lui) se non si tiene presente la dipendenza che legò ricerca storica e costruzione dogmatica all’interno del lavoro di Savigny. Savigny rifiutò il razionalismo giusnaturalistico, nel primo ottocento i tempi imponevano la creazione di un sistema di diritto privato tale da favorire lo sviluppo economico degli stati in cui la germania era divisa. Savigny rifiuta il modello francese e propone alla nazione tedesca una serie di concetti che attualizzano gli studi privatistici romani per renderli funzionali alla società liberale dell’ottocento. Conciliare il diritto romano col diritto tedesco non poteva apparire naturale, ed ecco perché i 50 anni impiegati da savigny per creare la sua opera possono essere intesi come espressione del tentativo di integrare la dogmatica basata sul digesto nella metodologia che Savigny (negli istituti nuovi) andava imponendo ai giuristi del suo tempo.il medioevo era il periodo del trionfo della germania su tutta l’europa, dunque una grande storia del diritto romano nel medioevo poteva fornire una giustificazione storica per l’operazione di Savigny. Il diritto assume un’imagine razionale grazie alla centralità della scienza giuridica e dei giuristi accademici. La storia di Savigny è una storia della scienza giuridica, di natura letteraria prima che istituzionale. Questa scelta di savigny aveva lo scopo politico di proporre alla nazione tedesca divisa un diritto privato unificato ancora prima di raggiungere l’unità politica.
La storia di Savigny era destinata a suscitare entusiasti e critiche. Entusiasti furono i professori di diritto romano. Il successo tedesco della scuola storica supera i confini e arriva anche in Italia, in cui gli studi e gli insegnamenti di diritto romano divengono fondamentali. Da una parte si fanno ricerche filologiche sui testi antichi e medievali, dall’altra si sciolgono dalla storia gli istituti giuridici romani. Nascono i corsi quindi di storia, istituzioni e corso avanzato di diritto romano. Il prolificare di cattedre e libri segna l’età dell’oro del diritto romano. Secondo Salvatore Riccobono (presidente onorario della riunione fiorentina nato nel 1864) nella sua forma giustinianea il diritto
romano era stato consegnato intatto nelle mani dell’Europa medievale ed intatto era rimasto sino al mondo moderno e contemporaneo per servire i giuristi del futuro. Il medioevo svolge funzione di tramite.
Savigny andò incontro anche a forti critiche, frutto della tensione politica verso la costruzione di uno stato nazionale, che in Germania significò identità storica del popolo e della sua cultura. Jacob Grimm (raccoglitore di favole e giurista) era vicino agli allievi e collaboratori di Savigny. Egli avviò una raccolta di testi giuridici che scaturivano dalla pratica, in lingua tedesca e che riflettevano lo spirito giuridico del popolo così come le fiabe. A Puchta si deve la nascita della giurisprudenza dei concetti, nel suo libro sulla consuetudine avanza alcune considerazioni sulla differenza tra storicità dell’antico e quella del medioevo. Lui ritiene possibile una ricostruzione sistematica del diritto romano perché concluso e distante dal presente. Non riteneva possibile tale operazione per il diritto medievale che ritiene a fondamento del nuovo diritto. Il medioevo non è concluso, è vivo e al centro del diritto dell’epoca. E’ un atteggiamento romantico nazionalistico che fa maturare un’idea del medioevo diversa da quella di savigny (transito). Per Puchta il medioevo è protagonista della storia europea, della formazione dei popoli e dei diritti. È necessario guardare al medioevo per cercare la storia delle istituzioni nazionali nel 1828 Albrecht pubblica un libro sulla Gewere sfidando Savigny ed il diritto romano. La Gewere è la controfigura germanica del possesso capace di fondare la legittimità di ogni tipo di diritto: reale, di credito di carattere pubblico. Savigny invece proponeva di restaurare l’istituto del possesso nelle sue linee romane come esercizio di fatto di diritti che rispecchiano la proprietà o altri diritti reali. Albrecht fonda così la corrente germanistica della scuola storica, determinando una divisione delle materie. Ai romanisti il diritto privato, ai germanisti il pubblico.
L’influenza dei germanisti fu determinante sul piano dell’interpretazione storica nel campo del diritto pubblico. Gli stessi romanisti ritenevano conclusa l’esperienza del diritto pubblico romano e lasciarono volentieri al medioevo il merito di aver costituito le strutture pubblicistiche che regolavano la gestione dei poteri pubblici. In particolare l’istituto del feudo era la chiave per comprendere l’evoluzione del diritto pubblico. Anche in Italia nella seconda metà dell’Ottocento nascono le cattedre di storia del diritto
Si levano in Italia alcune voci per criticare le incongruenze che deriavano dall’applicazione all’Italia degli schemi che si erano affermati in Germania. Nel 1888 Brandileone ha la cattedra di Storia del diritto Italiano a Parma e mira a superare l’innaturale separazione fra scienza giuridica (romanistica)ed esperienza giuridica vissuta (italiana o germanistica) definendo gli studi medievali strumenti efficaci per la
ordine stabile che esprime la mentalità medievale non rende giustizia alla realtà ma rivela la sopravvivenza degli schemi tradizionali della storiografia che resistono nonostante il magistero di Calasso.
In realtà però le dottrine giuridiche dei maestri tardo medievali furono protagoniste di una dialettica sociale tesa, che rispecchiava una società in forte mutamento. Ciò emerge soprattutto in ambito processuale. Secondo il teologo Niger il bisogno di superare le procedure irrazionali basata su giuramenti, duelli e prove ordaliche avrebbe spinto a ricercare i testi di Gisutiniano che promettevano un procedimento razionale e conforme alla veritas. Le prime gloss infattis i riferiscono alle istituzioni nel titolo de actionibus o nel codice al titolo de edendo entrambi attinenti alla introduzione rituale del giudizio. Si incrementa quindi l’attenzione per il sistema giurisdizionale richiamando le actiones che Giustiniano aveva inserito nelle Istituzione con intenti didattici. Ciò dà risultati rilevanti per la formazione di giuristi tecnici. La griglia delle azioni nella dinamica processuale dà rilievo giuridico soltanto alle pretese soggettive che l’ordinamento giustinianeo ha fornito di un’azione tipica. L’azione è il diritto di perseguire i propri diritti in giudizio, l’accesso all’azione è subordinato alla espressione della causa petendi. Diviene quindi indispensabile interpretare la realtà economico sociale alla luce degli istituti giuridici romani perché solo la corretta lettura giuridica di un fatto può consentire di ricorrere all’azione appropriata davanti al giudice. (v. es possesso pp 36-37)
Altra novità introdotta dalle scuole giuridiche del XII secolo fu la stabilizzazione del testo normativo. Dopo secoli durante i quali le norme scritte erano tramandate in maniera fluida e diseguale , con la renovatio dei libri giustinianei si tornano a compilare libri dal testo uniforme, uguale in tutte le copie. Sarà la scuola a risolvere le antinomie. Questa stabilizzazione del testo è premessa indispensabile perché possa svilupparsi una scientia del diritto medievale. È questo il compito dei glossatori. Anche il diritto canonico dopo pochi anni si diede un testo stabile, il decreto di Graziano. Così sia il diritto laico sia quello ecclesiastico nascono come scienze stabilizzando e delimitando i propri testi di lavoro. Le norme giuridiche possono trovarsi soltanto dentro il testo. Dentro il testo il giurista troverà la soluzione dei problemi della pratica. Il diritto comune si edifica quindi su queste due compilazioni stabili. Tali opere forniscono argumenta alla pratica incanalata nel sistema processuale romano canonico fondato sul confronto fra le ragioni delle parti. Vengono così risolti i problemi attinenti alla servitù della gleba e all’attribuzione dei diritti alle cose inanimate (v es. pp 39- con rinvio al capitolo V)
La storia del diritto è stata per due secoli centrata sul medioevo, oggi però gli storici del diritto preferiscono concentrarsi sui secoli a noi più vicini, interessati di più alla storia moderna e contemporanea. Ad esempio Momigliano nel 1966 ritenne di poter affermare che in quell’anno si sarebbe celebrata la fine della storia del diritto come branca autonoma della ricerca storica. Tuttavia gli storici del diritto non sono scomparsi e poiché il diritto non è una tecnica fredda e isolata non ci si può occupare
di esso senza conoscerne la grammatica fondamentale. Abbiamo bisogno di più storia e di più diritto per poter continuare a scrivere la storia del diritto.