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1 lezione 01/03/ LE FONTI Il Diritto Ecclesiastico riguarda le norme che, in un modo o nell’altro, regolamentano nell’Ordinamento giuridico italiano, e non solo, il fenomeno sociale religioso. In quanto tale, esso va distinto dal Diritto Canonico. Sono due ordinamenti diversi che occorre tenere distinti. L’Ordinamento canonico si occupa del diritto interno ad una determinata Chiesa, ossia alla Chiesa Cattolica. Si tratta di un diritto CONFESSIONALE , alla stregua, ad esempio, del Diritto Islamico, Ebraico. Bisogna dire, a riguardo, che un tempo era stata negata la ORIGINARIETA’ dell’Ordinamento Giuridico Canonico, in particolare secondo i fautori della
TEORIA DELLA STATUALITÀ DEL DIRITTO, tra cui ricordiamo Kelsen,
L’ORDINAMENTO CANONICO SAREBBE SPROVVISTO, COSI COME ANCHE
GLI ALTRI ORDINAMENTI CONFESSIONALI SAREBBERO SPROVVISTI,
DELLA ORIGINARIETÀ, CIOÈ DEL CARATTERE ORIGINARIO, ATTESO CHE
ESSI MANCHEREBBERO DI UNA POTESTÀ COATTIVA CHE
CONSENTIREBBE DI OTTENERE L’ADEMPIMENTO DELLE NORME
GIURIDICHE. Occorre fare una puntualizzazione però, atteso che costoro partivano dal presupposto per cui la norma giuridica in generale risulta costituita dal precetto e dalla sanzione. Se è vero che la norma in qualche caso risulta accompagnata dalla sanzione , tuttavia quest’ultima costituisce UN ELEMENTO ACCIDENTALE DI SPECIFICAZIONE , invece il precetto, ossia la norma giuridica, vive di vita propria. È da qui che possiamo ritenere superata la tesi della statualità del diritto per cui soltanto lo Stato è in grado di emanare norme di carattere giuridico, norme di carattere precettivo. A questa teoria è stata sostituita nel tempo la TEORIA DELLA SOCIALITÀ
DEL DIRITTO fondata sul noto adagio ibi societas ibi ius che è stata ripresa
in Italia dal giurista palermitano Santiromano in forza della quale, IN UNO
STESSO TERRITORIO PUÒ COESISTERE UNA PLURALITÀ DI
ORDINAMENTI GIURIDICI PRIMARI CHE ENTRANO IN RAPPORTO TRA DI
LORO.
Dunque abbiamo assodato come l’ordinamento canonico cosi come l ‘ordinamento ebraico o islamico in quanto ordinamenti giuridici primari entrano in relazione e in rapporto con l’ordinamento giuridico dello stato. Queste modalità di collegamento tra i due ordinamenti possono essere, o sono per lo più, quelle che vengono utilizzate per il collegamento inter-ordinamentale, per il collegamento tra ordinamenti giuridici. Pensiamo ad esempio al PRESUPPOSTO DI FATTO O AL RINVIO RICETTIZIO, sono tutti strumenti di collegamento tra ordinamenti giuridici primari. Del resto la originarietà, QUINDI IL CARATTERE PRIMARIO DELL’ORDINAMENTO GIURIDICO CANONICO RISULTA
RICONOSCIUTO DALL’ART 7 DELLA CARTA COSTITUZIONALE LADDOVE È
DETTO CHE LO STATO E LA CHIESA SONO, CIASCUNO NEL PROPRIO ORDINE,
INDIPENDENTE E SOVRANO, VALE A DIRE L’INDIPENDENZA E LA SOVRANITÀ
SONO PROPRIO GLI ATTRIBUTI TIPICI DEGLI ORDINAMENTI ORIGINARI.
L’indipendenza perché l’ordinamento non si legittima, non trae la propria legittimazione da un ordinamento superiore, e allo stesso modo esso possiede tutti gli strumenti per esercitare nel proprio ambito, nel proprio ordine, dice l’art 7, tutte le funzioni sovrane cioè tutte le funzioni che appartengono, che sono pertinenti al governo di tale ordine o ti tale ordinamento. Questa precisazione era opportuna non solo per illustrare il carattere originario dell’ordinamento giuridico canonico, che comunque va distinto dal diritto ecclesiastico, ma anche per sottolineare che, trattandosi di un ordinamento giuridico primario, esso viene in contatto in vario modo con l’ordinamento giuridico dello stato attraverso queste forme tipiche di collegamento interordinamentale che abbiamo richiamato prima, ossia il PRESUPPOSTO DI FATTO E IL RINVIO RICETTIZIO O MATERIALE IN SENSO STRETTO. RINVIO RICETTIZIO O MATERIALE IN SENSO STRETTO si ha quando l’ordinamento interno, nel nostro caso l’ordinamento italiano, richiama una norma di un altro ordinamento, appunto in tale ipotesi una norma che proviene
dal diritto canonico. Pensiamo per esempio ALL’ART 831 DEL CC che
richiama in materia di enti ecclesiastici la normativa canonica, cosi come anche in tema di edifici di culto richiama la normativa canonica. In questo caso abbiamo, per l’appunto, un rinvio ricettizio nel senso che la norma posta in essere nell’ambito dell’ordinamento esterno, vale a dire in quello canonico, viene recepita dal nostro ordinamento. In taluni altri casi invece la modalità di collegamento tipica è costituita, tuttavia, dal PRESUPPOSTO IN SENSO MATERIALE ovvero sia la norma o la fattispecie che è regolata dal diritto canonico viene assunta come presupposto, in questo modo si ha la figura della presupposizione che a differenza del rinvio ricettizio fa in modo che la norma rimanga nell’ambito dell’ordinamento giuridico esterno. Tuttavia, attraverso questa forma di richiamo, ossia attraverso la presupposizione, l’ordinamento italiano attribuisce a quel presupposto di fatto gli stessi effetti che esso produce nell’ordinamento giuridico italiano. Facciamo l’esempio del matrimonio che, pur essendo disciplinato dal diritto canonico quindi pur essendo normato in tutto dall’ordinamento che fa capo alla chiesa cattolica, questo presupposto è appunto la fonte alla quale l’ordinamento giuridico italiano attribuisce gli stessi effetti del matrimonio civile. La slide è illustrativa di questo punto che abbiamo visto in precedenza, vale a dire le forme di collegamento tra i diversi ordinamenti, sia quello che possiamo considerare come ordinamento esterno sia l’ordinamento interno, ossia quello italiano. LE FONTI DELL’ORDINAMENTO ECCLESIASTICO.
Ancora vi sono anche le FONTI REGIONALI , CIOÈ LE FONTI PRODOTTE SU BASE REGIONALE CHE ATTENGONO AL FENOMENO SOCIALE RELIGIOSO. Del resto la materia ecclesiastica si è venuta ulteriormente ampliando per tutta una serie di motivazioni nel corso degli ultimi decenni, per esempio a motivo dei flussi migratori: l’incremento delle migrazioni nell’ambito del nostro paese cosi come anche nel nostro continente, malgrado le politiche di contenimento, costringe la società sia italiana che europea a misurarsi con una serie di diversità religiose, con una serie di diversità confessionali di cui il legislatore statuale non può non tenere conto al fine appunto di favorire una ordinata convivenza sociale in un regime di pluralismo religioso. Abbiamo anche le FONTI COMUNITARIE e a questo riguardo dobbiamo dire che l’ordinamento comunitario per lo più RINVIA IN FORZA DELL’ART 11 DEL TRATTATO DI AMSTERDAM ALLE LEGISLAZIONI NAZIONALI IN MATERIA DI RAPPORTI O IN MATERIA, PIÙ IN GENERALE, DI REGOLAMENTAZIONE DEL FENOMENO SOCIALE RELIGIOSO. Sapete che l’Ue è un organismo molto più contenuto da un punto di vista numerico rispetto al consiglio di stato. Sebbene l’art 11 del trattato di Amsterdam, in forza
del principio della sussidiarietà rinvia alle normative nazionali,
tuttavia esso è già in grado di incidere attraverso le fonti regolamentari in materia ecclesiastica. Pensiamo per esempio,
ovviamente (anche qui un accenno di carattere preliminare) AL REGOLAMENTO
DEL 2000 IN MATERIA DI MATRIMONIO, laddove il regolamento riguarda il
riconoscimento delle decisioni giurisdizionali emesse nell’ambito degli stati membri e riguarda anche direttamente il riconoscimento delle sentenze ecclesiastiche in materia di nullità del matrimonio, cosi come anche del matrimonio rato e non consumato. Veniamo alle FONTI CONCORDATARIE che abbiamo in qualche modo richiamato all’inizio come FONTI DALLE QUALI SORGONO, VENGONO POSTE CIOÈ IN ESSERE PRINCIPI OVVIAMENTE DI CARATTERE GIURIDICO REGOLANTI I RAPPORTI TRA LO STATO E UNA DETERMINATA CONFESSIONE RELIGIOSA, VALE A DIRE QUELLA CATTOLICA. Intanto sgombriamo il campo da un primo luogo comune. LO STRUMENTO CONCORDATARIO È UNO STRUMENTO TECNICO DI CARATTERE NEUTRO E IL CUI CONTENUTO PUÒ ESSERE IL PIÙ VARIO. VA RICORDATO COME ESSO NON RIGUARDA SOLTANTO L’ESPERIENZA ITALIANA. Noi ci occupiamo del diritto ecclesiastico italiano e comparato, intendendo con ciò lo studio del diritto ecclesiastico secondo il metodo della comparazione, quindi comparando l’ordinamento italiano con altri ordinamenti ed in particolare con altre legislazioni riguardanti appunto o regolanti il fenomeno sociale religioso. Cosi in Europa, per esempio, vi sono diversi stati che hanno stipulato un concordato con la Chiesa Cattolica, pensiamo alla Spagna, al Portogallo, alla Germania, alla Polonia, all’Ungheria etc… Si tratta di uno strumento giuridico TRASVERSALE, OLTRE CHE TRANSEPOCALE: Transnazionale perché in realtà è uno strumento al quale si fa ricorso in diversi contesti geopolitici, quindi non soltanto in Europa ma, anche per esempio nell’intero
continente latino-americano, anche se forse la dizione più appropriata è IBERO AMERICA perché le culture che si sono insediate in questo continente sono, in realtà, sono due: quella spagnola e quella portoghese. Cosi come vi sono le influenze di altre culture giuridiche, per cui è estremamente limitante parlare soltanto di America Latina, in realtà è più appropriato parlare di Ibero America tenendo conto che le influenze culturale, anche in ambito giuridico, sono in questo Continente davvero vaste. Quindi avremo modo di soffermarci anche su queste fonti di carattere bilaterale. IL CONCORDATO LATERANENSE. Per quanto riguarda, invece, l’ambito italiano noi faremo essenzialmente riferimento AL CONCORDATO LATERANENSE CHE È RICHIAMATO DALL’ART.7 COST. IL CUI II COMMA , DOPO AVERE PREMESSO CHE STATO E CHIESA SONO CIASCUNO NEL PROPRIO ORDINE INDIPENDENTI E SOVRANI, STABILISCE CHE I RAPPORTI TRA LO STATO E LA CHIESA CATTOLICA IN ITALIA SONO REGOLATI DAI PATTI LATERANENSI. Attenzione, perché quando parliamo di Patti Lateranensi , in realtà ci stiamo riferendo a 3 protocolli internazionali distinti:
- Il Concordato Lateranense, stilato nel 1929 per regolamentare i rapporti tra lo Stato e la Chiesa Cattolica in Italia , quindi nel nostro ordinamento
- Il Trattato Lateranense, anch’esso stipulato nel 1929 (11 febbraio) ma che attiene a tutt’altra questione. Esso riguarda la Risoluzione della Questione Romana , quindi di una questione di carattere esclusivamente territoriale. In forza di tale Trattato sono stati, poi, regolamentati nel dettaglio i rapporti tra lo Stato Italiano e lo Stato Città del Vaticano, ovvero anche della Santa Sede.
- La Convenzione Finanziaria che accompagna i due Protocolli precedenti. Se soffermiamo la nostra attenzione anche sul II capoverso dell’art.7, in realtà si evince come, non solo si faccia riferimento ai Patti conclusi nel 1929. In questo senso è forse la prima volta in cui la Costituzione in qualche modo trae ad oggetto delle proprie norme un testo esterno alla stessa, un rinvio alle norme contenute nei Patti Lateranensi. Ma in realtà il rinvio è addirittura più ampio laddove noi leggiamo con attenzione l’altro capoverso dell’art.7, laddove è detto CHE LE MODIFICHE DEI PATTI ACCETTATE DALLE DUE PARTI NON RICHIEDONO PROCEDIMENTO DI REVISIONE COSTITUZIONALE. Non mi soffermo adesso su tutta la complessa questione della Costituzionalizzazione dei Patti Lateranensi, ma accenniamo soltanto alla rilevanza che nel nostro Ordinamento vengono ad assumere anche LE MODIFICHE DEI PATTI LATERANENSI di cui si fa esplicita menzione in quella norma costituzionale. Ebbene queste modifiche sono venute ad esistenza NEL
perché, in realtà, come capiremo meglio non tutte le confessioni religiose o hanno interesse o possono (per difetti di requisiti) stipulare un’intesa con lo Stato che regolamenti in via bilaterale la loro posizione giuridica. CONDIZIONE GIURIDCA DELLE CONFESSIONI NON STIPUATARIE. Dunque, la condizione giuridica di queste confessioni c.d. non stipulatarie è regolata dalla LEGGE 1159 DEL 1929 “SUI CULTI AMMESSI”. Anticipiamo sin d’ora che questa normativa in realtà risulta essere, per molti versi, incostituzionale alla luce dei principi della Carta Costituzionale. La norma era stata emanata in un contesto e Costituzionale e Ordinamentale molto diverso per cui il contenuto delle sue norme in qualche in caso, non in toto, risulta essere incostituzionale come ha affermato la stessa Corte Costituzionale. Tuttavia, è un fatto che le confessioni religiose diverse dalla cattolica che ad oggi non hanno stipulato un’intesa con lo Stato e fra tutte per esempio la Confessione Islamica, che è probabilmente la confessione numericamente più consistente nel nostro ordinamento, ad oggi risulta disciplinata ancora dalla legge 1159 del 1929. Vedremo poi anche quali sono le motivazioni per cui ad esempio questa confessione ad oggi non ha potuto stipulare un’intesa con lo Stato, quindi non ha potuto addivenire ad una regolamentazione pattizia o bilaterale delle norme che la riguardano. Abbiamo già fatto un riferimento alla condizione delle fonti comunitarie, rimane a dire delle FONTI REGIONALI , FONTI NORMATIVE CHE VENGONO EMANATE NELL’AMBITO DELLE DIVERSE REGIONI IN FORZA DELL’ART.117 DELLA CARTA COSTITUZIONALE A QUAL RIGUARDO, PERÒ, VA INNANZITUTTO TENUTO PRESENTE UN DATO : L’ART.117 RICONOSCE LA COMPETENZA ESCLUSIVA IN MATERIA DI RAPPORTI FRA STATO E CONFESSIONI RELIGIOSE AL LEGISLATORE NAZIONALE. Tuttavia, questo non esclude che in determinati ambiti anche le Regioni possano emanare norme di dettaglio o di specificazione riguardanti, appunto, le normative poste in essere dal legislatore ordinario. Pensiamo, ad esempio, all’ambito della tutela dei Beni Culturali Ecclesiastici , in cui vi sono tutta una serie di normative di carattere regionale che regolamentano nel dettaglio la funzione, in particolare, di fruizione e valorizzazione del Patrimonio storico artistico delle Confessioni Religiose. RAPPORTI TRA LO STATO E LA CHIESA Questi rapporti si svolgono su un piano inter-ordinamentale , ma entrambi questi ordinamenti agiscono anche tramite gli organi di vertice , sono rapporti tra il potere religioso e l’autorità statuale. Questi rapporti tra l’autorità statuale e l’autorità religiosa o ecclesiastica sono improntati a principi ideologici molto diversi e sono perciò suscettibili di dar vita a sistemi di rapporti differenti. Schematizzare questi rapporti non è semplice, anche in considerazione del fatto che questi sistemi sono in continua interrelazione tra
essi, si sovrappongono, si intrecciano. Essi sono stati attuati nella loro configurazione ideale a seconda di quanto lo consentissero le circostanze storico politiche del momento. Questi diversi sistemi sono valutati in modo
differente a seconda che siano considerati ex parte ecclesia , cioè dal punto di
vista della chiesa, oppure dal punto di vista dello Stato :
- La chiesa in passato ha sempre ritenuto di essere una societas
maxima et superior , quindi considerava lo Stato come un ente, come
una realtà a sé sotto stante;
- dove invece lo Stato considera di avere una supremazia sulla chiesa e considerava dunque la chiesa, o la religione, professata dalla chiesa
anche come un instrumentum regni.
Seguendo la classificazione che è invalsa nella manualistica il primo sistema
che viene in considerazione è il c.d. cesaropapismo.
IL CESAROPAPISMO
Nella società romano pagana non si dava alcuna distinzione tra funzione cultuale e la civitas, lo ius sacrum , cioè il diritto che regolamentava gli affari religiosi non era che una parte del diritto pubblico dello Stato. I romani
distinguevano tra uno ius publicum quod ad statum rei romano expectat
e un diritto privato quod ad singulorum utilitatem pertinent.
Si deve al CRISTIANESIMO l’introduzione del PRINCIPIO DUALISTICO o c.d. PRINCIPIO DELLA DUALITÀ DEI POTERI: da un lato quello religioso, dall’altro quello statuale. Questo principio dualistico ha una lunga
elaborazione dottrinale e ha una sua prima consacrazione intorno AL 404
NEL NOTO ADAGIO DI GELASIO I, e questo spiega anche perché il principio
viene chiamato anche principio gelasiano , in cui è detto: “ duo sunt quibus
ic generali mundu regitur autoctoritas sacra pontificum e regalis potestas”.
Per la prima volta in maniera compiuta si dà atto della distinzione dei due ordini. Si deve al CRISTIANESIMO l’affermazione del PRINCIPIO DELLA DISTINZIONE DEGLI ORDINI che era sconosciuta al mondo classico, e che è ancora oggi sconosciuta a certi sistemi istituzionali religiosi, come ad
esempio avviene nell’ambito dell’ Islam.
Questo principio è stato oggetto di una lunga elaborazione dottrinale nel corso dei secoli fino ad affermarsi sotto il profilo teorico, ma malgrado la distinzione tra il potere religioso e quello civile o statuale, questa unione tra i due ambiti prosegue anche nell’ambito dell’impero romano cristiano e ciò non tanto con L’EDITTO DI COSTANTINO , CHE È DEL 313 CON IL QUALE L’IMPERATORE ROMANO CONSIDERA LA RELIGIONE CRISTIANA COME
RELIGIO LICITA , QUANTO CON L’EDITTO DI TESSALONICA DEL 380 DI
TEODOSIO, CON IL QUALE LA RELIGIONE CRISTIANA NELLA VERSIONE
CATTOLICA DIVENTA LA RELIGIONE DELLO STATO. Gli imperatori dell’impero romano cristiano, così come già gli imperatori dell’impero
NELLA PARTE ORIENTALE , dopo la pausa delle invasioni barbariche, il sistema che prevale ancora è quello cesaropapista nella formula modificata dall’imperatore Carlo Magno. È una tipologia di sistema tipica dell’impero Franco-Carolingio , che ha come caratteristica una MAGGIORE INTROMISSIONE IN AMBITO ECCLESIASTICO ATTRAVERSO DELLE MODALITÀ MOLTO SPECIFICHE, CHE COSTITUISCONO I PRESUPPOSTI DEL SISTEMA CHE VERRÀ A NASCERE SUCCESSIVAMENTE, OSSIA DEL GIURISDIZIONALISMO. Carlo Magno nel 810 i nvia una lettera al papa in cui affermava che l’impero ha interesse a difendere la chiesa tanto dai nemici esterni alla chiesa quanto dagli stessi nemici interni. SISTEMA TEOCRATICO Questo sistema costituisce il rovescio della medaglia del sistema cesaropapista , perché esso si fonda sul principio analogo della SOSTANZIALE UNITÀ DEI DUE POTERI , che rimanevano pur sempre distinti ma l’elemento di coagulo nel sistema del cesaropapismo tra questi due poteri distinti era certamente la figura dell’imperatore, viceversa NEL SISTEMA TEOCRATICO QUESTA UNITÀ NON SI ATTUA NON GIÀ IN CAPO ALL’IMPERATORE QUANTO IN CAPO AL PONTEFICE, CIOÈ AL VERTICE SUPREMO DELLA CHIESA CATTOLICA, QUINDI NON GIÀ IN CAPO ALL’IMPERO MA IN CAPO ALL’AUTORITÀ ECCLESIASTICA. Il sistema
teocratico dà vita in qualche modo al principio della POTESTAS DIRECTA IN
TEMPORALIBUS.
domanda d’esame.
# LA POTESTAS DIRECTA IN TEMPORALIBUS è un portato della teocrazia,
perché il papa in quanto possiede la plenitudo potestatis , cioè la pienezza
dei poteri, esercita la propria autorità sia in ambito civile, che in ambito
ecclesiastico, come indicava il papa Bonifacio VIII nella bolla unam sactam.
Espressione in tempi successivi del principio del sistema teocratico sarà la
conclusione del trattato di Tordesillas del 1483 , nel quale il pontefice romano
interviene a dirimere una controversia territoriale tra spagnoli e portoghesi per la suddivisione delle terre americane appena conquistate. Si ha la dimostrazione dell’esercizio di un potere non soltanto in ambito ecclesiastico , ovviamente per il prestigio che circondava il papato ma anche un esercizio tipico del potere civile, temporale. GIURISDIZIONALISMO C’è un altro sistema di rapporti Stato-Chiesa che è IL GIURISDIZIONALISMO , che tanto ha influenzato e che ancora oggi influenza i rapporti tra lo Stato e l’autorità ecclesiastica. Questo sistema ha i suoi presupposti nei principi della riforma protestante , perché con la riforma protestante nelle varie chiese nazionali si sostituisce all’autorità religiosa l’autorità civile, quella del principe , cioè principe in quanto signore del territorio il quale godeva sia di prerogative
in ambito territoriale quanto in ambito ecclesiastico e religioso. L’affermazione del principio giurisdizionalista coincide con la PACE DI AUGUSTA , dove ponendo fine alle guerre di religione si affermerà il PRINCIPIO IN FORZA DEL QUALE I SOGGETTI CITTADINI, RESIDENTI NELL’AMBITO DI UN TERRITORIO DOVEVANO SEGUIRE LA RELIGIONE DEL PRINCIPE, DEL SOVRANO. In questo momento storico sorge il PRINCIPIO DELLA INTOLLERANZA RELIGIOSA , perché coloro che non avessero voluto, oppure inteso seguire il credo religioso del sovrano del territorio al quale essi appartenevano avrebbero transitare su altri territori , veniva riconosciuto loro
esclusivamente uno ius migrandi , cioè il diritto di transitare in altri
territori dove meglio avrebbero potuto perseguire le loro credenze religiose. Questo sistema che nasce nel mondo germanico si afferma anche nei paesi rimasti cattolici che non avevano aderito in maniera formale al protestantesimo, e accade che nei paesi rimasti cattolici il giurisdizionalismo assume i connotati di un giurisdizionalismo confessionista , come contrappeso di alcune prerogative che il sovrano temporale esercitava in ambito religioso, veniva riconosciuto il carattere ufficiale o di religione dello stato alla religione cattolica. Questo principio che passerà alla storia come PRINCIPIO CONFESSIONISTA non è esclusivo dei paesi cattolici ma venne mutuato anche in altri contesti nazionali, e questo sistema continua ancora oggi ad essere in vigore per esempio in Inghilterra, in Finlandia, e altri Stati , perché questi sovrani che avevano delle funzioni che tra l’altro ancora oggi conservano in ambito ecclesiastico e in ambito religioso, attraverso il riconoscimento della religione dello stato, legittimavano il loro potere. Ci riferiamo ad un periodo in cui l’istituzione Stato si identificava con l’istituzione monarchica , con l’istituzione del sovrano dopo la pace di Augusta, con la nascita dei regni nazionali. È con la sigla di questo trattato che vengono ad esistenza le realtà nazionali, intese come Stati sovrani. Lo Stato sovrano coincideva sostanzialmente con l’istituzione monarchica. L’istituzione monarchica si regge sul diritto divino cioè non viene legittimata dal patto, come avviene per gli organi rappresentativi, come in un contesto repubblicano democratico, ma ricevono l’investitura dall’alto, dal diritto divino perciò riconoscere una determinata religione come religione di Stato, significava legittimare il proprio potere, legittimare l’istituzione monarchica. Non sono scelte ideologiche, ma sono scelte che rispondono a precise esigenze istituzionali e a precise esigenze giuridiche. La religione di Stato coincideva con la religione professata dal sovrano e non con la religione professata dalla maggioranza dei cittadini di un determinato Stato, quanto piuttosto con il credo professato, con il credo fatto proprio dal monarca. LE MODALITÀ ATTRAVERSO LE QUALI IL GIURISDIZIONALISMO VIENE AD ATTUARSI. Queste modalità di estrinsecazione del sistema giurisdizionalista assumono
anche la denominazione di iura maiestati circa sacra , cioè DIRITTI DEL
SOVRANO/MONARCA CIRCA GLI AFFARI RELIGIOSI. Mentre nei paesi
rimasti cattolici si parla di iura maiestatica circa sacra, nei paesi sorti dalla
si perpetua fino al 1929 , quando poi verrà sostituito dal procedimento
c.d. della clausola ufficiosa o prenotificazione ufficiosa.
- LO IUS CAVENDI, il sovrano giurisdizionalista esercita anche lo ius cavendi ossia si riservava la supervisione sugli atti ecclesiastici ,
che si traduceva nella concessione del placitum regium o exequatur
cioè delle bolle e dei brevi papali, per cui i provvedimenti emessi dall’autorità ecclesiastica acquistava effetti civili soltanto dopo che il
sovrano avesse concesso o l’exequatur o il placitum regium : il
placitum regium nel caso delle bolle , l ’exequatur nel caso dei brevi
papali.
- LO IUS DOMINI EMINENTIS , il sovrano temporale è considerato signore, dominus del territorio, e dobbiamo ricordare che in questo periodo storico tutti gli Stati sono considerati Stati patrimoniali, proprietà del sovrano. In forza del principio territorialistico sulla base del quale il sovrano veniva considerato come dominus del territorio, egli poteva trattenere per sé tutti i beni ecclesiastici cioè i beni che fossero di proprietà o di pertinenza della chiesa, come anche poteva fare propri i frutti dei benefici vacanti. Il sovrano in quanto dominus del territorio poteva non soltanto incamerare i beni ecclesiastici ,
come che di fatto poi è avvenuta in Italia alla fine dell’800 con le leggi
eversive dell’asse ecclesiastico , e poteva anche fare propri i frutti
dei benefici vacanti, cioè poteva appropriarsi dei frutti dei benefici che si fossero resi vacanti. Questi benefici non erano altro che delle masse patrimoniali che venivano annesse a ciascun ufficio ecclesiastico, e la cui rendita in quanto si trattava perlopiù di beni fondiari andava a sostentare il titolare di quel determinato ufficio. A ciascun ufficio corrispondeva anche un beneficio, era annesso un beneficio. Dalla rendita del quale beneficio si ricavava il sostentamento del titolare dell’ufficio, e questi benefici assumevano le denominazioni più varie. Nelle more della nomina del nuovo titolare che in parte spettava in parte anche al sovrano del nuovo titolare dell’ufficio ecclesiastico, lo Stato poteva fare propri i frutti di questi benefici resi vacanti. Qualche volta si ricorreva a dei ritardi voluti, dei ritardi intenzionali da parte del sovrano nella nomina dei titolari di determinati uffici di cui ci fosse già la candidatura, designazione, proprio per incamerare questi frutti dei benefici vacanti. Lo Stato, nella figura del sovrano temporale, in quanto signore del territorio esercita anche questo tipo di intervento in ambito prettamente ecclesiastico. Si arriva ad una forma più aggiornata di giurisdizionalismo, che è il giurisdizionalismo liberale. Si è attuato in Italia nella seconda metà del 1800, e si fonda sul giurisdizionalismo classico , tradizionale e che è quello di cui abbiamo parlato, ma con una avvertenza: Questo giurisdizionalismo implica un capovolgimento dei principi su cui si fondava il giurisdizionalismo confessionista, non tanto nelle modalità che rimangono sempre le stesse, ma quanto NEI PRINCIPI FONDATIVI.
- Per il giurisdizionalismo tradizionale o confessionista questi diritti venivano esercitati in favore o a vantaggio della istituzione religiosa.
- Nel giurisdizionalismo liberale viceversa questi diritti sono esercitati contro l’istituzione ecclesiastica, malgrado si continui formalmente a riconoscere alla religione, nel caso dell’Italia quella cattolica, il ruolo di religione di Stato.
Lo Statuto Albertino , poi esteso nel regno unitario, rimarcava nel suo primo
articolo che la RELIGIONE CATTOLICA È DA CONSIDERARSI RELIGIONE DELLO STATO. I diritti tipici del giurisdizionalismo liberale cioè i diritti che furono esercitati in proseguo di tempo dallo stato unitario in materia ecclesiastica furono esercitati perlopiù in danno della chiesa. Queste prerogative vengono dispiegate a deperimento della chiesa stessa. Il sovrano proprio perché si riteneva essere sovrano del territorio, quindi lo Stato nelle sue prerogative sovrane riteneva di essere signore, dominus del territorio, poteva anche , come di fatto è avvenuto con le leggi eversive dell’asse ecclesiastico, incamerare la quasi totalità dei beni ecclesiastici che si trovavano nel territorio italiano. Quando si parla di diritti del sovrano si indicano anche diritti dello Stato , perché una volta che questi diritti erano stati esercitati in precedenza dei sovrani divennero attributi tipici della sovranità statale. Nel contesto del regno unitario italiano si trattava di diritti, di poteri, di prerogative che esercitava lo Stato, non più il sovrano in quanto persona, ma questi diritti erano stati trasferiti dal sovrano all’istituzione Stato, come prerogative della sovranità dello Stato. GIURISDIZIONALISMO LIBERALE. È definito liberale perché si afferma il principio tipico dello Stato liberale che consiste NELLA LIBERA PROFESSIONE DEI CULTI : non più un credo religioso unico, ma lo Stato riconosce il diritto di professare anche i culti diversi da quello statuale , cioè da quello professato dal sovrano e quindi diventato culto dello Stato. LA LEGGE SINEO successiva all’instaurazione del regno unitario stabiliva che la differenza di culto non costituisce eccezione al godimento dei diritti civili e politici dei cittadini. Viene dunque per la prima volta introdotto questo principio. Questa è una svolta nel sistema giurisdizionalista, però lo Stato giurisdizionalista liberale continua ad esercitare tutta una serie di prerogative in ambito religioso ed ecclesiastico. In Italia un esempio di legge che conserva tutta una serie di prerogative tipiche del giurisdizionalismo è la LEGGE DELLE GUARENTIGIE PONTIFICIE DEL 1871 grazie al contributo di autori di scuola giurisdizionalista, perlopiù di scuola meridionale, perché questo era un sistema che si era impiantato bene nell’Italia meridionale, nei regni preunitari, transitato per la proprietà transitiva nell’ambito del regno unitario. I
cultori del giurisdizionalismo tradizionale e meridionale, come il Mancini e
parecchi altri siciliani, hanno inciso sulle leggi delle guarentigie pontificie
concordato era un concordato non come quelli attuali che sono improntati sul principio della libertà religiosa, della libertà ecclesiastica, quanto invece era un concordato espressione tipica del giurisdizionalismo. Il concordato era uno strumento tecnico, giuridico, attraverso il quale venivano regolate tutta una serie di prerogative del potere temporale in ambito ecclesiastico. Il concordato va sempre considerato come uno strumento neutro, è un contenitore all’interno del quale si può inserire quello che si vuole. Montlambert che era stato ripreso pure da Roma poté comunque pubblicare
i suoi scritti in difesa del separatismo nel volume intitolato “ libera chiesa e
libero Stato”. È la formula che poi verrà mutuata dal Cavur in Italia nel 1861.
Il copy right non è di Cavur ma di un cattolico liberale francese, Montlambert.
2. Altro fine che il separatismo intende realizzare è quello di FARE PREVALERE L’AUTORITÀ DELLO STATO E CHE A VOLTE HA INTENTI ECCLESIASTICI. Rendere lo Stato indipendente dalla Chiesa con intenti anti-ecclesiastici. Questo separatismo è stato attuato in forme diverse a seconda dei contesti storici, delle situazioni geopolitiche che sono differenti. Separatismo americano. Si connota per alcune specificità, il massimo teorizzatore di questa idea fu
Ruggero Williams , 1603 / 1684 , il quale sulla base della cultura
congregazionista rifiuta ogni forma di confessionismo dell’ente Stato,
cioè lo Stato è un ente collettivo ma tuttavia non ha una coscienza collettiva, non può far propria o può professare un determinato credo religioso. Ciò non toglie che i singoli possano professare un credo religioso. L’impostazione del separatismo americano è tutt’altro che anti ecclesiastico, che antireligiosa. Basti pensare all’insediamento del nuovo presidente degli Stati uniti d’America il quale ha prestato giuramento sulla Bibbia o alla presenza dei ministri di culto di varie confessioni religiose, perché il sistema separatista non ha un intento prettamente anti-ecclesiastico, o anti-religioso. A differenza di quello che avverrà in Francia, esso non ha anche la pretesa anche di laicizzare con la legge di separazione le strutture ecclesiastiche e religiose, che invece vengono trattate secondo il diritto comune, cioè il diritto previsto per la stragrande maggioranza degli enti di diritto privato. Secondo il separatismo statunitense i seguaci delle varie confessioni avrebbero potuto conseguire i loro fini ricorrendo agli strumenti giuridici già previsti per le associazioni private, in
particolare agli strumenti di common law che si identificano nel trust
corporation. Sostanzialmente il separatismo americano ha come caratteristica
quello di assoggettare le istituzioni religiose al diritto comune, cioè al diritto previsto per le associazioni private. Tuttavia, se il sistema del
trust corporation poteva andare bene per le esigenze del
congregazionalismo e delle altre denominazioni che hanno la loro matrice nella riforma protestante, non lo era né per la chiesa cattolica né per quella ortodossa, né per quella luterana classica, che sono strutture confessionali non
ispirate a criteri di democraticità proprie delle associazioni di tipo privato. Nelle associazioni di tipo privato le deliberazioni vengono assunte a maggioranza.
Nell’ambito del trust corporation certamente le deliberazioni venivano
assunte a maggioranza, ma questo modello poteva andare bene per i congregazionalisti e per altre confessioni, ma non certo per le confessioni storiche quali la cattolica, la luterana oppure l’ortodossa, le quali rifiutano, ricusano il principio democratico. All’interno di queste strutture il principio di governo che prevale è il principio gerarchico , le decisioni non vengono assunte non già a maggioranza dei componenti ma da chi risulta essere titolare dell’autorità all’interno di essa. Il sistema del trust corporation non poteva applicarsi anche a questa tipologia di struttura confessionali. Di conseguenza
sono sorte, anche negli Stati Uniti delle figure speciali. Questo è un aspetto
particolare del diritto ecclesiastico, il quale gravita intorno a due ambiti:
- uno è quello del diritto comune
- e uno è quello del diritto speciale proprio perché si tratta di realtà differenti. Le chiese o le confessioni religiose sono altro rispetto agli enti che vivono all’interno di un ordinamento giuridico, quindi stante la loro specificità la loro regolamentazione non può che essere affidata al diritto speciale. Proprio nel sistema ordinamentale americano sono nate sulla scorta di queste considerazioni le corporation society , cioè nuove figure che meglio rispondevano al soddisfacimento degli interessi di tali chiese, che erano maggiormente aderenti al carattere gerarchico dell’istituzione ecclesiastica. Ci troviamo di fronte ad una particolare attuazione del separatismo, in cui il principio della separazione, pure riconosciuto dal primo emendamento della Costituzione federale americana per cui nessuna confessione può avere carattere ufficiale subisce delle deroghe rilevanti proprio a motivo della introduzione di questo diritto speciale. Anche la giurisprudenza nord americana, federale ormai applica in maniera sistematica il diritto interno delle confessioni religiose per dirimere le eventuali controversie insorte tra i singoli adepti, membri e l’apparato istituzionale, gerarchico di una determinata confessione religiosa. Così avviene ad esempio per il diritto canonico, che normalmente viene applicato dalle corti federali quando si tratta di dirimere controversie sorte all’interno della chiesa cattolica. LEZIONE N. 3 La volta scorsa ci siamo occupati di vari sistemi di rapporti Stato-chiesa con particolare riferimento al sistema c.d. cesaropapista, per poi passare naturalmente ad analizzare il giurisdizionalismo oltre che la teocrazia e da ultimo anche il separatismo. Ci siamo occupati dei diversi sistemi di rapporti Stato ↔ chiesa.
Va detto dunque che, per ordine, in base all’art. 7 della Carta Costituzionale, deve piuttosto intendersi il carattere originario dell’ordinamento canonico e in questo senso noi sappiamo anche come questo carattere
originario è stato un tempo negato dai fautori della TEORIA DELLA
STATUALITÀ DEL DIRITTO , quali Yering, Kelsen , i quali fondavano il
carattere della norma nella sanzione, ossia soltanto lo Stato sarebbe in grado di emanare norme giuridiche in quanto dotato del potere coattivo, quindi della possibilità di ottenere l’adempimento della norma. In realtà noi sappiamo come, LA NORMA È COSTITUITA DAL PRECETTO LA QUALE VIVE DI VITA PROPRIA, MENTRE LA SANZIONE È SOLO UN ELEMENTO ACCIDENTALE DI SPECIFICAZIONE, CHE PUÒ ESSERCI COME PUÒ NON ESSERCI. Poi vedremo occupandoci del sistema sanzionatorio come anche l’ordinamento canonico possieda una prerogativa di questo tipo. Conviene soffermare l’attenzione anche su un altro dato, cioè a suffragio dell’utilizzo del termine ordine riferito all’ordinamento della chiesa e al carattere originario e indipendent e dello stesso stando i lavori costituenti.
Non dobbiamo dimenticare che questo art. 7 comma 1 della carta
costituzionale in realtà recepisce la proposta Dossetti ripresa ed elaborata
dal Tupini per cui LO STATO, SECONDO LA DICITURA ORIGINARIA DI
QUESTO DISPOSTO, RICONOSCE IL CARATTERE PRIMARIO
DELL’ORDINAMENTO INTERNAZIONALE E DEL DIRITTO DELLA CHIESA
CATTOLICA. Vi è una ulteriore conferma a questo specifico riguardo. Tuttavia, va detto subito che se è vero che vi sono delle materie, degli ambiti che sono di esclusiva pertinenza ora dello stato, ora della chiesa , non è meno vero che ve ne sono altre di materie, di ambiti che sono definibili come di competenza comune tra lo Stato e la chiesa e dunque postulano il
PRINCIPIO DELLA COOPERAZIONE PRO BONO SOCIETATIS. Sebbene il principio
della coordinazione non richieda uno strumento tecnico giuridico (come vedremo meglio analizzando alcuni sistemi ordinamentali vi sono Stati che sono improntati al sistema della coordinazione, tuttavia, non attuano questo sistema attraverso il ricorso al concordato), diciamo che in generale lo strumento tecnico giuridico tipico attraverso il quale la coordinazione tra due ordinamenti si attua è il CONCORDATO, OSSIA LO STRUMENTO PATTIZIO.
Questa è stata la scelta operata dal legislatore costituente nell’ambito dell’art.
7 comma 2 della carta costituzionale. L’ART. 7 COMMA 2 COST.
STABILISCE CHE I RAPPORTI TRA LO STATO E LA CHIESA CATTOLICA
SONO REGOLATI DAI PATTI LATERANENSI. Si fa quindi un rinvio esplicito allo strumento concordatario , allo strumento pattizio come la tecnica, lo strumento più adeguato per regolamentare i rapporti inter-organimentali. Questo richiamo esplicito all’accordo lateranense evidentemente ha delle conseguenze dal punto di vista costituzionale.
Il richiamo all’interno della costituzione dei patti lateranensi comprende 3 protocolli:
1. CONCORDATO;
2. TRATTATO;
3. CONVENZIONE FINANZIARIA
Questa non è solo una prerogativa italiana ma vi sono anche altre ordinamenti , inclusi ordinamenti europei che richiamano la vigenza di un accordo di tipo concordatario tra lo Stato e la chiesa. Così avviene ad esempio
all’art. 124 della Costituzione tedesca , che richiama in vita gli accordi
conclusi precedentemente all’entrata in vigore della Costituzione tedesca. Occorre avvertire, e questo è importante da ricordare, che questo richiamo esplicito fatto in Costituzione all’art. 7 comma 2 dei protocolli lateranensi non ha avuto anche l’effetto di costituzionalizzare detti accordi, detti patti. Il richiamo esplicito fatto dall’art. 7 al concordato lateranense non ha avuto anche l’effetto di costituzionalizzare le norme contenute nei patti lateranensi, nel senso che queste norme non devono e non possono ritenersi inglobate nella costituzione formale. Anche se, occorre dire che a questa conclusione si era giunti attraverso la lettura al contrario dell’art. 7 comma 2 della carta costituzionale , laddove è detto al secondo capoverso che le modifiche dei patti, accettate dalle due parti non richiedono il procedimento di revisione costituzionale. Laddove i patti venissero modificati in via del tutto unilaterale, quindi non ricorrendo alla bilateralità, queste norme cioè le norme dei patti non avrebbero potuto essere modificate se non ricorrendo alla procedura aggravata di cui l’art. 138 della Costituzione. Se procediamo attraverso una lettura del testo a contrario dell’art. 7 comma 2 si giunge a stabilire la costituzionalizzazione delle norme contenute nei patti lateranensi : se è vero che le modifiche dei patti, accettate dalle due parti non richiedono un procedimento di revisione costituzionale ai sensi dell’art. 138 della Costituzione, ciò potrebbe voler dire che qualora questo accordo non vi sia, non via sia l’accordo modificativo allora queste norme potrebbero essere appunto modificate soltanto mediante la procedura aggravata di cui all’art. 138 della Costituzione , con la conseguenza che le norme contenute nei patti lateranensi sarebbero state in tutto norme costituzionali e quindi in questo senso costituzionalizzate, ovvero inglobate nel testo della costituzione formale. Tuttavia, nella sentenza N. 30 del 1971 secondo la Corte Costituzionale LE LEGGI DI ESECUZIONE dei patti lateranensi sono sì assoggettabili al sindacato di legittimità della Corte ma con riferimento, dice la Corte, ai PRINCIPI DELLA C.D. COSTITUZIONE MATERIALE. (quando facciamo riferimento ai patti non facciamo riferimento ai patti in sé che orbitano nell’ambito dell’ordinamento esterno allo Stato, quanto piuttosto alle leggi di esecuzione e di ratifica che quegli accordi hanno immesso nell’ordinamento italiano). Dunque, secondo la Corte costituzionale l’art. 7 ha prodotto diritto. L’art. 7 richiamando i patti non ha solo una portata declaratoria, ma dice la
